A C Ó R D Ã O CÍVEL COMARCA DE VACARIA Nº (Nº CNJ: ) DALVA SALETE GASPERIN ANDRIGHETTI AGRAVANTE

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1 AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ITCMD. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. DOAÇÃO COM RESERVA DE USUFRUTO. MORTE DO USUFRUTUÁRIO. DECADÊNCIA. - A hipótese de incidência do ITCMD em caso de transmissão por doação com reserva de usufruto é a data do óbito do último usufrutuário, fato jurídico determinante da consolidação da propriedade na pessoa do nu-proprietário. - Concretizada a hipótese de incidência, o fisco possui o prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário, por meio do lançamento, conforme determina o art. 173, I, do CTN. - No caso, a morte do usufrutuário ocorreu em 02/11/2005, e a constituição do credito tributário ocorreu em 13/11/2013; após, portanto, o prazo de cinco anos, disposto no art. 173, I, do CTN. AGRAVO PROVIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº (Nº CNJ: ) DALVA SALETE GASPERIN ANDRIGHETTI ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL COMARCA DE VACARIA AGRAVANTE AGRAVADO A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao agravo de instrumento. Custas na forma da lei. 1

2 Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH (PRESIDENTE) E DES.ª DENISE OLIVEIRA CEZAR. Porto Alegre, 28 de abril de DES.ª MARILENE BONZANINI, Relatora. R E L A T Ó R I O DES.ª MARILENE BONZANINI (RELATORA) Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por DALVA SALETE GASPERIN ANDRIGHETTI, nos autos da execução fiscal que lhe move o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, contra a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade. Nas razões, afirmou que não se trata de ITCD causa mortis, mas ITCD incidente por doação com reserva de usufruto, de modo que não se aplica a súmula 114, do STF. Salientou que o passamento do usufrutuário ocorrera em , sendo que o lançamento do tributo ocorreu somente em , estando acobertado pela decadência. Disse que o usufruto extingue-se com a morte, citando ensinamentos doutrinários. Advertiu que não se aplica, no caso, os art e do CPC, os quais se restringem somente quando há arrolamento e inventário (processos sucessórios), nos quais existe lançamento de cálculo do ITCD e respectiva homologação. Juntou precedentes desta Corte. Pediu provimento ao agravo para o fim de julgar extinta a execução em razão da decadência do crédito tributário. Intimado, o agravado apresentou contrarrazões. Os autos vieram conclusos para julgamento. 2

3 É o relatório. V O T O S DES.ª MARILENE BONZANINI (RELATORA) Conforme previsão contida no art. 155, I, da Constituição Federal, é dos Estados e do Distrito Federal a competência para instituir imposto sobre a transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos ITCD. Aqui no Estado do Rio Grande do Sul, a regulamentação do ITCD ocorreu por meio da Lei Estadual nº 8.821/89, estabelecendo o art. 4º que Art. 4º. Ocorre o fato gerador: (...) II - na transmissão por doação: b) na data em que ocorrer o fato ou ato jurídico determinante da consolidação da propriedade, tal como nas hipóteses de extinção dos direitos de usufruto, de uso, de habitação e de servidões; Por conseguinte, em atenção ao que determina o art do CTN, a extinção do usufruto, com a consolidação da propriedade, além de outras causas, ocorre com a morte do usufrutuário, consoante determina o artigo do Código Civil: Art O usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis: I - pela renúncia ou morte do usufrutuário; II - pelo termo de sua duração; III - pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer; 1 Art A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. 3

4 IV - pela cessação do motivo de que se origina; V - pela destruição da coisa, guardadas as disposições dos arts , 1.408, 2ª parte, e 1.409; VI - pela consolidação; VII - por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art ; VIII - Pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai (arts e 1.399). Por outro lado, o prazo para pagamento do tributo, é de 120 dias 2, contado do fato ou do ato jurídico determinante da extinção ou da substituição, nos termos do art. 30, do Decreto nº /89. Portanto, a hipótese de incidência do ITCMD em caso de transmissão por doação com reserva de usufruto é a data do óbito do último usufrutuário, fato jurídico determinante da consolidação da propriedade na pessoa do nu-proprietário. No mesmo sentido, cito os seguintes julgados desta Corte: APELAÇÃO CIVEL. TRIBUTARIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ITCD. DOAÇÃO COM RESERVA DE USUFRUTO CONJUNTIVO. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA. O fato gerador do ITCD é aquele previsto no art. 4º da Lei Estadual n 8.821/89, que ocorre na data da consolidação da propriedade na pessoa do nu-proprietário. Considerando que a extinção do usufruto conjuntivo se opera pela morte do usufrutuário (que, no caso, se deu em 2005), nos termos do art do Código Civil e que até o presente momento não houve a constituição do crédito, evidente a decadência da fazenda para o ato de lançamento. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº , Primeira Câmara Cível, 2 Art. 30 O imposto será pago: (...) III- na extinção de usufruto e na substituição de fideicomisso, no prazo de 120 dias, contado do fato ou do ato jurídico determinante da extinção ou da substituição e: a) antes da lavratura, se por escritura pública; b) antes do cancelamento da averbação no ofício ou órgão competente, nos demais casos (...) 4

