As Três Gerações dos Direitos Fundamentais

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1 As Três Gerações dos Direitos Fundamentais Quando se fala em direitos humanos e na sua origem na Declaração de Direitos de 1789, pode-se pensar que tenha ocorrido naquele momento o reconhecimento completo dos direitos fundamentais. Todavia, esse ponto da história remonta apenas à origem desses direitos, isto é, ao momento em que foram reconhecidas as chamadas liberdades públicas, correspondente à primeira geração de direitos fundamentais. Desse momento em diante, fala-se em uma evolução histórica cumulativa, mediante a qual, gradativamente, novos direitos foram sendo reconhecidos como fundamentais e foram agregados aos já haviam sido anteriormente reconhecidos, a começar pela segunda geração, consubstanciada nos direitos sociais, econômicos e culturais (primeira metade do século XX) e, mais recentemente, a terceira geração, relativa aos direitos da solidariedade e que, no plano global, ainda se encontra em fase de afirmação. Constituição: diploma hierarquicamente superior da ordem jurídica. Constitui o veículo normativo de reconhecimento e garantia dos direitos humanos fundamentais e de instituição do sistema político do Estado. Déspota: governante típico da Idade Moderna caracterizado por exercer o poder segundo o seu arbítrio, sem que houvesse preocupação em respeitar o primado da lei. Direito Objetivo: é o conjunto de normas jurídicas obrigatórias vigentes em um Estado em determinada época. Direitos fundamentais: são direitos humanos de caráter universal, reconhecidos pelos Estados Constitucionais de Direito e garantidos pelos sistemas jurídicos domésticos e internacionais. Estado Constitucional de Direito: é pessoa política de direito público soberana sobre seu povo e território, constituída sob a égide da Constituição e submetida aos comandos da lei. Poder Constituinte: é o poder fundamentado na vontade geral e legitimado para o estabelecimento da ordem jurídico-constitucional. É do Poder Constituinte que emana a Constituição de um Estado 1ª Geração (Dimensão) - A Evolução dos Direitos Fundamentais: a Declaração de 1789 e as Liberdades Públicas Quando se fala em direitos humanos fundamentais e se pensa na Declaração de 1789 como grande marco histórico, corre-se o risco de, equivocadamente, concluir ter sido aí que tudo começou. Deve-se, contudo, esclarecer que a Declaração de 1789 constitui o documento formal de reconhecimento de direitos preexistentes, que tiveram a sua formação fundamentada em antecedentes históricos e na doutrina do direito natural, que remontam à Antiguidade e segue por Idades Média e Moderna. - Fontes filosófico-doutrinárias A doutrina do direito natural, pressuposto teórico essencial à formação da doutrina dos direitos fundamentais, possui como grande baliza a existência de um Direito superior, não estabelecido pelos homens. Na Antiguidade, esse Direito superior era conferido aos homens pelos deuses e, depois de Cristo, por um Deus único, ao menos entre os Cristãos. - Precedentes históricos Sem ignorar os forais ou cartas de franquia, como documentos escritos veiculando outorgas de direitos feitas aos súditos e vassalos por reis e senhores feudais na Idade Média, o primeiro grande antecedente

2 histórico das declarações de direitos humanos fundamentais data do ano de 1215, na Inglaterra. Cuida-se da Magna Carta, documento tido como a primeira Constituição da história da humanidade, o qual contemplou diversos direitos humanos pleiteados pelos barões ingleses, consagrando importantes princípios e direitos depois consagrados como humanos fundamentais, com destaque para: legalidade tributária (itens 12 e 14), gradação das penas (itens 20 e 21), propriedade privada (item 31), judicialidade Já na Idade Moderna, também na Inglaterra, no ano de 1689, foi de suma importância o documento denominado Bill of Rights (Declaração de Direitos), como manifestação formal acerca da existência de direitos dos ingleses que deveriam ser respeitados, tais como: moradia, proteção da família e julgamento justo. Apenas para contextualizar, foi uma declaração de direitos do parlamento inglês, aceita em 1689 por Guilherme Orange e Maria II, após a Revolução Gloriosa, como condição para ascenderem em conjunto ao trono inglês. Em 1791, o cenário passa a ser a América, quando uma Bill of Rights declarou vários direitos dos cidadãos norte-americanos, que vieram a constituir as dez primeiras emendas à Constituição dos Estados Unidos.5 - A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 A Declaração de 1789, exarada no contexto da Revolução Francesa, não é apenas consagrada como o grande marco do reconhecimento dos direitos humanos de primeira geração. Constitui também o modelo de reconhecimento de direitos humanos seguido pelas Constituições dos Estados de Direito contemporâneos. Mas, para uma exata compreensão desse papel fundamental, é necessário pontuar alguns aspectos acerca da referida declaração. São eles: finalidade, natureza, caracteres dos direitos declarados e objeto. Senão vejamos:. Finalidade: proteger os direitos do Homem contra os atos de Governo, assim compreendidos os atos do Poder Executivo e do Poder Legislativo. Natureza: não se trata de uma instituição de direitos, mas de direitos enunciados, isto é, de uma declaração de direitos preexistentes. Caracteres dos direitos declarados: além de constituírem direitos naturais e abstratos, os direitos humanos fundamentais declarados em 1789 possuem as seguintes características: imprescritibilidade, inalienabilidade, individualidade e universalidade. Objeto: foram enunciadas duas grandes categorias de direitos, que são as liberdades e os direitos políticos. Entre todos esses aspectos, é possível afirmar que, na essência, a declaração francesa de 1789 houve como grande diferencial em relação às antecedentes o caráter universal, isto é, por ser voltada para todos os homens, independentemente da nacionalidade, e não apenas aos franceses. Eis, certamente, a maior justificativa de toda a sua importância histórica. Outra nuance essencial refere-se ao objeto da Declaração de 1789, muito bem ressaltada por Ferreira Filho (2012) como um aspecto que nos permite compreender melhor a razão pela qual o histórico documento de 1789 foi intitulado Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Pode ser que o leigo entenda que homem e cidadão constitui uma expressão redundante. Mas, não é assim. Na verdade, além dos direitos fundamentais do homem, que são as liberdades, a Declaração de 1789 também enunciou os direitos do cidadão, que são os direitos políticos. Seguindo essa concepção, fica fácil perceber a diferença entre os direitos do homem e os direitos do cidadão, entre as liberdades públicas e os direitos políticos, como representado no esquema abaixo: Desse modo, é essa declaração que consagra o início da Primeira Geração de Direitos Humanos Fundamentais, voltada às liberdades Públicas e preceitos que visam à sua garantia, quais sejam: liberdade em geral (arts. 1º, 2º e 4º), segurança (art. 2º), liberdade de locomoção (art. 7º), liberdade de opinião (art. 10), liberdade de expressão (art. 11), propriedade (arts. 2º e 17), devido processo legal (art. 7º), legalidade criminal (art. 8º) e presunção

3 de inocência (art. 9º). Só que, por outro lado, a mesma declaração francesa também consagra os direitos políticos, consubstanciados em: 1) Poderes dos cidadãos: são meios de participação política do cidadão, tais como os direitos de participar da vontade geral ou de escolher representantes que o façam (art. 6º), consentir no 7 imposto (art. 14), controlar o dispêndio do dinheiro público (art. 14) e pedir contas da atuação do agente público (art. 15). 2) Princípios de organização política: igualdade (art. 1º), papel do Estado e da força pública na conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem (arts. 2º e 12), soberania da nação (art. 3º) e limitação ao exercício do poder pela separação dos poderes (art. 16). - As liberdades públicas As liberdades públicas, direitos fundamentais reconhecidos em 1789 e contemplados nas Constituições dos Estados de Direito contemporâneos, possuem natureza de direitos subjetivos reconhecidos e protegidos pela ordem jurídica a todos os seres humanos. Assim, como direitos subjetivos, as liberdades podem constituir relações jurídicas entre sujeitos ativos e sujeitos passivos com relação a determinado objeto. Veja-se: Sujeitos ativos: são os titulares dos direitos humanos fundamentais, isto é, todos os seres humanos. Sujeitos passivos: são os próprios seres humanos em relação aos direitos dos semelhantes e as pessoas jurídicas públicas (Estado e todos os seus entes) e privadas. Objeto: são condutas positivas ou negativas. Um exemplo de conduta positiva é a liberdade de locomoção (direito de ir e vir) e um de conduta negativa é a presunção de inocência (ninguém será considerado culpado até sentença penal condenatória transitada em julgado). Sem dúvida, o reconhecimento das liberdades públicas pela Declaração de 1789 e, até os dias atuais, pelas Constituições dos Estados de Direito contemporâneos, constituiu um passo fundamental para a proteção dos direitos humanos fundamentais de primeira geração. Contudo, para que essa proteção seja efetiva, é necessário que o Estado esteja organizado para propiciar real garantia dos direitos fundamentais. É nesse ponto que se fala nas chamadas Garantias Fundamentais como meios de dar efetividade na proteção aos direitos que são aquelas normas veiculadas no sistema jurídico com o objetivo de propiciar efetiva proteção aos direitos humanos. 8 Em um sentido amplíssimo, pode-se falar em um sistema de garantias fundamentais que emana da Constituição de cada Estado. E, no âmbito desse sistema, deve-se pensar nas garantias fundamentais em três níveis diferentes, quais sejam: Garantia-estrutura: estabelecida em nível amplo e estrutural, compreende a estrutura institucional organizada para a defesa dos direitos humanos, tal como a manutenção institucional de um Poder Judiciário organizado para acolher as pretensões contra violações aos direitos fundamentais e que seja capaz de manejar instrumentos para restaurá-los quando necessário, inclusive quando o responsável pela violação for um agente, órgão ou entidade do Estado. Garantia-defesa ou garantia-limite: acepção restrita do sistema de garantia, constitui qualquer proibição que tenha por objetivo a defesa de determinados direitos, incluindo a imposição de limites a ação de poder, a exemplo do que ocorre com a proibição ao confisco, como meio de defesa da propriedade. Garantia-instrumento: estabelecida em nível restritíssimo, refere-se aos meios que o sistema dispõe para defesa dos direitos fundamentais perante as instituições competentes. As garantias-instrumento compreendem as ações constitucionais especiais tais como ação popular, as ações de controle de

4 constitucionalidade e os remédios constitucionais, tais como mandado de segurança, habeas corpus e habeas data. Na Constituição brasileira, o reconhecimento das Liberdades Públicas está concentrado no artigo 5º, que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, pertencente ao Título II da Carta, denominado Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. Já no caput do referido artigo 5º, esses direitos humanos de primeira geração estão evidenciados em caráter expresso: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.... Mas, é importante esclarecer que as Liberdades Públicas não se restringem às enunciadas no artigo 5º da Constituição Federal, consoante dispõe o 2º do próprio artigo 5º: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. liberdades e respectivas garantias podem decorrer do regime e dos princípios constitucionais, assim como dos tratados internacionais de que o Brasil seja signatário. Um exemplo de liberdade decorrente dos princípios constitucionais é o princípio da legalidade tributária, previsto no artigo 150, inciso I, da Constituição, segundo o qual é vedado a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, criar ou aumentar tributos sem que lei o estabeleça.10 E, por fim, um exemplo decorrente de tratado internacional é a proibição da prisão por dívidas, exceto se for originária de pensão alimentícia, consagrada na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, mais conhecida como Pacto de São José da Costa Rica. Direitos subjetivos: são direitos estabelecidos na ordem jurídica passíveis de serem exercidos por seus titulares em face dos respectivos sujeitos passivos. Os direitos subjetivos concedem aos seus titulares uma faculdade de agir (facultas agendi). Garantias fundamentais: são meios de dar efetividade na proteção aos direitos consubstanciados em normas veiculadas no sistema jurídico com o objetivo de propiciar a sua efetiva proteção. Imprescritibilidade: característica segundo a qual um direito não se extingue pelo decurso do tempo. Os direitos humanos fundamentais não decaem com o tempo, porque a natureza humana é imutável. Inalienabilidade: diz respeito à impossibilidade do titular dispor um direito. No campo dos direitos humanos, a inalienabilidade está no fato de que não se pode abrir mão de direitos atinentes à própria natureza do ser humano. Individualidade: é a aderência de um direito à personalidade de seu titular. Os direitos humanos fundamentais são individuais, na medida em que podem ser exercidos pelos indivíduos isoladamente, independentemente da vontade dos demais membros da sociedade. Liberdades públicas: são direitos humanos fundamentais de primeira geração, reconhecidos na Declaração de 1789 e nas Constituições dos Estados contemporâneos, com natureza de direitos subjetivos de titularidade de todos os seres humanos, declarados e protegidos pela ordem jurídica. Universalidade: característica segundo a qual todo e qualquer ser humano é titular dos direitos humanos fundamentais, independentemente de serem cidadãos de determinado Estado. 2ª Geração (Dimensão) - A Evolução dos Direitos Fundamentais: Direitos Econômicos e Sociais e os Novos Direitos da Solidariedade Conforme estudado em aulas anteriores, a evolução dos direitos humanos fundamentais teve início com o reconhecimento das Liberdades Públicas, que foram a primeira geração de direitos humanos.