5 Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 11/06/2014) APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EARGOS DO DEVEDOR. ITCD. EXTINÇÃO DO USUFRUTO. MORTE DA USUFRURTUÁRIA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. A extinção do usufruto em razão da morte da usufrutuária é fato gerador do ITCD, de conformidade com o art. 4º, inciso II, `b da Lei Estadual n 8.821/89. Legalidade da cobrança do tributo porque o fato gerador se deu em Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 01/12/2010) Destaco que a comunicação do fato gerador (morte do usufrutuário) ao fisco não tem o condão de afastar a decadência, pois "a circunstância de o fato gerador ser ou não do conhecimento da Administração Tributária não foi erigida como marco inicial do prazo decadencial, nos termos do que preceitua o Código Tributário Nacional, não cabendo ao intérprete assim estabelecer (AgRg no REsp /PR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de ; REsp /MG, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de ). Concretizada a hipótese de incidência, o fisco possui o prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário, por meio do lançamento, conforme determina o art. 173, I, do CTN. No caso, a morte do usufrutuário ocorreu em 02/11/2005 (fl. 49), e o lançamento do tributo ocorreu em 13/11/2013 (fl. 18); após, portanto, o prazo de cinco anos, disposto no art. 173, I, do CTN. Registro que, diferentemente do que entendeu o magistrado singular, no caso, não se aplica o entendimento consubstanciado na súmula 114 do STF, que pressupõe tenha havido processo de inventário (ou arrolamento), o que não é a hipótese dos autos. 5

6 Acrescento que recentemente esta Câmara apreciou questão semelhante, envolvendo o mesmo usufruto, apenas com parte usufrutuária diversa, ocasião em que foi reconhecida a decadência tributária (Agravo Nº , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em 25/02/2016) Por derradeiro, em razão do acolhimento da exceção de préexecutividade, a condenação do agravado em honorários advogados é conseqüência necessária, conforme entendimento fixado no julgamento do REsp /PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 08/09/2010, DJe 01/10/2010, submetido ao rito dos recursos repetitivos, cuja ementa transcrevo: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. FAZENDA PÚBLICA SUCUENTE. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE. 1. É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade. 2. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e ao art. 8º da Resolução STJ 8/2008. (REsp /PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe 01/10/2010) No que pertine aos critérios de fixação do quantum dos honorários, o art. 20, 4º, do CPC/73 assim estabelece: Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. (...) 4º- Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação 6

7 ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior. Nota-se que os honorários fixados nas demandas em que é vencida a Fazenda Pública, dentre outras situações, não estão submetidos aos limites estabelecidos no 3º do art. 20 do CPC. Os honorários, portanto, não estão vinculados ao valor da causa ou da execução, mas ao trabalho do profissional, que deve ser apreciado de forma justa pelo magistrado. Com efeito, a verba honorária deve ser proporcional à natureza e importância da causa, lugar da prestação do serviço, grau de zelo profissional e ao trabalho desenvolvido para que se possa remunerar de forma adequada o profissional do direito. E, segundo o entendimento consolidado pela Primeira Seção do STJ, em julgamento pelo rito dos recursos repetitivos, "vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, 4º, do CPC, ou mesmo um valor fixo, segundo o critério de equidade, cuja ementa transcrevo na parte que interessa ao presente feito: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. AÇÃO ORDINÁRIA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. HONORÁRIOS. ART. 20, 3º E 4º, DO CPC. CRITÉRIO DE EQUIDADE. 1. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos 7

8 termos do art. 20, 4º, do CPC, ou mesmo um valor fixo, segundo o critério de equidade. (...) 5. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008. (REsp /MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2010, DJe 06/04/2010) No caso concreto, observando os critérios delineados pelo 3º e 4º, do art. 20, do CPC/73, vigente à data da prolação da decisão combatida, fixo os honorários no percentual de 5% sobre o valor da causa. Ante o exposto, dou provimento ao agravo para julgar extinta a execução fiscal, em razão da decadência do crédito tributário, e isento o agravado do pagamento das custas processuais, salvo as de reembolso. DES.ª DENISE OLIVEIRA CEZAR - De acordo com o(a) Relator(a). DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a). DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH - Presidente - Agravo de Instrumento nº , Comarca de Vacaria: "PROVERAM O AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME." Julgador(a) de 1º Grau: MAURO FREITAS DA SILVA 8