5 É importante sempre lembrar que, até este momento, na história dos direitos fundamentais, sempre que surge uma nova geração de direitos humanos, essa nova geração vem para se somar às anteriores, representando um novo reconhecimento de direitos em caráter de ampliação da proteção, nunca com o intuito de negar qualquer direito que tenha sido anteriormente reconhecido. - Evolução Histórica e Doutrinária dos Direitos Humanos de Segunda Geração Os direitos humanos fundamentais de segunda geração, de natureza social, econômica e cultural, possuem origem mais ligada às lutas das classes trabalhadoras após a Revolução Industrial e se inserem nas esferas do trabalho, das relações de produção e dos direitos à assistência social, à associação sindical, ao descanso e ao lazer, à saúde, à educação, à livre participação na vida cultural da comunidade, entre outros. Para uma efetiva compreensão de como surgiram e se consolidaram, é muito importante que seja traçada uma linha do tempo retratando fatos e ideias de grande destaque ao longo do século XIX e início do XX.3 Na Europa do século XIX, o cenário era de Liberalismo Econômico, com um Estado minimamente interventor e vigência das normas decorrentes das revoluções liberais. Também como consequência da Revolução Industrial, o mundo conheceu um acúmulo de riquezas antes jamais vivenciado na história da humanidade, porém essa riqueza ficou concentrada nas mãos de poucos empresários, a burguesia. Enquanto isso, a classe trabalhadora, afundada em uma situação de penúria e miséria, contrastava totalmente com essa conjuntura de prosperidade econômica da classe burguesa. Com a explosão das máquinas, as consequências foram piores que as imaginadas: uma imensa massa de desempregados e, para quem tinha emprego, baixos salários, condições de trabalho penosas e insalubres nas fábricas, trabalho infanto-juvenil e condições indignas de trabalho das mulheres, levando a uma marginalização da classe operária. Este contexto histórico, chamado de Questão Social, na acepção burguesa, e de Luta de Classes, na terminologia marxista, colocou as instituições liberais e o desenvolvimento econômico em cheque, culminando com um final de século XIX marcado por debates de ideias e batalhas políticas. Na esfera política, a luta da classe trabalhadora era pelo sufrágio universal, neste momento, apenas em relação aos homens. Aos poucos, os detentores do poder do Estado tiveram de ir cedendo, e, paulatinamente, a classe trabalhadora foi conquistando direito ao voto e sendo disputada pelos movimentos e partidos, o que proporcionou um momento histórico propício para o surgimento de mudanças. No campo das ideias, a crítica marxista veio denunciar o caráter formal das liberdades públicas, como direitos que, para serem exercidos, dependiam de condições econômicas e financeiras de que não dispunha a classe operária. Deve-se, no entanto, esclarecer que, mesmo entre os socialistas, as ideias não eram unívocas, ponto em que se deve destacar a dicotomia entre Socialismo Revolucionário e Socialismo Reformista. Postando-se na linha revolucionária, para marxistas, socialistas radicais e anarquistas, a única solução seria a extinção da classe exploradora, a burguesia, o que dependeria de Revolução. Para os reformistas, defensores de posturas difundidas pelo Positivismo, pela social democracia e pelo cristianismo social, a solução era pacificadora, de reconciliação da classe proletária com o Estado e demais classes sociais. Neste ponto, foi muito importante o apoio da doutrina social da Igreja Católica, a partir da Encíclica Rerum Novarum, editada pelo Papa Leão XIII, em 1891, com base na tese de Tomás de Aquino sobre o bem comum e a vida digna. No final, não resta dúvida de que o Reformismo foi o caminho que levou efetivamente à conquista dos direitos sociais que protagonizam os direitos humanos de segunda geração, já que os Revolucionários chegaram ao poder apenas na Rússia, com a Revolução de

6 Em consequência de todos esses precedentes, as primeiras duas décadas do século XX foram marcadas por inúmeros fatos históricos que levaram à consolidação dos direitos econômicos e sociais. Os principais foram os seguintes: Constituição Mexicana de 1917: grande marco da segunda geração de direitos fundamentais, consagra direitos sociais como reforma agrária e direitos do trabalhador. Declaração Russa de 1918 ou Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado: documento de caráter meramente propagandístico que possui como valor os princípios que enuncia contra a exploração burguesa. Tratado de Versalhes de 1919: firmado para definir as condições de paz entre Aliados e Alemanha, ao final da Primeira Guerra Mundial, institui a Organização Internacional do Trabalho (OIT) e consagra os direitos do trabalhador como obrigatórios para todos os Estados signatários. Constituição Alemã de 1919 (Constituição Weimar): inteiramente marcada pelo espírito da segunda geração de direitos humanos, consagra a função social da propriedade, a reforma agrária, a socialização de empresas, o direito de sindicalização, a proteção ao trabalho, a previdência social, entre outros direitos sociais. Em meio a todos esses precedentes tivemos a Primeira Guerra Mundial que, a despeito do Tratado de Versalhes e da Constituição Weimar, teve sua feridas mal curadas, abrindo espaço para doutrinas como o Nazismo e o Fascismo, até que eclodisse, com todos os seus horrores, a Segunda Guerra Mundial.6 Coerentemente com o contexto histórico-evolutivo apresentado e as doutrinas abordadas, ao término da Segunda Guerra Mundial, o cenário encontrado era de um mundo castigado pelos horrores das guerras mundiais, clamando por uma reafirmação dos direitos humanos de primeira geração, brutalmente violados nas guerras, bem como de um reconhecimento universal dos direitos humanos de segunda geração. A resposta veio por parte da comunidade internacional de nações, por meio da Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas de 1948, documento que veio: Reafirmar as liberdades públicas e os direitos civis e políticos, classificados como direitos humanos de primeira geração. Confirmar os direitos sociais, econômicos e culturais, considerados os direitos humanos de segunda geração. - A Expansão do Modelo dos Direitos Humanos de Segunda Geração A partir da Constituição Weimar e, sobretudo, após a Declaração da ONU em 1948, o que se passou a ver foram as Constituições da maioria dos Estados seguindo o modelo de reconhecimento dos direitos sociais e econômicos, contemplando-os em seus respectivos sistemas de garantia. E, deste modo, da mesma forma que os direitos de primeira geração, os direitos sociais e econômicos não estão meramente declarados, mas integram as ordens jurídicas dos Estados de Direito, constituindo verdadeiros direitos subjetivos a serem exigidos por seus destinatários. É assim que os direitos sociais e econômicos estão reconhecidos e contemplados no sistema de garantias da Constituição Federal Brasileira de 1988, mediante proteção disseminada por todo o texto constitucional, com destaque para: 8 Educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, assistência aos desamparados (art. 6º). Trabalho (art. 7º). Seguridade social (art. 195). Saúde (art. 196).

7 Educação (art. 205). Cultura (art. 215). Lazer pelo desporto (art. 217). Família (art. 226). - Caracteres dos Direitos Sociais Em relação aos caracteres dos direitos sociais, Ferreira Filho (2012) destaca os seguintes: Natureza: a exemplo das liberdades da primeira geração, os direitos sociais, econômicos e culturais são direitos subjetivos, mas não são meros poderes de agir, e sim poderes de exigir do Estado a prestação concreta de saúde, educação, cultura, lazer etc. Sujeito passivo: a rigor, o Estado é considerado o responsável pelo atendimento a esses direitos, mas não só ele, uma vez ser representante da sociedade; assim, alguns direitos sociais possuem responsabilidade compartilhada, como são os casos: I) da Seguridade Social, responsabilidade de toda a sociedade (CF, art. 195); e II) da educação, responsabilidade partilhada com a iniciativa privada e a família (CF, art. 205). Objeto: geralmente, é uma prestação de serviço de saúde, educação, assistência social e outros, mas também pode ser um prestação em dinheiro, como é o caso do seguro-desemprego. Fundamentos: pressupõem a existência de sociedade, no que parecem distinguir-se das liberdades públicas, que se fundamentam no direito natural, muito embora a sociabilidade seja de natureza humana, de modo que também não é absurdo dizer que, no fundo, também são direitos naturais reconhecidos. Garantia: em uma primeira frente possuem garantia institucional, mas, quando violados, não há dúvidas de que as vítimas podem recorrer ao Poder Judiciário, por exemplo, mediante a propositura de uma reclamação trabalhista. 3ª Geração (Dimensão) - Os Direitos Humanos de Terceira Geração: Direitos da Solidariedade Há uma terceira geração de direitos fundamentais em acelerado processo de consolidação, mais relacionados à solidariedade entre os povos e à qualidade de vida. 9 Cabe realçar que o desenvolvimento desses direitos ocorreu no plano internacional em documentos firmados no âmbito da ONU e da UNESCO, tais como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos da ONU de 1966, Declaração de Estocolmo de 1972, Carta dos Direitos e Deveres Econômicos de 1974, Declaração sobre a Raça e os Preconceitos Sociais de 1978, Carta Africana dos Direitos dos Povos de 1981, Carta de Paris para uma Nova Europa de 1990, e a Declaração do Rio de Janeiro de 1992 (ECO 92). Os principais deles, todos reconhecidos na Constituição Federal de 1988, são os seguintes: Direito à paz (art. 4º, VI). Direito ao desenvolvimento cooperação dos povos para o progresso da humanidade (art. 4º, IX). Direito à comunicação (art. 220). Autodeterminação dos povos (art. 4º, III). Direito ao meio ambiente (art. 225). No que diz respeito aos caracteres desses direitos, Ferreira Filho (2012) destaca os seguintes: Titularidade: não são direitos individuais, são direitos difusos. Sujeito passivo: são os Estados no âmbito interno e como membros da comunidade internacional. Objeto: são direitos subjetivos de objetos bastante heterogêneos, compreendendo direitos de exigir (por exemplo: direito à paz); de fazer (por exemplo: a recuperação do meio ambiente poluído) ou de não fazer

8 (por exemplo: não degradar o patrimônio comum da humanidade, como são os casos do fundo do mar e do subsolo). Fundamento: a solidariedade, principalmente a solidariedade entre os povos. Garantia: em sua maioria não cabe senão a garantia institucional, mas há direitos que, como é o caso do meio ambiente, podem ser garantidos no âmbito judicial por meio de ações tais como ação civil pública (CF, art. 129, III) e ação popular (CF, art. 5º, LXXIII). Autodeterminação dos povos: direitos dos povos a dispor deles próprios, determinando livremente seu estatuto político e assegurando o próprio desenvolvimento econômico, social e cultural. Direitos difusos: direitos cujos titulares são pessoas indeterminadas ligadas por circunstâncias de fato, como é o caso do direito ao meio ambiente saudável, livre de poluição, e à preservação da flora, que se garante, por exemplo, com as normas que proíbem queimadas de cana em determinada região.10 Garantia institucional: estabelecida em nível amplo e estrutural, compreende a estrutura institucional organizada para a defesa dos direitos humanos, tal como a manutenção de um Poder Judiciário organizado para acolher as pretensões contra violações aos direitos fundamentais e capaz de manejar instrumentos para restaurá-los quando necessário, inclusive quando o responsável pela violação for um agente, órgão ou entidade do Estado. É o mesmo que garantia-estrutura. Patrimônio comum da humanidade: é algo que pertence a toda a humanidade e não pode ser objeto de apropriação, tal como o fundo do mar e o subsolo, ou ainda algo de interesse comum da humanidade, tais como monumentos, paisagens, conjuntos arquitetônicos e áreas de interesse arqueológico, histórico, étnico, cultural etc. Esse conceito se deduz de exposição feita por Zanirato (2010) no V Encontro da Associação Nacional de Pós-Graduação e Pesquisa em Ambiente e Sociedade. A Proteção dos Direitos Fundamentais: a Proteção contra o Legislador - A Proteção dos Direito Fundamentais: a Proteção contra o Legislador De modo mais detalhado, o tema em pauta refere-se à proteção dos direitos humanos fundamentais contra o Estado, em face de possíveis violações por parte do Poder Legislativo. Para desenvolvê-lo, inicialmente, é necessário que se compreenda com precisão uma situação paradoxal. Conforme estudado em aulas anteriores, sabe-se que o Estado desempenha o papel fundamental de manter um sistema de proteção dos direitos humanos fundamentais. Entretanto, paradoxalmente é o momento de se esclarecer que esse mesmo Estado, potencialmente, constitui o maior violador dos direitos humanos fundamentais. Denotando esse contexto apresentado, basta que se lance o olhar sobre determinados termos e expressões comuns no meio jurídico, tais como: abuso de poder, ilegalidade e inconstitucionalidade. Os dois primeiros estão intimamente relacionados com a temática da próxima aula, quando será abordada a proteção dos direitos fundamentais contra a Administração Pública. Já o termo inconstitucionalidade guarda rigorosa relação de pertinência com o tema desta aula, que se foca na proteção dos direitos fundamentais contra o Legislador. É que, consoante já abordado neste curso, para que se propicie uma efetiva proteção aos direitos humanos fundamentais, é necessária a figura do Estado de Direito, voltado para a garantia desses direitos fundamentais não apenas contra o desrespeito por parte de componentes da sociedade, mas também em face de violações pelos poderes constituídos. Nesse ponto, cumpre ressaltar que o Estado de Direito fundamenta-se no primado da Constituição, o que leva, entre outras, às seguintes conclusões lógicas: 1º) além de declarar quais são os direitos humanos fundamentais, a Constituição desempenha o papel de estabelecer o sistema que deverá garantir a respectiva proteção; 2º) em matéria de direitos humanos fundamentais, quando elabora normas que sejam contrárias

9 ou alheias ao estabelecido na Constituição, o Poder Legislativo se posiciona como violador do sistema de proteção. - A exigência de constitucionalidade As normas constitucionais são as normas hierarquicamente superiores da ordem jurídica (MARTINS, 2014). Portanto, o sistema jurídico parte da Constituição e todas as normas abaixo da Constituição, inclusive as leis elaboradas pelo Poder Legislativo. O direito positivo, ou seja, o conjunto de normas jurídicas vigentes em determinado local e em determinada época, sob o ponto de vista orgânico, manifesta-se como um complexo de normas jurídicas válidas em limites definidos no tempo e no espaço, dispostas em estrutura escalonada, caracterizada por uma relação hierarquizada entre as unidades normativas. Como preconizado por Bobbio (1994, p. 19), [...] as normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si. A esse contexto normativo atribuise a denominação de ordenamento jurídico, ordenamento normativo ou, simplesmente, ordem jurídica. Dispostas no ordenamento normativo de forma escalonada, as normas jurídicas guardam, entre si, relações de hierarquia, que se verificam conforme a extensão da eficácia e a intensidade criadora de direitos peculiares a cada norma positivada, de modo que as normas inferiores devem estar em conformidade com as superiores, sendo de relevo os princípios da constitucionalidade e da legalidade. Segundo Kelsen (1995, p. 225), [...] devemos conduzir-nos como a Constituição prescreve, quer dizer, de harmonia com o sentido subjetivo do ato de vontade constituinte, de harmonia com as prescrições do autor da Constituição. Daí a concepção de que a Constituição Federal ocupa o ápice da estrutura hierarquizada e escalonada da ordem jurídica, bem como de que as normas inferiores devem guardar estrita relação de consonância com o texto emanado do Poder Constituinte. Isso parece responder às indagações de Canotilho (1980), que após se deter na cadeia de validade das normas jurídicas, ou pirâmide legal, postando a Constituição no topo desta estrutura piramidal, reconhecendo até que as leis devem ter forma e conteúdo que sejam conformes ao texto constitucional, passa a questionar o que é que dá fundamento à constituição?, quem pode criar normas constitucionais? e quem garante a conformidade ao direito da própria constituição?. Realmente, as respostas para tais indagações estão encerradas na ideia de que a Constituição encontra seu fundamento de validade na norma hipotética fundamental, ou seja, no dever de respeitar o Poder Constituinte. Modernamente, é amplamente reconhecido que a titularidade do Poder Constituinte pertence ao povo (FERREIRA FILHO, 1985), pois todo poder emana do povo (art. 1º., parágrafo único, primeira parte, da CF/1988), e este, salvo as hipóteses de exercício direto constitucionalmente previstas, o exerce por meio de representantes eleitos (art. 1º., parágrafo único, in fine, da CF/1988). Assim, as normas constitucionais são criadas pelos representantes do povo, legítimo titular do Poder Constituinte, o qual, na visão de Sieyés, consiste em um poder inicial, autônomo e onipotente (apud CANOTILHO, 1980), fato que garante a conformidade das normas constitucionais com o Direito. Eis, então, o primordial fundamento da supremacia da ordem constitucional. A Constituição Federal, na condição de lei fundamental do Estado, ocupa a posição hierarquicamente superior na ordem jurídica, não somente em face da rigidez que a caracteriza e da sua emanação da vontade do povo, titular do Poder Constituinte, como também porque a imperatividade de seus comandos, que obrigam pessoas físicas e jurídicas, de direito público ou direito privado, legitima todas as demais normas do ordenamento jurídico (CARRAZZA, 2002).

10 Com isso, as normas constitucionais devem ser incondicionalmente respeitadas pelos atos administrativos de natureza normativa, pelas sentenças judiciais e, principalmente, pelo legislador infraconstitucional. - O Controle de Constitucionalidade Todo procedimento tendente a eliminar normas contrárias à Constituição Federal pertence à seara do controle da constitucionalidade das normas jurídicas, pautado por vias, procedimentos e sistemas previstos no próprio texto constitucional, seguindo todos, invariavelmente, o critério hierárquico para desintegração de antinomias da ordem jurídica, fundando-se esta necessária adoção do critério hierárquico, justamente, na supremacia da ordem constitucional. Para Diniz (1997, p. 130), havendo um conflito entre uma norma constitucional e uma lei ordinária, o critério a ser aplicado para solucionar a antinomia será sempre o critério hierárquico (lex superior derogat legi inferiori), baseado na superioridade de uma fonte de produção jurídica sobre a outra, até porque, segundo Ferraz Junior (apud DINIZ, 1997, p. 130), a hierarquia é um conjunto de relações estabelecidas conforme regras estruturais de subordinação e coordenação. Sob essa óptica, o controle de constitucionalidade das normas jurídicas poderá ser preventivo, destinado a prevenir a vigência de normas inconstitucionais, ou repressivo, tendente a eliminar da ordem jurídica as normas inconstitucionais que tenham eventualmente entrado em vigor (via de ação) ou a neutralizar os respectivos efeitos no instante da aplicação ao caso concreto, sem, contudo, afastá-la em definitivo do direito vigente (via de exceção) - Controle Preventivo O controle preventivo atua sobre a lei em formação, ou seja, durante o processo legislativo. Exemplo clássico de controle preventivo de constitucionalidade é o previsto na Constituição Federal da França (Sistema Francês), onde constitui a única modalidade de controle de constitucionalidade adotada, inadmitindo-se o controle a posteriori da constitucionalidade das leis (MORAES, 1988). No Brasil, o controle de constitucionalidade não é exclusivamente preventivo, mas também está presente nas figuras das Comissões de Constituição e Justiça e no poder de veto do Poder Executivo As Comissões de Constituição e Justiça são órgãos das casas legislativas entre cujas atribuições encontra-se a deliberação sobre a constitucionalidade das matérias em trâmite perante o Poder Legislativo. Além disso, a ordem constitucional atribui também ao Poder Executivo a prerrogativa de prevenir a vigência de normas jurídicas inconstitucionais, o que faz por intermédio do artigo 66 da Constituição Federal de 1988, segundo o qual o projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo será enviado à sanção do Presidente da República (CF, art. 66 caput), que poderá ser expressa, quando o chefe do Poder Executivo manifestar sua aquiescência com o projeto, ou tácita, quando se mantiver silente por mais de quinze dias ( 3º). - Controle Repressivo Já em relação ao controle repressivo da constitucionalidade das normas jurídicas, pode-se afirmar existirem dois sistemas distintos: o sistema difuso e o sistema concentrado. Tal separação sistemática fundamentase em questões subjetivas e orgânicas, sendo o primeiro também conhecido por sistema americano, pois costuma-se remontar sua origem aos Estados Unidos da América, e o segundo, por sistema austríaco, eis que posto em prática, pela primeira vez, na Constituição da Áustria de O controle da constitucionalidade pelo sistema americano é exercido por todos os órgãos jurisdicionais, de maneira incidental, na decisão de cada caso concreto, observadas as regras de competência, com a peculiaridade de que, em Estados federativos, como o norte-americano, coexistem o controle da constitucionalidade de normas federais e estaduais com relação à Constituição Federal e de normas

11 estaduais em relação às Constituições Estaduais. O referido sistema nasceu em 1803, a partir do famoso caso Madison versus Marbury, no qual o Juiz Marshal, da Suprema Corte Americana, decidiu que é próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei, sendo que, em caso de contradição entre a legislação e a Constituição, o tribunal deve aplicar esta última por ser superior a qualquer outra espécie normativa (MORAES, 1988). Como ensina Barroso (2002, p. 27), [...] o controle incidental de constitucionalidade é atribuído difusamente aos órgãos do Poder Judiciário, que podem deixar de aplicar, nos casos concretos submetidos à sua apreciação, norma que considerem inconstitucional No sistema austríaco ou europeu, ao contrário, o controle restringe-se a um único órgão, que funciona como Corte constitucional, responsável por julgar as ações determinadas que versem especificamente sobre controle de constitucionalidade de normas jurídicas. O controle difuso ou concreto ocorre no momento da aplicação da norma jurídica ao caso concreto, motivo pelo qual é também denominado de via de exceção, de defesa ou incidental, caracterizando- se pela permissão de todo e qualquer juiz ou tribunal analisar a compatibilidade das normas jurídicas com a Constituição Federal, deixando de aplicar aquelas que entender incompatíveis. O controle concentrado, por sua sorte, constitui um sistema abstrato de controle de constitucionalidade que, independentemente de qualquer caso concreto, objetiva eliminar do ordenamento jurídico, definitivamente, uma norma contrária à Constituição Federal, sendo de relevo afirmar que este sistema de controle ocorre pela via principal ou de ação, por meio de ações de constitucionalidade propostas perante o Supremo Tribunal Federal. Portanto, no Brasil, o sistema concentrado constitui atribuição do Supremo Tribunal Federal, a cuja apreciação podem ser levadas várias espécies de ações de constitucionalidade, dentre as quais merece destaque a ação declaratória de inconstitucionalidade. A ação declaratória de inconstitucionalidade, mais propriamente denominada ação direta de inconstitucionalidade, é proposta perante o Supremo Tribunal Federal somente pelas autoridades e órgãos legitimados (art. 103 da CF/1988) e tem por causa pedir a antinomia de uma norma inferior em relação à Constituição Federal, por fundamento, a supremacia da Constituição, e por pedido, a declaração total ou parcial de nulidade de uma lei (MENDES, 1999). Além da ação direta de inconstitucionalidade, nosso sistema jurídico conhece ainda outras ações pertinentes à jurisdição constitucional. São elas: a ação declaratória de constitucionalidade, estabelecida pela Emenda Constitucional nº. 3, de 17 de março de 1993, por razões de segurança jurídica e com o fim precípuo de proporcionar um mecanismo jurisdicional para aniquilar eventuais dúvidas quanto à validade das normas jurídicas que lhe são objeto (MORAES, 1988); a ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, 2º. da CF/1988), com caráter mandamental, caracterizado na determinação de que o Poder competente considerado omisso tome todas as medidas necessárias para tornar efetiva norma constitucional (MENDES, 1999); e dois casos especiais, que são a arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, 1º da CF/1988) e a ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III da CF/1988). Antinomias: é a contradição entre duas normas de um mesmo sistema jurídico. Quando a antinomia de uma norma ocorre em relação à outra hierarquicamente superior, aparecem os vícios da inconstitucionalidade e da ilegalidade. Constitucionalidade: é a conformidade de uma norma jurídica do sistema com as normas de estatura constitucional. Legalidade: consiste na adequação dos atos executivos e judiciais às normas jurídicas infraconstitucionais, bem como no vínculo de subordinação hierárquica entre as normas infraconstitucionais de diferentes níveis

12 - A Proteção dos Direito Fundamentais: a proteção contra o administrador Não é novidade, pois já foi abordado em aulas anteriores, que o Estado é, potencialmente, o maior violador dos direitos humanos fundamentais. No que tange à proteção dos direitos fundamentais contra atos do legislador, mereceram destaque a supremacia da Constituição e o papel dos sistemas de controle de constitucionalidade em face de normas inconstitucionais. Ocorre que o Poder Legislativo não é o único Poder do Estado que pode cometer essas violações. Muito mais do que dos legisladores, é por parte dos administradores públicos que se dá a maioria dos atos que importam violação a direitos humanos fundamentais, cabendo salientar que esses atos são praticados não só por parte dos agentes políticos, tais como chefes do Poder Executivo, ministros e secretários, como também por parte de agentes administrativos de todos os níveis hierárquicos da Administração Pública. Vale aqui citar diversos exemplos de violações de direitos humanos de todas as gerações, tais como prisões ilegais pela polícia, negativa de matrícula em escolas públicas, falta de atendimento ou de fornecimento de medicamentos em unidades de saúde, omissões do Poder Público quanto à preservação do meio ambiente etc. Cabe ressaltar que o Poder Executivo, para o exercício de sua atividade administrativa, possui inúmeras prerrogativas, que são os chamados poderes administrativos, tais como poder de polícia e poder disciplinar. O uso dos poderes administrativos é uma prerrogativa que a Administração possui, devendo ocorrer sempre em benefício da coletividade, em prol do interesse público, segundo as normas legais, a moral, a finalidade pública. Quando isso não se dá, ocorre o chamado abuso de poder, que pode ocorrer em duas vertentes:3 1ª Excesso de poder: ocorre quando o agente age fora dos limites de sua competência, extrapolando o que lhe é permitido, violando o elemento competência do ato administrativo. Por exemplo: o agente policial que realiza uma prisão ilegal. 2ª Desvio de poder ou desvio de finalidade: ocorre quando a autoridade competente, atuando dentro dos limites, pratica o ato por motivos ou com finalidade diversa da estabelecida em lei ou exigida pelo interesse público. Por exemplo: a desapropriação de um imóvel sem que haja interesse público que a justifique. Além disso, deve ser ressaltado que o abuso de poder pode ocorrer tanto na forma comissiva (por meio de uma ação positiva) quanto na omissiva (por uma omissão), como é o caso da negativa de atendimento de um cidadão em uma unidade básica de saúde. - Sistemas judiciais de proteção contra atos do Administrador Diante da figura do Estado, por meio de seus órgãos e agentes públicos, como potencial violador dos direitos humanos fundamentais, torna-se importante expor que o próprio Estado, paradoxalmente, precisa se organizar para estabelecer um sistema de proteção em face de atos do Administrador. De acordo com Ferreira Filho (2012), existem vários sistemas de proteção contra o Administrador, os quais podem ser encontrados no direito comparado. Constituem regimes adotados pelo Estado para a correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público. Entre eles, vamos destacar os dois principais do ponto de vista histórico e de influência sobre os sistemas administrativos do mundo inteiro. E ainda mencionar um terceiro, que também é citado por Ferreira Filho (2012). - Sistema francês ou do contencioso administrativo No âmbito desse sistema deve-se citar a existência de duas jurisdições distintas, a comum para os litígios em geral e a administrativa para qualquer conflito envolvendo a Administração. No sistema francês,

13 apenas a jurisdição administrativa é que pode dirimir os conflitos em matéria administrativa, não se podendo recorrer ao Poder Judiciário. Na França há, de um lado, a estrutura do contencioso administrativo, em que o Conselho de Estado, no ápice da hierarquia, revê as decisões dos Tribunais Administrativos e ainda controla a legalidade dos atos do Tribunal de Contas, do Conselho Superior da Educação Nacional e da Corte de Disciplina Orçamentária. O Conselho de Estado é também o juiz administrativo supremo: é o julgador de última instância das atividades do poder executivo, das coletividades territoriais, das autoridades independentes e dos estabelecimentos públicos administrativos ou dos organismos que dispõem de prerrogativas de poder público. Por sua dupla função, jurisdicional e consultiva, o Conselho de Estado assegura a submissão efetiva da administração francesa ao Direito. Constitui, portanto, um dos mecanismos essenciais do Estado em nosso país. Enfim, o Conselho de Estado é o administrador geral de todos os tribunais administrativos e das cortes administrativas de apelação. 110 projetos de lei, 900 projetos de decreto regulamentar, 300 textos não regulamentares examinados todos os anos. Embora tenha origem na Inglaterra, encontra seu principal expoente nos Estados Unidos da América, onde prevalece a rule of law, ou seja, a supremacia da lei, com todos se submetendo à jurisdição da Justiça Ordinária, do Poder Judiciário, inclusive o Administrador Público. Atenção que, no Sistema Judiciário, nada impede que existam órgãos de julgamento ou tribunais administrativos. Apenas que estes não profiram decisões definitivas e conclusivas. Somente as decisões do Poder Judiciário é que fazem coisa julgada. As administrativas podem ser revistas ou anuladas pelo Poder Judiciário, sempre que afrontarem a lei e violarem direitos fundamentais. Eis o sistema adotado pelo Brasil, desde a Constituição de 1891, até hoje. - O Direito brasileiro e os writs constitucionais Não existe no Brasil o chamado contencioso administrativo. Há, é verdade, decisões proferidas pelos órgãos administrativos de julgamento, mas não fazem coisa julgada, isto é, não são definitivas e podem ser contestadas pelo Poder Judiciário, até porque, nos termos do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Portanto, sempre que um particular se sentir prejudicado, ele poderá recorrer ao Poder Judiciário, sendo curioso anotar que só a Administração é que está impedida de buscar a Justiça para alterar uma decisão por ela mesma proferida que tenha beneficiado o administrado, o que se dá por absoluta falta de interesse de agir. Sabendo-se que o sistema brasileiro é o Sistema Inglês ou Sistema Judiciário ou de Jurisdição Única, é interessante pontuar que a própria ordem constitucional contempla um sistema de writs, terminologia de origem inglesa que se refere a ações especiais tendentes à obtenção de ordens jurídicas escritas para a defesa de direitos específicos. Apelidados pela comunidade jurídica de remédios heroicos, os writs garantidos em nossa Constituição são os seguintes: Habeas corpus: sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5º, LXVIII). Habeas data: concedido: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo (CF, art. 5º, LXXII). Mandado de segurança: será concedido para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (CF, art. 5º, LXIX).

14 Mandado de segurança coletivo: poderá ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados (CF, art. LXX). Mandado de injunção: sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (CF, LXXI) Um importante antecedente do mandado de segurança, citado por Ferreira Filho (2012, p ), é o amparo mexicano, consagrado na Constituição de 1917, que, entre outras finalidades, serve para proteção do indivíduo contra atos que violem as garantias individuais. Órgãos de Fiscalização e Controle da Atividade Estatal No sistema de fiscalização e controle da atividade estatal, é importante mencionar a existência de órgãos independentes que exercem papéis fundamentais. Um importante precedente foi a Procuratura soviética, o Ombudsman, originário da Suécia e o Ministério Público, consagrado no sistema brasileiro. Assim, a missão constitucional de proteção aos direitos humanos fundamentais em face de atos da Administração não ficou restrita ao Poder Judiciário. Nesse ponto é fundamental dar ênfase ao relevante papel exercido pelo Ministério Público (CF, art. 127), entidade autônoma, inclusive com mandato garantido ao seu Chefe, o Procurador-Geral (CF, art. 128). O Ministério Público, por meio dos Procuradores e Promotores de Justiça, é responsável por exercer várias funções relacionadas à defesa dos direitos fundamentais, com destaque para as atribuições de promover o inquérito civil e a ação civil pública, para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, III). Ombudsman: órgão de controle e fiscalização estatal, atribuído a um ou mais indivíduos, com amplos poderes de investigação e de recomendação (FERREIRA FILHO, 2012, p. 107). Poder de polícia: poder-dever da Administração Pública restringir o exercício de direitos em razão do interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos, conforme delineado no artigo 78 do Código Tributário Nacional. Poder disciplinar: é a prerrogativa pela qual a Administração apura as infrações e aplica as penalidades ao infrator, que pode ser um servidor público ou particular sujeito à disciplina administrativa. 8 Procuratura: órgão da antiga União Soviética, comparável ao Ministério Público brasileiro, ao qual incumbia a supervisão da execução estrita e uniforme das leis por todos, entes públicos, organizações sociais e indivíduos (FERREIRA FILHO, 2012, p. 108). Os Direitos Fundamentais na Constituição Brasileira A declaração de direitos fundamentais constitui tradição constitucional brasileira, mas ganhou novos contornos com a Constituição Federal de Segundo se depreende dos estudos de Ferreira Filho (2012), a declaração de direitos fundamentais constitui traço comum em todas as constituições brasileiras, sendo que, a partir de 1934, acrescentaram-se os direitos sociais às liberdades públicas e, agora, na Constituição de 1988, acrescentaram-se os direitos da solidariedade Além disso, o mesmo jurista enumera três pontos inovadores no novo texto constitucional promulgado em 1988: