OS DIREITOS SUCESSÓRIOS DO CÔNJUGE SOBREVIVO

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1 OS DIREITOS SUCESSÓRIOS DO CÔNJUGE SOBREVIVO José Carlos Teixeira Giorgis SUMÁRIO: 1. Notas iniciais. 2. O Direito Sucessório e suas novidades. 3. Sucessão, meação e herança. 4. O cônjuge, a culpa, e o direito à herança. 5. O cônjuge e a concorrência sucessória O cônjuge casado no regime da comunhão universal O cônjuge casado no regime da separação obrigatória O cônjuge casado no regime da comunhão parcial Concorrência com os descendentes Concorrência com os ascendentes O cônjuge casado no regime da separação convencional O cônjuge casado no regime de participação final nos aqüestos. 6. O cônjuge e o direito real de habitação. 7. Conclusões. 1. Notas iniciais A engenharia do credo civil abdicou de alguma lucidez mesmo com a expectativa otimista derivada de sua quase decrépita maturação. Como anunciado à exaustão, contudo, sintonizou-se com algumas ideologias do tempo, mas deu cadeira cativa aos princípios de eticidade, sociabilidade e operabilidade como superação do individualismo que regrava a codificação anterior,1 daí sobranceiros os princípios da boa-fé e da probidade em alguns axiomas materiais (CC, artigos 113, 187, 317, 422, e outros), que se alinham com a proteção da confiança, aqui mandamento de eqüidade ou dever de proporcionalidade.2 Aplauda-se que a lei não se descurou da percepção de que o direito privado liga-se historicamente à valoração da pessoa humana, em sua irredutível dignidade e subjetividade, dotada de personalidade singular e assim titular de atributos e interesses que não se mensuram economicamente, o que ressalta a dimensão ética das normas jurídicas.3 1

2 É notório que a demora na elaboração do Código Civil de 1916 deveu-se à resistência em unificar leis, à oposição da Igreja e à condição jurídica das mulheres, pois se vivia sistema hierarquizado de família, com absoluto domínio masculino onde o patrimônio era o valor principal, a maior parte da população no campo compondo uma sociedade rural e agrária. O país emergia da escravatura, sendo preciso adaptar-se a regime que contemplasse o trabalho livre, acolhendo a multidão de braços que se incorporava à produção, daí discussão sobre as novas formas de contrato. Natural, assim, que o Código refletisse as aspirações desta elite e se contivesse, no mesmo passo, no círculo da realidade subjacente que cristalizara os costumes, convertendo-os em instituições jurídicas tradicionais; e a despeito de sua ilustração, a aristocracia de anel representava e racionalizava os interesses básicos de uma sociedade ainda patriarcal, que não perdera seu teor privativista, nem se libertara do arcabouço econômico.4 Um dos temas que pontuou o debate da codificação foi o conceito de pessoa, sempre noção proeminente em qualquer ordenamento. O grande Teixeira de Freitas, no Esboço monumental que seguiu à consolidação das leis civis que empreendera, teve dificuldades em embutir a palavra em seu projeto, até mesmo para que a lei brasileira se harmonizasse com o primeiro artigo do Código Civil português da época, onde se proclamava que só o homem é pessoa, motivo porque o festejado jurista optou em definir como titulares os entes suscetíveis de aquisição de direitos. Assim aconteceu também com Clóvis Beviláqua, que intentando reconduzir a pessoa ao patamar das garantias individuais, recolheu ferrenha reação de todos os setores, principalmente os congressuais onde tramitava o projeto de codificação, tendo a comissão revisora optado pela expressão homem e não ser humano, como projetado e se quedou no diploma ora revogado. Como fruto do conteúdo ideológico da lei, também as mulheres foram duramente afetadas, pois divididas em solteiras, casadas, viúvas, honestas, 2

3 desonestas, ou seja, pessoas que desfrutavam de maior ou menor cidadania, consoante sua condição civil.5 A Carta Magna demoliu a concepção patriarcal ao instituir a dignidade da pessoa humana como dogma transcendente na esfera constitucional e paradigma para o ordenamento nacional, o que é também consagrado no primeiro dispositivo do pergaminho civil. A pessoa humana figura no Direito com atributos que a tornam especial e individual sujeito de direitos e que se refletem no sistema jurídico de forma multifacetária, possibilitando a defesa de sua dignidade, como ainda identificando os objetos que respeitam à sua natureza.6 Outro, o princípio da sociabilidade imanta preceitos como os que dizem com a função social do contrato e sua interpretação mais favorável ao aderente em casos de cláusulas ambíguas (CC, artigos 421 e 422), regras sobre a posse e a propriedade (CC, artigos 1.238, 1.239,1240, etc.) ou a indenização no homicídio, lesão ou ofensa à saúde (CC, artigos 948 e 949). A operabilidade do novo estatuto permite ao lidador do Direito manejar instrumentos que facilitem sua aplicação e interpretação, tarifando os prazos de prescrição e decadência, autorizando a interferência judicial em proteção à parte vulnerável quando o aluguel arbitrado for abusivo (CC, artigo 575), esforçando-se para evitar a indeterminação das normas, como ocorria antes com usucapião proposto por integrante de união informal.7 Para o presidente da comissão que elaborou o projeto, embora o diploma não fique isento de defeitos, sua promulgação não estanca o processo legislativo e compreensível que seja a qualquer tempo reajustado ou completado; mas essencial que as emendas sejam oferecidas após cuidadoso e demorado estudo, sem improvisação ou açodamento, máxime em se tratando de um código que se apresenta sempre com uma unidade sistemática, na qual a modificação de um dispositivo pode implicar a de vários outros, com sacrifício de seus princípios formadores, notadamente quando a nova Lei Civil deu preferência a normas ou cláusulas abertas, afastando o rigorismo formalista do anterior código que se reduzia a resolver tudo mediante explícitas categorias 3

4 jurídicas, não deixando espaço para a experiência normativa dos tribunais e a doutrina elaborada pelos juristas.8 Rememore-se que o Código Civil perdeu, definitivamente, o seu papel de Constituição do direito privado, pois os textos constitucionais, paulatinamente, definem princípios relacionados a temas antes àquele reservados e ao império da vontade,9 e que mesmo a infância do novo credo não obsta a aplicação da jurisprudência do interesse, onde o direito objetivo tem por meta a satisfação das exigências sociais, cuja avaliação do interesse subjetivo fornecem a diretriz da interpretação que adapte as normas aos fins por ela visados: assim o sentido literal da lei deve ceder o passo a sentido outro, ditado pela necessidade de se satisfazerem os interesses contidos no caso concreto.10 O método teleológico considera o direito como uma ciência finalística e daí ponderar o fim desejado pelas normas jurídicas como meio mais hábil para a descoberta do sentido e do alcance dos preceitos, meio que permite ao jurista as aplicações diversas e sucessivas de que a fórmula é suscetível,11 o que leva à conclusão de que mesmo as idiossincrasias do catálogo debutante devem ser lidas com os paramentos constitucionais, de quem se acha desplugado em vários pontos. 2. O Direito Sucessório e suas novidades Algumas cirurgias operadas no direito sucessório não merecem apoteose, pois se situam na contramão da evolução histórica e colidem com o constante progresso da jurisprudência, além de não flertar com alguns dos princípios constitucionais. Em suma relação, enfileiram-se como inovações no direito sucessório a inclusão do cônjuge como herdeiro necessário, a participação do cônjuge como herdeiro concorrente com descendentes e ascendentes com eles dividindo a herança, a inclusão do companheiro(a) como herdeiro(a) concorrente com os demais herdeiros quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, a redução do número de testemunhas testamentárias, a possibilidade de testamento particular sem testemunhas, a substituição fideicomissária limitada à prole eventual, a instituição do usufruto na 4

5 substituição fideicomissária, a previsão expressa de cessão de direitos hereditários por escritura pública, a possibilidade de a concubina ser nomeada herdeira ou legatária de testador casado, a irrevogabilidade da aceitação e da renúncia da herança, a inclusão do companheiro no rol dos excluídos da herança por indignidade, a possibilidade de perdão tácito ao indigno, se o testamento foi feito após ato de indignidade de conhecimento do testador, a modificação do prazo inicial da contagem para a declaração de vacância, a expressa previsão da ação de petição de herança, o reconhecimento dos direitos sucessórios do cônjuge subordinados não exclusivamente ao casamento, mas também à vida comum do casal, a justa causa para imposição de cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade, a vinculação destas claúsulas em caso de imposição, fixação de prazo de cinco anos para impugnar a validade do testamento, a inclusão do testamento aeronáutico, a deserdação do ascendente por desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade, a exclusão da hipótese de deserdação da filha desonesta que vivia na casa paterna, fixação de prazo de quatro anos para provar a causa de deserdação, fixação de prazo para anular a partilha e para o testamenteiro cumprir o testamento e prestar contas Sucessão, meação e herança A morte determina a abertura da sucessão, passando a propriedade e a posse da herança aos herdeiros legítimos e testamentários, nas mesmas condições em que as tinha o finado, o que acontece de forma instantânea. A sucessão envolve a idéia de substituição de um titular por outro, mantendo-se a continuidade das relações jurídicas, ocorre a modificação de sujeitos, mas subsiste o conteúdo; não há alteração na substância do direito, que já se acha integralmente constituído, mas encerrando-se com a morte o ciclo da atividade pessoal e patrimonial do seu titular, é preciso que este seja substituído no posto vago.13 O sistema pátrio adotou a tese da imediata integração dos herdeiros à posição do falecido, tudo se passando como se ele os investisse na herança, sem separação temporal entre a declaração e aquisição da herança, ficando a participação definitiva dos interessados e sua aceitação, que retroage à data do óbito.14 5

6 A morte gera efeitos distintos, um no Direito de Família, extinguindo o casamento, o que faz cessar o regime de bens entre os cônjuges, cuja meação do patrimônio comum seguirá as regras do regime adotado; mas também afeta o Direito das Sucessões, pois o patrimônio do falecido, agora herança, será imediatamente transmitida a seus herdeiros e legatários, pelo direito de saisine.15 O acervo deixado constitui-se, em regra, da meação e da herança, que são institutos pertencentes a diferentes ramos jurídicos, embora confusão que se costuma estabelecer. A meação não é direito sucessório, mas direito patrimonial resultante do regime de bens do casamento, e pela morte do parceiro aquela parcela do cabedal comum se integra ao direito do supérstite, extinto o condomínio pelo decesso. A meação do finado, agora herança, será transmitida a seus sucessores, mas como podia ele dispor da metade de seus bens para testar, o catálogo canônico declara pertencer aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança ou legítima (CC, artigo 1.846), constituída pelo patrimônio existente na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas de funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos à colação (CC, artigo 1.847); morrendo a pessoa sem testamento, a herança é transmitida aos herdeiros legítimos (CC, artigo 1.788, primeira parte). A herança é uma universalidade, compondo-se não só da meação sobre os bens comuns, mas também do patrimônio particular do defunto, o que tem sido causa de discórdia quando se examina sua transmissão ao cônjuge sobrevivo em rivalidade com outros herdeiros. É a situação derivada da inovação que arrolou o cônjuge como herdeiro necessário (CC, artigo 1.845), possibilitando seu acesso à herança em concorrência com os descendentes e ascendentes (CC, artigo 1.829, I e II); e que se assemelha à legislação portuguesa vigente, onde também o cônjuge foi colocado nas três primeiras classes de herdeiros legítimos, junto com descendentes e ascendentes em duas delas, herdando todo o patrimônio 6

7 quando não existirem uns e outros ou testamento, além de também se posicionar como herdeiro necessário. A inclusão é saudada como importante inovação que protege o cônjuge, dando-lhe condição hereditária mais benéfica, levando-se em conta que o vínculo conjugal, a afeição e a intimidade entre marido e mulher não são inferiores aos da consangüinidade; e possuindo de pleno direito a metade dos bens da herança se não houver descendente ou ascendente, e tendo-se como pressuposto que o falecimento de um dos consortes não pode desamparar o outro com a transmissão de todos os bens hereditários a pessoa estranha, por testamento.16 No sistema do Código de 1916, a meação era um efeito da comunhão, ao passo que o direito hereditário não dependia do regime de bens, porém agora nenhuma das afirmações pode ser feita em caráter absoluto; à meação, em regra, já tem o cônjuge direito em vida do outro, na vigência da sociedade conjugal, não lhe advindo, portanto, successionis causa, e a morte do cônjuge, nos regimes de comunhão, apenas põe termo ao estado de indivisão, permitindo sejam discriminados e individuados os bens sobre que incide a metade de cada um.17 No estatuto anterior, fora dos regimes que importavam comunhão de bens, como o da comunhão universal ou parcial, inexistia meação; no atual, porém, o denominado regime de participação final dos aqüestos importa separação de patrimônios, durante a vigência da sociedade conjugal, mas, sendo esta dissolvida por morte de um deles, ao sobrevivente tocará a metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento; há, também, quanto a tais bens, meação, embora incidente sobre patrimônio que, em vida do de cujus, a este pertencia exclusivamente.18 Ou seja, nas sucessões abertas sob a vigência da lei anterior, em que o cônjuge não figurava como herdeiro necessário, podia o finado dispor da sua metade sem restrições, privando o sobrevivo da herança; mas hoje, se a morte ocorreu na vigência do código atual, o cônjuge passa a integrar a nova categoria de herdeiro necessário, não podendo ser privado da legítima, tendo o regime de bens agora maior relevância, especialmente quando há concorrência com os descendentes. 7

8 Então, o cônjuge sobrevivente deixa de ser herdeiro legítimo facultativo e passa a ser herdeiro legítimo necessário, e, se no regime anterior podia ser afastado da sucessão por disposição de última vontade, agora é impossível excluí-lo, pois mesmo havendo testamento, o cônjuge ainda permanece com seu direito à quota da legítima. Quanto à atribuição de indignidade ou deserdação, é importante sublinhar que a meação do cônjuge sobrevivente é intangível, pois lhe pertence por direito próprio, podendo, contudo, ser privado daquilo que receba como herança, como qualquer herdeiro.19 Quando o autor da herança for viúvo, solteiro, divorciado, separado judicialmente ou separado de fato há mais de dois anos por culpa do sobrevivo ou por responsabilidade concorrente, a sucessão observará a ordem de vocação hereditária. Em primeiro lugar, serão chamados os descendentes (filhos, netos, bisnetos), o grau mais próximo excluindo o mais afastado, salvo direito de representação (CC, artigo 1.833). Os filhos sucedem por cabeça e os demais descendentes por cabeça ou estirpe, consoante se achem ou não no mesmo grau (CC, artigo 1.836). Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes (pais, avós, bisavós), o grau mais próximo excluindo o mais remoto, sem distinção de linhas (CC, artigo e 1º). Isto significa que sobrevivendo os pais, a herança do finado será dividida entre eles e, se apenas um deles estiver vivo, receberá o espólio por inteiro, ainda que existam avós, já que na linha dos ascendentes não há direito de representação. Na igualdade de grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna ( 2º). 8

9 Ficando avós paternos e maternos, a herança será dividida em partes iguais entre as duas linhas, metade para os avós paternos e a outra parte para os avós maternos. A partilha igualitária entre as linhas continua ocorrendo ainda que só sobrevivam ao finado avô paterno e avós maternos, metade à linha paterna (avô) e metade à linha materna (avô e avó maternos). Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão aos colaterais, até o 4º grau, os mais próximos excluindo os mais afastados, salvo o direito de representação concedido aos filhos dos irmãos (CC, artigos e 1.840). Os irmãos constituem o 2º grau, os sobrinhos e tios, o 3º grau e sobrinhos-netos, tios-avós e primos-irmãos, o 4º grau. Concorrendo à herança irmãos bilaterais (mesmo pai e mãe) com unilaterais (parente somente por parte do pai ou mãe), os últimos perceberão a metade do que couber aos irmãos germanos, não se falando aqui de inconstitucionalidade, pois inexiste discriminação entre os irmãos, já que a herança vem do pai e da mãe, sendo duplo o parentesco: se todos têm os mesmos pais herdam igualmente, mas se o parentesco advier de um só, herdase somente por parte daquele.20 Esta diferenciação entre irmãos bilaterais e unilaterais se mantém no direito de representação, cabendo partes desiguais aos sobrinhos bilaterais e unilaterais, recolhendo estes a metade da cota que tocar àqueles, mas se todos forem filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais, herdarão por igual (CC, artigo 1.843, 3º). Há proposta legislativa para limitar a linha colateral ao terceiro grau, em vista do fenômeno da nuclearização das famílias: não há justificativa, nos dias atuais, a que primos ou tios-avós, pessoas com quem, em geral, o autor da herança não guarda nenhum contato ou vínculo afetivo, se mantenham como herdeiros. 9

10 E, nas hipóteses em que o autor da herança desejar contemplá-los, sempre restará o recurso ao testamento.21 Não sobrevivendo descendente, ascendente ou colateral, ou tendo eles renunciado à herança, esta é devolvida ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal (CC, artigo 1.844), lembrando que tais entes públicos, no diploma vigente, já não aparecem mais no rol dos titulares para a sucessão legítima, como antes ocorria (CC, artigo 1.829; CC/1916, artigo 1.603, V). A ordem se apóia no direito de ocupação (ius occupationis) que autoriza o Estado, que não é herdeiro na acepção formal, tanto que não tem a faculdade de renunciar ou aceitar a herança, a se apossar bens que se tornaram coisas sem dono, ficando sucessor embora observando as imposições da jacência e vacância.22 Retirou-se o Poder Público da ordem de vocação hereditária, o que é verdadeiro na medida em que o Estado não adquire causa mortis, como fazem os herdeiros legítimos e testamentários, não gozando do benefício da saisine, fazendo-se mister a verificação do estado de jacência da herança e sua posterior conversão em patrimônio vago para a efetiva aquisição pelo Poder Público dos bens do defunto que não deixou parentes sucessíveis nem testamento O cônjuge, a culpa e o direito à herança Para exame das diversas hipóteses de sucessão do cônjuge, a jornada exige que se estabeleça a premissa de sua legitimação para herdar, o que ensejará o avanço e exame de diversas hipóteses, havendo descendentes ou ascendentes e considerado o regime de bens. Em princípio, só poderá participar da herança a pessoa que estava casada ou separada de fato há menos de dois anos, ou, se o afastamento conjugal for em tempo que supere o biênio, a separação não tenha se originado de culpa do sobrevivo, o que dependerá de prova (CC, 1.830). 10

11 Desta forma, numa interpretação razoável da regra, se o defunto foi o responsável pela separação de fato, ou se houve acordo tácito/expresso para o afastamento fático do casal, ou se não houve culpa de ninguém, o cônjuge sobrevivente, mesmo que separado de fato, participará da sucessão, concorrendo com descendentes ou ascendentes (CC, artigo 1.829, I e II) ou ficando com a totalidade da herança se não houver outros herdeiros necessários (CC, artigo 1.829, III), o que não ocorrerá se demonstrado que teve culpa exclusiva na ruptura conjugal ou, em caso de culpa concorrente, o par se encontre apartado de fato há mais de dois anos.24 Existindo a separação por mais de dois anos, ainda assim poderá o cônjuge se habilitar à sucessão, devendo, para tanto, ser provado que a separação não se deu por sua culpa, prova que compete aos herdeiros e não ao cônjuge, que apenas deve demonstrar que é casado, pois todas as vezes que o legislador permitiu a exclusão de herdeiros, seja por indignidade ou deserdação, impôs aos interessados na herança de propor a ação competente para o afastamento, daí caber aos parentes interessados na sucessão propor a ação, que não é uma ação de estado.25 Em resumo, são requisitos para o cônjuge ter direito à herança: a) que não esteja separado judicialmente; b) que não esteja separado de fato há mais de dois anos do finado, ou se estiver, deverá provar que a convivência se tornara impossível sem culpa sua.26 E o consorte sobrevivo ainda será chamado a herdar, se o casamento for declarado nulo ou vier a ser anulado, se de boa-fé, desde que a sucessão se abra antes da sentença anulatória (CC, artigo e 1º).27 Todavia, não foi feliz o legislador em incluir a discussão da culpa para respaldar o direito sucessório, como também não o fora em entronizá-la como causa para a separação do casal, o que já havia sido flagelado pelos tribunais e doutrina, pois. "É remansoso o entendimento de que descabe a discussão da culpa para a investigação do responsável pela erosão da sociedade conjugal. 11

12 A vitimização de um dos cônjuges não produz qualquer seqüela prática, seja quanto à guarda dos filhos, partilha de bens ou alimentos, apenas objetivando a satisfação pessoal, mesmo por que difícil definir o verdadeiro responsável pela deterioração da arquitetura matrimonial, não sendo razoável que o Estado invada a privacidade do casal para apontar aquele que, muitas vezes, nem é o autor da fragilização do afeto. A análise dos restos de um consórcio amoroso, pelo Judiciário, não deve levar à degradação pública de um dos parceiros, pois os fatos íntimos que caracterizam o casamento se abrigam na preservação da dignidade humana, princípio solar que sustenta o ordenamento nacional. Embora o sistema jurídico não seja avesso à possibilidade de reparação por danos morais na separação ou no divórcio, a pretensão encontra óbice quando se expurga a discussão da culpa pelo dissídio, e quando os acontecimentos apontados como desabonatórios aconteceram depois da separação fática, requisito que dissolve os deveres do casamento, entre os quais o da fidelidade. Não há dor, aflição ou angústia para indenizar quando não se perquire a culpa ou se define o responsável pelo abalo do edifício conjugal." Ali diz-se que se deve afastar a identificação de um culpado pela ruptura da sociedade conjugal, não cabendo apontar qual dos parceiros contribuiu para a corrosão do matrimônio, pois é discussão que não leva a objetivo algum, senão a satisfação pessoal, e quem sabe egoísta, de declarar-se inocente na estrutura do casamento. O veredicto não favorece nem a partilha, nem a guarda de filhos e nem o provimento de pensão alimentícia, hoje também reconhecida ao cônjuge culpado, segundo o novo Código Civil. Consoante revela a literatura, o exame da culpa conjugal se encontra calcada no direito canônico, quando este direito prevalecia sobre todas as formas jurídicas, justificando-se pelo relevo da moralidade e da ordem pública, daí se originando o casamento indissolúvel e a vedação ao divórcio. 12

13 Nesta etapa, as separações apenas se davam por motivos estritos, muito graves, incapazes de sustentar mais o arcabouço familiar, entre os quais o adultério. Respirava-se aliviado, antes, pela tendência oriunda da Lei do Divórcio, quando se podia requerer a separação remédio, decorrente de uma separação de fato, ali se afastando o legislador das causas de separação hoje renovadas,28 o que reflete modalidade radical de separação das pessoas civilmente casadas, uma velha e incômoda reminiscência à versão religiosa e romântica do casamento idealizado para durar toda a vida, sendo altamente restritivas as possibilidades legais de terminação judicial do matrimônio, com nítida disposição de lei, em promover medidas que conduzam à sempre esperançosa salvação do casamento.29 Em países como a Alemanha, há muito foi abolida qualquer possibilidade processual de pesquisar a culpa dos cônjuges pela derrota do seu matrimônio, pois, segundo os juristas alemães, a máquina judiciária estará mais bem aproveitada se concentrar seus recursos, esforços e equipes multidisciplinares ensinando os que se separam como devem enfrentar suas renovadas experiências afetivas, corrigindo, para suas novas núpcias ou mesmo para suas relações informais, falhas que tenham provocado dentro do relacionamento conjugal, por inocência, cisma, ingenuidade ou cizânia, já que nada na seara do amor é realmente inalterável quando houver vontade de crescer como pessoa e fortalecer suas relações. É que as questões relativas à culpabilidade tendem a dar vazão a velhos rancores e a reavivar os conflitos determinantes da quebra da união, não se reservando espaço, no moderno Direito de Família, para satisfazer resistências subjetivas à separação, tratando as feridas que muitas pessoas teimam em não curar.30 A perquirição da culpa como causa da separação perde prestígio, ainda quando tendo havido a indicação da responsabilidade do demandado pela insuportabilidade da vida em comum, seja porque é difícil atribuir a um só dos cônjuges a responsabilidade pelo fim do vínculo afetivo, seja porque é absolutamente indevida a intromissão na intimidade da vida das pessoas, o que constitui violação do sagrado direito da dignidade da pessoa humana, 13

14 quando o Estado intervém na vida dos consortes, obrigando um a revelar a intimidade do outro, para que de forma estéril e desnecessária imponha o juiz a pecha de culpado à parte vencida; é retrógrada mantença da necessidade de identificação de um culpado para ser concedida a separação, prevista no novo Código Civil, com o que se cria verdadeira reserva de mercado em favor de inocente, habilitando-o com exclusividade para buscar a separação e obter benesses em proveito próprio, além de impor punição ao outro.31 Assim, não cabe a identificação da culpa quando o vínculo já se encontra rompido, o que não impede o decreto de separação,32 sendo de todo desnecessária a identificação de um culpado pela separação, se ambas as partes reconhecem a impossibilidade da mantença do vínculo conjugal, merecendo ser afastada do decreto sentencial a indicação do dispositivo legal que aponte um responsável pelo fim do casamento, mormente se, à época da sentença, já havia decorrido um ano do fim da vida em comum.33 A investigação da culpa consiste adentrar em uma das questões mais inquietantes do ser humano, é pensar na angústia existencial e na eterna luta entre o bem e o mal que há em cada um de nós, o que sempre interessou e instigou os vários campos do conhecimento, como a filosofia (o bem e o mal), psicanálise (culpa, prazer e dor), Direito (crime e castigo), tanto que nas civilizações primitivas o resgate da culpa estava no sofrimento administrado sob a forma de um dever, o que cheirava a crueldade, na lição de Kant; no caso específico pela dissolução do casamento, não é diversa a idéia de vingança ou crueldade, mas o imperativo ético deveria ser outro, pois quem rompeu os deveres do casamento talvez seja o traído, não o traidor, vício seriíssimo, não havendo algo mais presunçoso que o Estado dizer quem é culpado e quem não o é, quando se trata de um relacionamento íntimo, personalíssimo e fortemente interativo como o conjugal, chegando a ser pedante, se antes não fosse sumamente ridículo.34 Nem os próprios cônjuges terão muitas vezes a consciência precisa de onde reside a causa do malogro, quase sempre envolta da obscuridade, que, em maior ou menor grau, impregna as ações humanas; e os restos do amor levados ao Judiciário para que o juiz sentencie quem é o culpado, acabam transformando-se em verdadeiras histórias de degradação da outra parte, eis que ambos os cônjuges se querem vitoriar, como se houvesse um vencedor e um perdedor, sem se darem conta que a separação é uma perda para ambos, eis que no fim do amor tendemos a justificar o fracasso da união endereçandose a culpa ao outro, princípio que não se enquadra no ideal da justiça.35 14

15 Na verdade o matrimônio se deteriora quando não se renova, quando se permite que entre nos trilhos da rotina; é certo que há uma rotina indispensável e benéfica que permite cumprir com regularidade, constância e pontualidade os deveres espirituais, familiares e profissionais, que constrói uma estrutura de vida sólida, cria um comportamento homogêneo que ajuda a libertar da espontaneidade meramente anárquica, dos caprichos emocionais dissolventes e perniciosos; mas existe uma outra rotina, a rotina mortífera, que deve ser afastada como peste, e que pouco a pouco, como sanguessuga, vai dessangrando o convívio conjugal, todos os dias, imperceptivelmente, endurece, converte os atos em algo mecânico, torna autômatos, robôs sem vida, extingue o calor e a alegria de viver e amar, provocando um desgaste progressivo na vida familiar, uma perda de energias, uma espécie de anemia vital que torna a existência cinzenta, anódina, incolor.36 Nas relações conjugais não se pode atribuir de forma simplista culpa a quem quer que seja, em decorrência da falência da relação conjugal, que se deve, em verdade, à corrosão dos relacionamentos, por uma série de fatores comportamentais muito mais complexos, que não cabem dentro da singela divisão maniqueísta entre inocentes e culpados e, em muitos casos concretos, evidencia-se que a vontade da parte constitui mera materialização de um lamentável desejo de vingança, infelizmente tão comum após o fracasso das relações conjugais.37 É difícil, senão impossível, aferir a culpa real pelo desfazimento da união conjugal, e, em regra, cuida-se apenas da causa imediata da ruptura, desconsiderando-se que o rompimento é resultado de uma sucessão de acontecimentos e desencontros próprios do convívio diuturno, em meio, também, às próprias dificuldades pessoais de cada um.38 Por tudo, é absolutamente inadequada a discussão sobre a culpa na erosão da arquitetura familiar, mesmo sob os augúrios da atual legislação civil, mesmo porque representa a reintrodução, em nosso direito, do que já prescreviam as Ordenações Filipinas, no Livro IV, Tít. 94, principium.39 Acrescente-se que com a concepção do afeto entre os cônjuges como fundamento básico do casamento, abandona-se cada vez mais a noção de culpa na dissolução da entidade matrimonial, pois a busca de um culpado e um 15

16 inocente pelo fim do relacionamento teve pertinência na idéia medieval da família, quando o casamento era indissolúvel e o marido era chefe da sociedade conjugal, sendo, aqui, a própria dissolução um fato danoso por si só; mas atualmente, com a dissolubilidade do casamento, a igualdade entre os cônjuges e a compreensão da família como um organismo social destinado a promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, e instrumento da proteção da pessoa, não mais se justifica a perquirição da culpa, que ocorre porque acabou o afeto entre os cônjuges, sendo cada um livre para buscar a felicidade a partir do fim do matrimônio.40 Impende grifar que a relevância da culpa só se dá na separação de fato, pois havendo separação judicial o (ex)cônjuge sobrevivente não tem legitimidade para suceder, independentemente de quem tenha sido o responsável pelo dissídio, apenas se restabelecendo os direitos sucessórios pela reconciliação devidamente homologada, seja qual for a causa da separação (CC, 1.577).41 Relembre-se que o Superior Tribunal de Justiça, através de vários julgados e antes da vigência do código, entendera que, após a separação de corpos, a herança recebida por um dos cônjuges não deve entrar na meação, para depois ser dividida em razão de o regime matrimonial de bens ser o da comunhão universal.42 Também não fazia jus à sucessão pelo falecimento do pai do cônjuge varão a esposa que, à época do óbito, já se achava separada de fato há vários anos, inclusive com ação de divórcio em andamento,43 descabendo a habilitação de cônjuge em inventário quando há alegação de separação de fato, pois os bens adquiridos pelo varão, por herança, após a ruptura da vida em comum não se comunicam, independentemente do regime matrimonial de bens.44 A separação de fato, por erodir a arquitetura conjugal, acarreta o fim de deveres do casamento e, assim, do regime patrimonial, não se comunicando os bens havidos depois daquele desate matrimonial.45 Não é sem razão que já foi encaminhada ao Congresso proposta de alteração do artigo do credo civil, sugerindo que já estando o casal 16

17 separado de fato, desapareçam os direitos sucessórios dos cônjuges, devendo ser afastada qualquer referência a prazo mínimo de separação fática para que tal fenômeno ocorra, bem como, ainda, o questionamento da culpa. É que a redação atual enseja situações de concorrência na sucessão entre um ex-cônjuge separado de fato e um companheiro, em decorrência de união estável formada após o afastamento fático, e que não encontra previsão no Código. Segundo, porque ao admitir que o cônjuge remanesça com direito sucessório, mesmo após ultrapassar dois anos de separação de fato e desde que prove não ter sido culpado pelo afastamento do casal, aumentarão os conflitos dos inventários, já habitualmente seara de disputas, comprometendo sua finalização, pois a discussão da culpa é questão de alta indagação e deve ser enviada às vias ordinárias, tornando incerta a ultimação do espólio. Na proposta enviada explica-se ser desnecessária a menção da circunstância de que os companheiros separados de fato não tenham direitos sucessórios, pois sendo a união estável um fato, com o afastamento do casal a relação desaparece, afastando qualquer cogitação de que, nestas circunstâncias, remanesça algum direito sucessório aos companheiros O cônjuge e a concorrência sucessória A sucessão legítima ou legal deriva imediatamente da lei, enquanto a sucessão testamentária resulta de uma disposição de última vontade ou testamento. A sucessão legítima se defere aos herdeiros indicados na lei, por ordem de vocação, cujo critério se sedimenta na proximidade do vínculo familiar. É que permanece firme a afirmativa, segundo a qual amor primum descendit, deinde ascendi, fórmula latina usada para exprimir o senso comum da sociedade de que os descendentes devem ser sempre o primeiro grupo chamado a herdar, pois o amor do falecido era, certamente, mais forte em 17

18 relação a eles, posto que fruto de sua constituição física ou moral e, possivelmente, de seu afeto pelo outro genitor, com quem manteve comunhão de vida e quiçá sobrevivo a sua morte. Em conseqüência disto, também foi sempre pacífica a sensação social de que apenas na falta absoluta de descendentes é que os ascendentes deveriam ser chamados a herdar, uma vez que a falta de energias novas e vigorosas, continuadoras da vida que acabara de ser ceifada, é que se deveriam buscar gerações anteriores à do morto.47 Em sintonia, a bíblia sucessória vocaciona, para herdar em primeiro lugar, os descendentes, agora em concorrência com o cônjuge sobrevivo e segundo o regime de bens do casamento; depois, não havendo descendentes, mas ainda em concorrência com o cônjuge supérstite, os ascendentes; em terceiro, o cônjuge sobrevivente, não existindo descendentes ou descendentes e, finalmente, quando não restaram herdeiros necessários, os colaterais (CC, artigo 1.829, I a IV). A ordem da vocação hereditária é aquela segundo a qual certos herdeiros são preferidos a outros na devolução da herança, tendo-se em vista a classe em que se acharem colocados: os classificados em primeiro lugar excluem os que estão em segundo, e assim por diante, de modo que basta ver em que ordem o parente se acha colocado, para se saber desde logo se ele é ou não chamado a suceder.48 Para outros doutrinadores, a ordem de vocação hereditária é uma coordenação preferencial dos grupos sucessíveis ou uma relação preferencial.49 A concorrência do cônjuge com descendentes ou ascendentes constitui inclusão novidadeira e causa de muitos dissabores exegéticos,50 fundando-se a originalidade em constatação histórica: é que durante dezenas de anos vigeu no país, como regime legal de bens, o da comunhão universal, em que o cônjuge sobrevivente não concorria na herança, por já ser meeiro, passando depois para o regime da comunhão parcial com o advento da Lei do Divórcio. Ampliado o quadro, tornou-se evidente que o cônjuge, sobretudo quando desprovido de recursos, corria o risco de nada herdar no tocante aos bens 18

19 particulares do falecido, cabendo a herança por inteiro aos descendentes ou ascendentes, daí nascendo a idéia de tornar o cônjuge herdeiro no concernente aos bens particulares do autor, não sendo demais salientar a importância que o elemento histórico tem no processo interpretativo.51 A inclusão do cônjuge viúvo ou da companheira supérstite na classe dos herdeiros necessários é uma forma de compensação devida à extinção do polêmico direito ao usufruto vidual, trazido para o sistema jurídico brasileiro com o Estatuto da Mulher Casada em 1962 e que assegurava, durante a viuvez, o usufruto da quarta parte dos bens do finado, se houvessem filhos, ou a metade do usufruto do patrimônio, não havendo descendência.52 O usufruto vidual encerrava uma proteção insuficiente e estática ao cônjuge sobrevivente, que muitas vezes é o mais desamparado em virtude da morte do consorte; e representava também um privilégio para o vínculo da consangüinidade, pois sendo tal benefício vitalício, extinguia-se com a morte do titular, evitando a transferência de patrimônio da família de um cônjuge para a família de outro, formada por novas núpcias do sobrevivente O cônjuge casado no regime da comunhão universal A herança se defere integralmente aos descendentes se o cônjuge sobrevivente era casado com o falecido no regime da comunhão universal. Como dito alhures, o instituto da concorrência é fruto de duas vertentes, a alteração do regime legal de bens para a comunhão parcial feita pela lei divorcista, que podia deixar o cônjuge desprovido de recursos, nada herdando no tocante aos bens particulares do falecido, cabendo a herança por inteiro aos descendentes ou ascendentes;54 e a extinção do usufruto sobre a quarta dos bens, ou metade, consoante houvesse descendentes, ou não. O regime da comunhão universal se caracteriza pela comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges, ainda que tenham sido adquiridos em nome de um só deles, bem como suas dívidas passivas (CC, artigo 1.667), estas com algumas exceções (CC, artigo 1.668, IV), devendo ser estipulado em pacto antenupcial, pois convencional. 19

20 Os patrimônios dos cônjuges, constituídos por bens presentes ou futuros, fundem-se em condomínio peculiar que não se pode cindir antes da dissolução da sociedade conjugal, exercendo marido e mulher a copropriedade e a composse do acervo. Neste sistema, cada cônjuge já é meeiro, não havendo razão alguma para ser herdeiro,55 e como a confusão já se operara desde a celebração das núpcias, garante-se ao cônjuge sobrevivo, pela meação que lhe assiste, a proteção necessária e cabível na espécie.56 Com isso, resgata-se a valorização do cônjuge e a premissa geral de quem é meeiro, não deve ser herdeiro, pois quem já ganhou a meação não deve pretender vantagens de ordem sucessória.57 Subtrair o direito de concorrência no regime da comunhão universal de bens parece ser uma tentativa de impedir o excessivo beneficiamento do cônjuge sobrevivente. Como a totalidade do patrimônio do autor da herança pertence ao casal, receberá o cônjuge supérstite, a título de meação, a metade de todo o acervo hereditário. Tanto os bens particulares como os adquiridos durante a vida comum serão partilhados por metade. Logo, no regime da comunhão universal de bens, o cônjuge sobrevivente fica com cinqüenta por cento de tudo. O restante, que é a meação do falecido, é dividido entre os filhos do autor da herança, nada recebendo o sobrevivente desta parcela.58 Se os descendentes renunciarem à herança, a parte deles acresce à dos outros herdeiros da mesma classe, e, sendo ele o único desta, devolve-se aos da subseqüente (CC, artigo 1.810), assim os bens passam aos herdeiros da outra classe, independente de anuência ou aceitação, sendo tão pleno este efeito que, na falta de herdeiro a quem a herança se devolva, os bens arrecadam-se como vagos e acabam no Erário Público.59 Parece natural concluir-se que, cuidando-se de sucessão legítima, renunciando os descendentes e não havendo ascendentes ou não aceitando eles a herança, o cônjuge sobrevivo a recolherá como herdeiro legitimado (CC, artigos 1.629, III, e 1.638), neste caso incorporando-se meação e herança em seu direito. 20

21 5.2. O cônjuge casado no regime da separação obrigatória No regime da separação absoluta de bens, que exclui a possibilidade de concorrência,60 cada consorte tem seu patrimônio independente do outro, podendo aliená-lo livremente, sem restrição, como também lhe tocando a administração do cabedal particular (CC, artigo 1.687). Não há semelhança entre os cabedais, o que gera uma separação dos bens do casal, uma verdadeira incomunicabilidade, sendo traço marcante a gestão própria que cada cônjuge exerce sobre os respectivos bens, não se comunicando também frutos e rendimentos.61 Não há motivo para suceder, pois o cônjuge sobrevivo já se acha, em regra, suficientemente aquinhoado com seu acervo, e, em tese haveria fraude a esse regime imposto por lei, tudo levando a crer que, no futuro, a jurisprudência se encarregará de abrandar este rigor, como no passado levando em consideração profundas iniqüidades no caso concreto.62 Não se atina por que, neste regime, não há direito de concorrência, limitação que não existe em havendo opção pela separação de bens por pacto antenupcial, uma vez que tal regime não foi inserido entre as exceções legais. Em ambas as hipóteses, não há falar em direito sucessório do cônjuge sobrevivente. Assim, se a incomunicabilidade decorre da manifestação de vontade dos cônjuges, é assegurado ao cônjuge supérstite o direito de concorrer com os herdeiros sobre todo o acervo hereditário. No entanto, se o mesmo regime de separação de bens decorre de imposição legal, ainda que injustificável a postura do legislador, não existe direito de concorrência. A menos que se vislumbre uma tentativa de punir quem casa com mais de 60 anos, nada autoriza tratamento desigualitário ante situações absolutamente idênticas, aqui se avizinhando afronta ao princípio da igualdade que dispõe de proteção constitucional.63 Ao contrário se afirma que o direito à liberdade, tutelado pela Lei Maior, é o poder de fazer tudo o que se quer, nos limites resultantes do ordenamento jurídico, como as que cuidam dos impedimentos, que vedam o casamento de certas pessoas, até a fidelidade que limita a liberdade sexual fora do 21

22 casamento, tendo-se justificado, quando da discussão da lei, tratar-se de prudência legislativa em favor das pessoas e suas famílias, considerando a idade dos nubentes. É que, conforme os anos passam, a idade avançada acarreta maiores carências afetivas e, portanto, maiores riscos corre aquele que tem mais de 60 anos de sujeitar-se a um casamento em que o outro nubente tenha em vista somente vantagens financeiras, acarretando conseqüências desastrosas ao cônjuge idoso numa dissolução de sua sociedade conjugal, ou mesmo a seus filhos, numa dissolução causa mortis do vínculo.64 Aqui cada cônjuge mantém seu próprio patrimônio, pois não se fala em acervo comum e na abertura da sucessão o cônjuge sobrevivente não tem direito à meação do outro, porque o regime repudia divisão do que nunca foi comum, mantendo-se os bens particulares, tanto anteriores como posteriores ao casamento, não havendo concorrência com a classe dos descendentes, diante da ressalva da lei.65 Todavia, uma das questões controvertidas é a indagação se no regime legal pode haver a comunicabilidade dos bens havidos na constância do casamento, por mútuo esforço dos cônjuges, e que repousa na Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal66 editada na vigência do antigo catálogo canônico e que ordenava a comunicação de haveres assim obtidos, com batismo jurisprudencial.67 A doutrina anterior, de forma pendular, se inclinava para a aplicação apenas na separação convencional ou também na separação obrigatória, outros exigindo a prova do esforço comum na obtenção do patrimônio,68 entendimento com suporte em repertório jurisprudencial.69 Hoje é controvertida a permanência da Súmula 377, notadamente porque o legislador vislumbrou a realidade dos nossos tempos, com a ascensão da mulher no mercado de trabalho e a relevância de sua participação na sociedade moderna, onde propiciou a transformação da relação familiar e do casamento.70 Contudo, aceito a projeção temporal do verbete da Excelsa Corte e a comunicação patrimonial dos bens adquiridos durante o casamento, desde que 22

23 sejam produtos do esforço comum do trabalho e da economia de ambos, ante o princípio de que entre os consortes há uma sociedade de fato derivada da comunhão de interesses, evitando-se que um dos consortes se locuplete em prejuízo de seu parceiro de vida e agruras. A atribuição dos aqüestos é consectário da genuflexão ao princípio ético que inunda dispositivos da nova Tábua da Lei. A punição das pessoas que casaram sem observar as vedações do artigo do novo Código Civil, que ficam obrigadas a um regime sem comunicação de bens, ignora princípios elementares de Direito Constitucional, onde ninguém pode ser discriminado em função do seu sexo ou de sua idade, como se fossem causas naturais de incapacidade civil, atingindo direito cravado na porta da Carta Magna que prioriza a dignidade da pessoa humana, sepultando injustiças que já haviam sido eliminadas com a sacramentação do enunciado nº 377 do STF.71 A leitura do novel diploma leva à conclusão, em vista da necessária igualdade entre homens e mulheres, que se manteve o regime da separação obrigatória em atendimento à evolução jurisprudencial ocorrida que reconheceu a possibilidade de comunhão de aqüestos, desde que provado o esforço comum, já que a única justificativa de eventual comunicação de bens reside na vedação ao enriquecimento ilícito, mas, para tanto, é imprescindível a prova do esforço na aquisição do patrimônio, ou seja, a sociedade de fato entre os cônjuges, tendo a regra uma função protetiva e não punitiva.72 A possibilidade de ressurreição do verbete também se deduz de interpretação legislativa, pois no projeto primitivo, ao se definir o regime da separação obrigatória, dizia-se que ele ocorria sem a comunhão de aqüestos (artigo daquela proposta), o que foi suprimido no atual artigo 1.641, levando inferir que o legislador admite a persistência do enunciado, motivo por que boa parte da doutrina vaticina que a orientação sumular se mantém, o que foi cristalinamente enfatizado na eliminação de dito apêndice pelo Relatório Geral.73 Para o Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, que propôs que a idade limite de adoção do regime legal fosse elevada para 70 23

24 anos, a norma vigente não leva em consideração a mudança da expectativa de vida, com qualidade, que se tem alterado drasticamente nos últimos anos, mantendo, ainda, um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente por ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar da presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses.74 A jurisprudência recente, porém, entende que o cônjuge supérstite casado sob o regime da separação obrigatória de bens só herda se não houver descendentes ou ascendentes, quando a sucessão lhe será deferida por inteiro O cônjuge casado no regime da comunhão parcial É lícito aos nubentes estipular o regime de bens que os aprouver, antes de celebrar o casamento, e que começa a vigorar desde a data do consórcio, e não subscrevendo o pacto antenupcial ou sendo este declarado nulo ou ineficaz vigora o regime da comunhão parcial. No regime legal comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, salvo os que o cônjuge possuir ao casar ou receber por doação ou sucessão e os sub-rogados em seu lugar, os bens havidos com valores exclusivos do cônjuge em sub-rogação aos bens pessoais, as obrigações anteriores ao casamento, as obrigações provenientes de atos ilícitos caso não revertam ao casal, os provenientes do trabalho pessoal de cada cônjuge, as pensões, montepios, meio-soldos e outras rendas semelhantes. Ingressam, contudo, na comunhão os bens adquiridos por título oneroso, mesmo em nome de um só dos consortes, na constância do matrimônio, os havidos por fato eventual com ou sem concurso de trabalho, os doados, herdados ou legados em favor de ambos os cônjuges, as benfeitorias dos bens particulares e os frutos dos bens comuns, ou particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes quando cessou a comunhão (CC, artigos a 1.660). 24

25 Anota a prescrição sucessória que a vocação hereditária se defere, em primeiro lugar, aos descendentes, mas em concorrência com o cônjuge sobrevivo, salvo quando o casamento observou o regime da comunhão universal, ou da separação obrigatória de bens (CC, artigo 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares (CC, artigo 1.829, I). A concorrência objetivou compensar a viúva pela extinção do usufruto vidual e de ampará-la em vista da mudança do paradigma histórico, como já acentuado. A redação dúbia do dispositivo invocado causou algumas perplexidades e diferentes interpretações, que agora se encaminham para um caudal comum. O Direito é a ciência da palavra, e fazendo a mediação entre as pessoas e o Estado, a linguagem dos diplomas jurídicos há de ser absolutamente fiel aos signos do comportamento a ser observado pelos cidadãos, o que se deduz da semiologia do termo, derectus, que indica idéia de dirigir, guiar, apontar. Um texto redigido com imprecisão não permite interpretação razoável, pois os desvios da linguagem acarretam conseqüências danosas à aplicação da lei e em entraves para as intenções do processo legislativo. O duelo exegético estremou-se entre o entendimento de que a concorrência acontecia apenas quando o autor da herança não houvesse deixado bens particulares, e entre os que achavam que o concurso só era cabível exatamente quando o falecido tivesse transmitido acervo pessoal; e no segundo caso, se a concorrência operava-se somente na herança dos bens particulares ou se englobava também a meação do sucedido. A primeira dúvida que suscita o indigitado dispositivo legal com sua intrincada construção gramatical é o fato de trazer, em uma mesma sentença, uma hipótese e três exceções, sendo que, em relação a uma delas, há um desdobramento e se não bastasse, uma dupla negação: as duas primeiras hipóteses excludentes são introduzidas pela locução conjuntiva salvo se e a 25

26 última previsão vem depois de um ponto-e-vírgula e inicia com a expressão ou se, o que só poderia gerar controvérsias e interpretações dissonantes.76 O uso da expressão salvo se exclui da concorrência os regimes ali enumerados, e o sinal ponto-e-vírgula estabelece um seccionamento entre duas idéias, sendo imperioso reconhecer que a parte final da norma regula o direito concorrente quando o regime é da comunhão parcial, abrindo suas hipóteses a depender ou não da existência de bens particulares: assim, deixa claro o texto que há concorrência se o autor da herança não houver deixado bens particulares e, ao contrário, se deixou bens exclusivos o cônjuge não concorrerá com os descendentes, não podendo outra ser a leitura do artigo. Não há dupla negativa na regra, pois na parte final e após o ponto-evírgula, passa a lei a tratar de hipótese diversa, ou seja, o regime da comunhão parcial, oportunidade em que é feita a distinção quanto à existência ou não de bens particulares, o que não cabe nos regimes antecedentes, daí a divisão feita pela pontuação, utilizada pelo legislador para afastar a perplexidade que tem assaltado os intérpretes do novo Código.77 Assim, quem casa com alguém que possui bens particulares, quando de sua morte percebe somente sua meação, ficando os herdeiros com a titularidade exclusiva do acervo hereditário composto pela meação do morto e pelo patrimônio preexistente ao casamento, raciocínio que, longe de afrontar a lei, está em consonância com a lógica da vida, pois se harmoniza com a cadeia sucessória e o sistema legal que sempre priorizou os vínculos do parentesco, fugindo ao razoável interpretar a lei distanciada do senso comum.78 Entender-se que a herança dos bens particulares possa ser compartilhada com o cônjuge sobrevivente é visualizar enriquecimento sem causa, além da quebra do princípio norteador do direito sucessório que orienta a transmissão patrimonial seguindo os vínculos da consangüinidade, pois ditos bens foram normalmente havidos com o esforço pessoal ou com a colaboração dos filhos de leito anterior, que recolheriam, em regra, tal patrimônio. Ora, se houver novo cônjuge, novos filhos ou ainda seus parentes colaterais, perceberiam cabedal que sequer era de propriedade do parente 26

27 morto, pois o titular era o cônjuge pré-morto, não mais retornando aos sucessores de quem era seu titular.79 Em outra linha, acha-se que há concorrência do cônjuge supérstite com os descendentes da herança, desde que, pelo regime matrimonial de bens, o falecido possuísse patrimônio particular, incidindo sua participação sobre todo o acervo hereditário e não somente nos bens particulares do finado,80 portanto, também sobre os bens nos quais eventualmente já possui a meação, o que parece razoável em simetria com o direito sucessório do companheiro, já que aqui se defere ao viúvo o quinhão sobre os bens integrantes de eventual meação, onde se situa, na maioria das vezes, a parcela mais significativa do acervo hereditário, formado na constância do casamento ou da união estável.81 A interpretação contrária causa expressiva desvantagem ao cônjuge em cotejo com o companheiro sobrevivente, que recebe quinhão sobre os bens adquiridos a título oneroso durante a união, sem prejuízo de sua meação, mas só o futuro dirá qual das duas linhas prevalecerá, se sobre toda a herança (meação e bens particulares), ou somente sobre o patrimônio incomunicável.82 Na situação em exame, a posição majoritária cogita que a parte sobrevivente participa por direito próprio dos bens comuns do casal, adquirindo a meação que lhe cabia, mas que se encontrava em propriedade condominial dissolvida pela morte do outro integrante do casal, e herda, enquanto herdeiro preferencial, necessário, concorrente de primeira classe, uma quota parte dos bens particulares exclusivos do cônjuge falecido, sempre que não for obrigatória a separação completa de bens; ou seja, os bens exclusivos do autor da herança, relativamente aos quais o cônjuge sobrevivente não tem direito à meação, serão partilhados entre ele, sobrevivo, e os descendentes do finado, por motivo da sucessão causa mortis.83 A controvérsia a respeito da existência de bens particulares para efeito de convocação do cônjuge, por reclamar dilação probatória a respeito do fato, pelos restritos limites do inventário, haverá de ser encaminhado às vias ordinárias, por se cuidar de questão de alta indagação, somente podendo ser decidida nos autos do procedimento quando houver comprovação documental sobre a titularidade do falecido.84 27

28 Finalmente, se os herdeiros não quiserem aceitar a herança, ela se acresce à do cônjuge sobrevivo, que se queda, então, com a totalidade dela Concorrência com os descendentes Na concorrência com os descendentes, o provimento civil ordena que o cônjuge receba um quinhão igual ao dos descendentes que herdarem por cabeça, não podendo sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for deles ascendente (CC, artigo 1.832). Descendentes são os que procedem do finado, e pela regra constitucional não há distinção entre filhos, sejam eles oriundos do casamento ou adotivos, pois todos têm os mesmos direitos (CF, artigo 227, 6º); além de que se vocacionam para suceder não só as pessoas nascidas como as já concebidas no momento da abertura da sucessão, como os nascituros (CC, artigo 1.797). Desta forma, concorrendo o cônjuge com filhos seus e do falecido, a partilha se faz por cabeça, a herança se divide em tantas partes quantas forem os herdeiros, aqui firmado também o direito de representação, por estirpe ou cabeça, consoante se achem ou não no mesmo grau (CC, artigo 1.835). Os herdeiros na classe dos descendentes são chamados à sucessão até o grau infinito, pois enquanto houver algum, não importa o grau de parentesco, ele terá direito à herança e os herdeiros de grau mais próximo excluem os de grau mais distante.85 Assim, se o casal tem um filho, cabe ao cônjuge a metade da herança, se houver dois filhos, um terço, e se nasceram três filhos, a quarta parte. Existindo prole maior, sempre será assegurada ao cônjuge a quarta parte da herança, embora isso contradiga o significado da herança por cabeça, que deve ser sempre igualitária, o que se entende como um desvio à regra da sucessão por cabeça ou uma infelicidade da lei, como proclama o direito português, que tem norma similar.86 28

29 Se a concorrência acontecer com filhos somente do finado, em simetria, o cônjuge herdará uma parte igual a que toca a ditos descendentes, sejam quantos forem, não havendo previsão de reserva da quarta parte, pois este privilégio apenas se imagina para filhos também do consorte, ante a expectativa de que sua parte, ora mais expressiva que a de seus descendentes, se presume que mais tarde lhes caberá por sucessão do ora sobrevivo.87 A bíblia sucessória deixou de prever a hipótese da existência de filhos, não só do casal, como apenas do hereditando, vindos de outro leito, fato que não é raro, questionando-se se ainda persiste a reserva da quarta parte dos bens a favor do cônjuge. A respeito há diversas sugestões, como considerar todos os descendentes como se o fossem também do cônjuge ou todos como filhos do finado, ou finalmente, operar a divisão por sub-heranças, proporcionais ao número de descendentes, incluindo o cônjuge, respeitada sua reserva, apenas na fatia de seus descendentes com o inventariado. A razoabilidade parece inclinar-se para o exame do espírito norteador da codificação que foi o de dar um tratamento preferencial ao cônjuge sobrevivo, sempre lhe reservando um quinhão mínimo a herdar, correspondente à quarta parte da herança, quando concorra com seus próprios descendentes. Como o legislador não dispôs esta possibilidade quando a concorrência se dê apenas com filhos exclusivos do sucedido, parece que na hipótese híbrida de concorrência também com filhos comuns, deva observar o mesmo entendimento, pois solução contrária deveria estar consignada em lei, ou seja, o cônjuge sobrevivo herdaria por cabeça, em igualdade com todos os descendentes, qualquer que fosse sua ascendência materna.88 Neste caso, a interpretação deve ser restritiva, e sendo a classe dos descendentes a primeira beneficiada na ordem de vocação hereditária, não deve o filho, nos casos omissos, ser preterido pelo cônjuge, que ocupa a terceira posição naquele arranjo.89 29

30 Cabe finalmente observar que o valor da quota do cônjuge será equivalente ao quinhão recebido pelo descendente por sucessão legítima, não se computando o que receber por disposição testamentária oriunda da parte disponível da herança, pois a atribuição a este título se faz por vontade do testador direcionada apenas em favor do herdeiro beneficiário.90 Há proposta legislativa para que conste que a concorrência com descendentes e ascendentes se dará exclusivamente quanto aos bens adquiridos onerosamente, durante a vigência ou da união estável, e sobre os quais não incida direito à meação, excluídos os sub-rogados, como ainda outra propondo que, em concorrência com os descendentes, caberá ao cônjuge ou ao companheiro sobrevivente parte igual àquela que couber a cada um dos herdeiros que sucederem por cabeça Concorrência com os ascendentes Não havendo descendentes a concorrer serão chamados os ascendentes (CC, artigo 1.829, II), os parentes mais próximos preferindo os mais remotos, sem distinção de linhas (CC, artigo 1.836, 2º), aqui não havendo direito de representação (CC, artigo 1.852), dando-se a herança por linhas. Quando o cônjuge concorrer com o pai e a mãe do finado (ascendentes em primeiro grau), a ele tocará a terça parte da herança; se concorrer só com o pai ou a mãe do falecido, caber-lhe-á a metade da herança, o que também se observa quando maior for o grau. Assim se houver avó paterna e dois avós maternos, ou vice-versa, a metade cabe ao cônjuge supérstite e a outra metade será repartida entre as linhas dos herdeiros. A renúncia de todos os ascendentes acresce a herança à do cônjuge, como a não aceitação deste incorpora o acervo aos progenitores. 30

31 Todavia, a renúncia de um só dos ascendentes agrega sua parte à dos demais herdeiros, não acrescendo a parte do consorte. Nesta concorrência não se considera o regime de bens adotado no casamento, significando que a quota do cônjuge estará garantida, em acréscimo à meação, seja casado no regime comunitário de bens, ou na separação convencional ou obrigatória,92 como também não interessa a origem do cabedal, se comum ou particular.93 Não havendo descendentes ou ascendentes do autor da herança, a sucessão legítima defere-se por inteiro ao cônjuge sobrevivo, independentemente do regime de bens adotado no casamento: se o regime era de comunhão, recebe a meação e a herança, e se o regime não o fosse, recebe a totalidade do patrimônio como herança O cônjuge casado no regime da separação convencional Não há referência na regra que cuida da ordem de vocação hereditária sobre a possibilidade ou não de concorrência com os herdeiros do cônjuge casado no regime da separação convencional. Neste regime cada cônjuge conserva a plena propriedade, administração e fruição de seus próprios bens, podendo aliená-los e livremente gravá-los de ônus real (CC, artigo 1.687), sejam imóveis ou móveis (CC, artigo 1.647), envolvendo todos os bens presentes e futuros, frutos e rendimentos, dando a cada consorte total autonomia na gestão de seu próprio patrimônio; mas para que tais efeitos se produzam e a separação seja pura ou absoluta, é mister expressa estipulação no pacto antenupcial, nada obstando que convencionem a separação limitada, apenas envolvendo os bens presentes e comunicando-se os futuros, frutos e rendimentos, o que se assemelha ao regime da comunhão parcial.94 A obrigatoriedade da separação de bens é uma conseqüência necessária do pacto concluído pelos nubentes, não sendo a expressão separação obrigatória aplicável somente nos casos relacionados no parágrafo único do artigo 1.641, o que se impõe ao se verificar que se o cônjuge fosse 31

32 considerado herdeiro necessário do autor da herança, estaria ferido substancialmente o disposto no artigo 1.687, sem o que desapareceria de todo o regime de separação de bens, em razão de conflito inadmissível entre esse artigo e o artigo 1.828, inciso I, fato que jamais poderia ocorrer numa codificação à qual inerente o princípio da unidade sistemática.95 Como entende a doutrina, não tendo o legislador imposto ressalvas, ao se calar parece ter permitido a concorrência na primeira ordem de vocação hereditária.96 Portanto, a lei instituiu o direito de concorrência do cônjuge com descendentes ou ascendentes, ao mesmo tempo indicando as exceções em que ela não acontecia, no caso a comunhão universal e a separação obrigatória, além, é claro, da comunhão universal em que o autor da herança não deixou bens particulares. Ora, como não cabe ao intérprete criar hipótese onde o legislador não pensou, impositivo que não se pode argumentar além das regras restritivas e únicas capazes de excepcionar a ausência de concorrência, motivo por que tanto a separação pactuada como no regime de participação final nos aqüestos a condição é a mesma da comunhão parcial em que o hereditando deixou bens particulares. A possibilidade de sucessão legítima da viúva casada com o autor da herança no regime da separação convencional de bens, em concorrência com filha do falecido, já tem precedente pretorial, pois a vedação somente ocorre se o regime do casamento for o da separação obrigatória O cônjuge casado no regime de participação final nos aqüestos Como na situação anterior, a Lei não refere a possibilidade de inclusão do cônjuge consorciado no regime de participação final nos aqüestos entre as exceções que afastam a concorrência na herança. 32

33 Neste regime, cada cônjuge possui patrimônio próprio, e que lhe cabe, quando a sociedade conjugal for dissolvida, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal na constância do casamento e a título oneroso (CC, artigo 1.672). A inovação teve como espelho regime similar encontrado na Hungria, Alemanha, França, Noruega, Finlândia, Dinamarca e Suécia, havendo que o considerasse com o que melhor se afeiçoa ao princípio da igualdade dos cônjuges, daí sua sugestão até como regime regra no projeto do Código Civil, mas também quem postulasse sua exclusão.98 É uma forma híbrida que dá origem a relacionamento patrimonial entre os cônjuges, na vigência do casamento, semelhante ao que ocorre na separação de bens, aproximando-se, contudo, no momento da dissolução da sociedade conjugal, da configuração prevista para a comunhão parcial.99 Ou seja, de um lado preserva a incomunicabilidade dos bens que cada um possui ou possa a vir a adquirir individualmente após o casamento, e de outro, possibilita a comunicação que, de forma deliberada, venham os cônjuges a adquirir em conjunto na vigência do matrimônio.100 Embora na comunhão parcial o viúvo receba em concurso hereditário uma quota dos bens particulares do falecido, aparentemente nada irá receber de herança se o casamento foi realizado pelo regime de participação final nos aqüestos, pois dissolvido o casamento pelo evento morte, o regime que era de total separação de bens se transforma em comunhão parcial; e assim, são aqüestos todos os bens adquiridos onerosamente durante o casamento, que ingressaram na meação, mas não se comunicam no direito sucessório, tudo levando a crer que o cônjuge receba só por meação e não por herança.101 Sucede que no raciocínio se deve levar em conta a existência ou não de bens particulares no acervo do autor da herança, pois se assim acontecer o cônjuge concorre com descendentes e ascendentes. Na participação nos aqüestos apenas integram a comunhão, depois de dissolvida a sociedade matrimonial pela morte, os bens havidos em conjunto 33

34 pelo casal e de onde se retirará a meação, remanescendo o cúmulo pessoal que encaminha a concorrência hereditária. Sinalize-se que, enquanto no regime da comunhão parcial o cônjuge tem direito à meação sobre o próprio bem, no regime de participação final nos aqüestos ele terá um crédito em face do outro, equivalente à variação patrimonial ocorrida na constância do casamento, diferenciando-se um do outro na forma como se faz a liquidação dos direitos. Neste regime, na apuração do monte a ser partilhado, deve se distinguir o patrimônio que constitui bens próprios, o patrimônio que constitui bens aqüestos, bens doados sem autorização do cônjuge, bens alienados em prejuízo da meação, bens adquiridos pelo trabalho comum e bens móveis, onde o cônjuge, além de sua meação, participará da herança como herdeiro.102 E havendo somente patrimônio próprio do falecido, por analogia, o cônjuge terá legitimidade concorrente com os descendentes daquele.103 Como argumento final, a lei não excluiu expressamente esse regime das hipóteses de concorrência, não se podendo dar interpretação alargada à exclusão que é cláusula limitativa, como já dito acima. Em alguns casos, o argumento a contrário parece concludente até a evidência, assim ocorrendo quando a norma se refere a hipótese determinada, sob a forma de proposição negativa, e em geral, quando estatui de maneira restritiva, limita claramente só a certos casos a sua disposição, ou se inclui no campo estreito do direito excepcional: então se presume que, se uma hipótese é regulada de certa maneira, a solução oposta caberá à hipótese contrária.104 As proposições restritivas contêm uma ordenação negativa de vigência (não vigora) que só se torna compreensível em conjugação com uma ordenação positiva de vigência precedente, e uma vez que o verdadeiro alcance de uma proposição jurídica só é cognoscível quando se tomam em conta as restrições contidas na lei, a proposição jurídica completa resulta 34

35 somente da conexão da ordenação positiva da vigência com as ordenações negativas que, por sua vez a restringem.105 A legislação portuguesa afastou da codificação civil a chamada interpretação corretiva, onde se cogitava da possibilidade de restringir o preceito da lei quando, em casos especiais, ele levasse a conseqüências graves e imprevistas que o legislador não teria querido sancionar,106 o que no ordenamento pátrio também é inadmissível, ante a absoluta falta de apoio no artigo da Lei da Introdução que manda atender aos fins sociais a que ela se dirige.107 Ou seja, onde a Lei não distingue, não pode o intérprete distinguir, segundo ensina o vetusto brocardo latino. Desta forma, se a lei só exclui o direito à concorrência nos regimes de comunhão universal, separação absoluta de bens e na comunhão parcial quando inexistam bens particulares, impõe-se a conclusão que o cônjuge sobrevivo concorre com os herdeiros na separação convencional, na participação final nos aqüestos e na comunhão parcial com bens pessoais. 6. O cônjuge e o direito real de habitação O direito real de habitação é a garantia assegurada ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens adotado no casamento, e sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, de permanecer no imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar, preservando-se a moradia da estirpe (CC, artigo 1.831). Em razão de sua destinação específica, o bem que servia à família será submetido a um regime especial, não se considerando somente a natureza do bem, mas a qualidade do sujeito a quem o direito sucessório será conferido. É sucessão anômala que derroga o princípio da unidade da sucessão, e como se trata de um legado ex lege, transmite-se ao cônjuge um direito real limitado quanto a objeto individualmente considerado, certo e determinado, separado do patrimônio hereditário para tal fim, caracterizando tipicamente uma sucessão a título singular

36 A especial natureza do direito real de habitação como um verdadeiro legado e finalidade definida impede que ele desocupe o imóvel, mas ao contrário tem dele posse imediata, exercida ainda que sobre a legítima dos descendentes e ascendentes, embora a metade do acervo pertença aos sucessores do autor da herança.109 O cônjuge sobrevivo não se torna herdeiro pela atribuição do direito real de habitação, senão legatário legítimo, com as seqüelas próprias de semelhante condição.110 A redação melhora o que consignava a antiga codificação, onde o direito somente era reconhecido ao cônjuge sobrevivente casado sob o regime da comunhão universal (CC/1916, artigo 1.611, 2º), o que lhe representa mais outra compensação pelo desaparecimento do usufruto, e atendendo-se a doutrina, que entendia injustificável a restrição antes aposta.111 Anote-se que, diversamente do que antes acontecia, não cessa o benefício se o cônjuge sobrevivente celebrar outro casamento ou constituir uma relação estável, seguramente foco de controvérsias, em vista do prejuízo que isso representa aos herdeiros em nome de quem o imóvel se encontrar também registrado, eis que condôminos que não podem reclamar posse direta ou aluguel proporcional ao seu quinhão. O direito se mantém mesmo para o casal sem filhos, pois o que importa é a destinação do bem e não o domicílio dos parceiros, submetendo-se, todavia, a determinadas condições resolutivas. Cuidando-se de direito personalíssimo e temporário que se atrela ao usufruto, a vantagem se mantém apenas durante a vida do titular, extinguindose com seu falecimento; sua supressão também acontece quando o bem não é usado para residência, mas emprestado ou locado, pois a natureza jurídica do instituto é o direito de morar e não o de dispor, portanto daí sua denominação de direito real de habitação. 36

37 A desocupação do imóvel pelo cônjuge sobrevivo, para constituir outra família, extingue o direito real de habitação,112 pois o direito recai em prédio residencial, contando que seja o único a inventariar, donde se conclui que, se nele não morando, o gravame não se institui.113 Como deixou previsto o novo diploma, o direito real de habitação não é incompatível com outro direito sucessório, possibilitando ao cônjuge remanescente direito à herança na forma do regime de bens pactuado no casamento. Assim, o direito de habitação resiste mesmo na separação legal de bens, ou em relação aos bens pessoais do finado, e não apenas os havidos de maneira onerosa, quando se cuide da comunhão parcial ou participação final dos aqüestos. Embora o direito real de habitação já fosse reconhecido aos companheiros pela Lei nº 9.278/97, o código novidadeiro deixou de atribuí-lo à união estável, senão que pode ser corrigido se aprovada proposta de reforma do artigo mencionado, já encaminhada.114 De qualquer sorte, a discriminação ora fabricada atenta com o princípio da isonomia constitucional que confere iguais direitos ao cônjuge e ao companheiro, ambos resultantes de formas de famílias criadas pela Carta Magna do país. 7. Conclusões Embora contendo algumas idiossincrasias, o novo pergaminho sucessório merece apoio e reflexão, devendo o operador jurídico manejar suas regras com otimismo e espírito de colaboração, aplicando nas dúvidas uma interpretação construtiva mirada nos princípios constitucionais e numa hermenêutica que preserve as conquistas doutrinárias e os repertórios progressistas dos tribunais da pré-codificação. 37

38 Uma das contendas repousa na possibilidade de concorrência do cônjuge sobrevivo com descendentes e ascendentes, conforme o regime de bens adotado no casamento, capaz de gerar perplexidades frente à visível imprecisão conceitual. Assim, o cônjuge habilita-se ao concurso hereditário quando estiver casado pelo regime da comunhão parcial desde que existam bens particulares do autor da herança, na separação convencional de bens e no regime de participação final de aqüestos, os últimos por não constarem da exceção legal, não se aceitando que o aplicador da lei imagine hipótese que não fora pensada pelo legislador em caráter limitativo. Também se achará legitimado para a concorrência quando estiver separado de fato por menos de dois anos, ou em prazo maior se não foi responsável pela ruptura do edifício conjugal. Assim como acontecera na relação das causas para a separação judicial, a bíblia mortuária não foi feliz em entronizar a discussão da culpa para justificar a exclusão do cônjuge ao direito de concorrência, circunstância já atomizada pelo pensamento jurídico, e que além de sua pequenez ética vai delongar o desfecho dos inventários, levando a uma discussão lateral que engessará a efetividade judicial. Também desnecessária a estimação de um prazo para a separação fática, que a massiva jurisprudência já houvera tido como suficiente para desatar o regime de bens, inclusive para efeitos sucessórios. Na concorrência entre cônjuge e descendentes comuns e somente do finado, a melhor exegese é a que observa a igualdade da partilha, sem o privilégio da quarta parte para o consorte, pois a regra que institui a parcela diz especificamente da situação do concurso com os filhos do casal, presumindose que depois o acervo vá retornar aos descendentes pelo falecimento de seu genitor, e como regra restritiva ao direito dos herdeiros somente pode ser superada por lei que projete o benefício. 38

39 O cônjuge obteve compensação com o novo enunciado do direito real de habitação, agora possível em qualquer regime de bens adotado no casamento, mas não prevê sua extinção por novo casamento ou união estável de seu beneficiário, o que pode ser causa de fricções judiciais para adaptá-lo, neste aspecto, ao que proclamava o antigo pergaminho. 1. REALE, Miguel. Estudos preliminares do Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes Teóricas do novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes Teóricas do novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p Gomes, Orlando. Raízes históricas e sociológicas do Código Civil Brasileiro. São Paulo; Martins Fontes, 2003, p. 22. Cuida-se de obra imprescindível para exame das bases do Código Civil de Grinberg, Keila. Código Civil e cidadania. Rio de Janeiro, Jorge Zahar Editor, 2001, p. 70, também importante estudo sobre a história e a ideologia do Código Civil de Hoje o título de domínio e a concessão de uso são conferidos ao homem e à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil (CC, artigo º). 6. NERY, Rosa Maria de Andrade. Noções preliminares de Direito Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p Hoje o título de domínio e a concessão de uso são conferidos ao homem e à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil (CC, artigo º). 8. REALE, op.cit., pp. 16 e TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2004, p RÁO, Vicente. O Direito e a vida dos direitos. São Paulo: Editora Resenha Universitária, 1977, v. I, tomo II, p RÁO, op. cit., p

40 12. Costa, Maria Aracy Menezes da. O direito das sucessões no Novo Código Civil. Porto Alegre: Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, Ajuris, nº 88, tomo I, p BARROS, Hermenegildo. Manual do Código Civil Brasileiro. Direito das Successões. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1929, p BITTAR, Carlos Alberto. Direito das sucessões. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1992, p BIRCHAL, Alice de Souza. Ordem de vocação hereditária no novo Código Civil: os direitos sucessórios do cônjuge. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, 2003, v.17, p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Sucessões. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, 16. ed., v. 6, p PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Direito das Sucessões (atualizado por Carlos Roberto Barbosa Moreira). 15. ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p PEREIRA, Caio Mário da Silva. op.cit., p PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., p LIMA, Rubiane de. Manual de Direito das Sucessões. Curitiba: Juruá Editora, 2003, p Sugestão aprovada no IV Congresso do IBDFAM/ LIMA, op.cit., p HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil. Do direito das Sucessões. v. 20. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Ordem de vocação hereditária. Direito das sucessões e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey/IBDFAM, 2004, p FARIA, Mário Roberto Carvalho de. Direito das sucessões. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p FARIA, op.cit., p PEREIRA, Caio Mário da Silva, op. cit., p

41 28. MADALENO, Rolf. Direito de família. Aspectos polêmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1998, p MADALENO, op. cit., p MADALENO, op. cit., pp DIAS, Maria Berenice. Da separação e do divórcio. Direito de Família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey/IBDFAM, 2001, pp TJRS, Sétima Câmara Cível, APC , Relª Desª Maria Berenice Dias, j TJRS, Sétima Câmara Cível, APC , Relª Desª Maria Berenice Dias, j ; no mesmo sentido, RJTJRS. 34. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A culpa no desenlace conjugal. Repertório de Doutrina sobre Direito de Família. Aspectos constitucionais, civis e processuais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, v. 4, pp. 328 e seguintes. 35. PEREIRA, Rodrigo da Cunha, op. cit., pp. 328 e seguintes. 36. CIENFUENTES, D. Rafael Liano. As crises conjugais. São Paulo: Editora Quadrante, 2001, pp TJRS, Sétima Câmara Cível, APC , Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j TJRS, Sétima Câmara Cível, APC , Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Direito das Sucessões, v. 7. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p NEVARES, Ana Luiza Maia. A tutela sucessória do cônjuge e do companheiro na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp NEVARES, op. cit., p STJ, RT 760/232, 43. STJ, LEXSTJ 138/ TJRS, Sétima Câmara Cível, AGI , Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j

42 45. TJRS, Sétima Câmara Cível, AGI , de que fui relator, j ; no mesmo sentido, TJRS, Sétima Câmara Cível, APC , Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j , APC , Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j , também relator da APC , j , Oitava Câmara Cível, EI , Rel. Des. Antonio Carlos Stangler Pereira, j Sugestão aprovada no IV Congresso do IBDFAM. 47. HIRONAKA, op. cit. (Ordem...), p. 90, que, ainda, refere asserção de Washington de Barros Monteiro. 48. BARROS, op. cit., pp HIRONAKA, op. cit. (Comentários...), p A vocação hereditária no código desfeito tinha a seguinte ordem: a) descendentes, b) ascendentes, c) cônjuge sobrevivente, d) colaterais, e) Município, Distrito Federal ou União (CC/1916, artigo 1.603, I a V). 51. REALE, op. cit., p MADALENO, Rolf. O novo direito sucessório brasileiro. Direito de Família em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 112; na mesma senda, OLIVEIRA, Euclides Benedito de; AMORIM, Sebastião Luiz. Inventários e partilhas. Direito das Sucessões. São Paulo: Leud, 2003, p NEVARES, op. cit., p REALE, op. cit., p REALE, op. cit. p HIRONAKA, op. cit. (Ordem...), p LEITE, Eduardo de Oliveira. A nova ordem de vocação hereditária e a sucessão dos cônjuges. Novo Código Civil. Questões controvertidas (Coordenação Mário Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves). São Paulo: Método, 2003, p DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre família, sucessões e o novo Código Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005, p PEREIRA, Caio Mário da Silva, op. cit., p O Código trata desta hipótese (CC, artigo 1.829, I, primeira parte), fazendo equivocada menção ao artigo 1.640, parágrafo único, enquanto o regime da separação legal está anunciado no artigo 1.641, havendo proposta corretiva no Congresso. O coordenador da reforma, reconhecendo a errônea remissão, 42

43 propõe a eliminação do adjetivo obrigatória, pois com esta supressão o cônjuge sobrevivente não teria a qualidade de herdeiro, se casado com o falecido no regime da comunhão universal, ou no de separação de bens (REALE, op. cit., p. 63). 61. CARVALHO, João Andrades. Regime de bens. Rio de Janeiro: Editora Aide, 1999, p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direito das Sucessões. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p DIAS, op. cit., p SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Regime da separação de bens convencional e obrigatória. Questões controvertidas no novo Código Civil, coord. Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves. São Paulo: Método, 2004, pp LEITE, Eduardo Oliveira, Comentários aos novo Código Civil. Direito das Sucessões. V. XXI. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003, p. 219; no mesmo sentido, TAVARES, Daniela Faria. Do regime de separação dos bens. in O novo Código Civil do Direito de Família. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p Súmula nº 377 do STF: "No regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento". 67. Segundo o STJ, o enunciado nº 377 da Súmula STF deve restringir-se aos aqüestos resultantes da conjugação de esforços do casal, em exegese que se afeiçoa à evolução do pensamento jurídico repudia o enriquecimento sem causa (RSTJ 39/414). 68. SILVA, op. cit., p. 170, referindo posições de Caio Mário, Orlando Gomes e Sílvio Rodrigues. 69. TJRS, Oitava Câmara Cível, AGI , Rel. Des. João Adalberto Medeiros Fernandes, j SILVA, op. cit., p MADALENO, op. cit., pp SILVA, op. cit., p. 354, que faz erudita prospecção sobre as razões históricas da Súmula nº 377 subsidiada por farta jurisprudência dos tribunais pátrios; com o mesmo entendimento, embora achando inaplicável a Súmula nº 377, mas aceitando a comunicação dos bens adquiridos no casamento desde que provado o esforço comum, em vista da revogação do artigo 259, CC/1916, em que ela se estribava, Rodrigues, Sílvio. Direito Civil. Direito de Família. V

44 27. ed. São Paulo, Editora Saraiva, 2002, p. 190; Monteiro, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito de Família. V ed. atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 220; Veloso, Zeno. Regimes matrimoniais de bens. In. Direito de Família Contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 128; Chinelato, Silmara Juny. Comentários ao Código Civil. Do Direito de Família. Coordenador Antônio Junqueira de Azevedo. V. 18. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p FIÚZA, Ricardo. Relatório Geral, p. 487; Venosa, Silvio Salvo. Direito Civil. Direito de Família. V ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 177; DIAS, op. cit., p. 137; Lobo, Paulo Luiz Netto. Código Civil Comentado. Direito de Família. Relações de parentesco. Direito patrimonial. Coordenador Álvaro Villaça Azevedo. São Paulo: Atlas, 2003, p. 243, Faria, op. cit., p Jornada de Direito Civil, CEJJF, proposição nº 125. O Instituto Brasileiro de Direito de Família também encaminhou proposta de nova redação, para revogar o inciso II do artigo 1.641, por manifestamente inconstitucional, eis que malfere o princípio da dignidade da pessoa humana, introduzindo um preconceito em relação às pessoas idosas. 75. TJRS, Sétima Câmara Cível, AGI , Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j DIAS, op. cit., pp DIAS, op. cit., pp DIAS, op. cit., p DIAS, op. cit., p. 144; também entendendo que não há concorrência quando existam bens particulares, pois a intenção do legislador foi a de tornar o cônjuge herdeiro apenas quando não existir bens decorrentes da meação, VENOSA, op. cit., p DINIZ, op. cit., pp CAHALI, Francisco José. A sucessão decorrente do casamento e da união estável. Em Curso Avançado de Direito Civil, Coord. Everaldo Cambler. 2 ed. Direito das Sucessões. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, v. 6, p CAHALI, op. cit., p HIRONAKA, op. cit. (Concorrência...), p. 436, e op. cit. (Ordem...), p. 95; no mesmo sentido, NEVARES, op. cit. p. 161, Oliveira e Amorim, op. cit. p. 97; LEITE, op. cit., p. 219; MADALENO, op. cit., p. 116, PEREIRA, op. cit., p. 149; Gomes, Orlando. Sucessões, Coord. Edvaldo Brito. 12. ed. atualizada por Mário Roberto Carvalho de Faria. Rio: Editora Forense, 2004, p

45 84. CAHALI, op. cit., p FARIA, op. cit., p LEITE, op. cit., p HIRONAKA, op. cit. (Ordem...), p HIRONAKA, op. cit. (Comentários...), p ; no mesmo sentido, Oliveira e Amorim, op. cit. pp FARIA, op. cit., p Oliveira e Amorim, op. cit., p Sugestões do IBDFAM, que pretende retirar em definitivo, a dúvida acerca de quais os regimes de bens que admitem a incidência do instituto da concorrência com os descendentes, vencendo a confusa redação atual pela retirada das ressalvas contidas no texto originalmente promulgado; e aclarar a porção patrimonial da herança que tocará ao cônjuge, quando ocorrer o concurso. 92. Oliveira e Amorim, op. cit., p HIRONAKA, op. cit. (Ordem...), p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. 9ª ed., São Paulo: Sinopses Jurídicas, v. 2, 2003, p REALE, op. cit., p. 63. Relembre-se, como alhures exposto, que para harmonizar a interpretação, o jurista sugere simplesmente a exclusão do adjetivo obrigatória da redação do artigo 1.828, I. 96. HIRONAKA, op. cit. (Ordem...), p. 95, também Concorrência do companheiro e do cônjuge na sucessão dos descendentes. Questões controvertidas no novo Código Civil, Coord. Mário Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves, São Paulo: Método, 2003, p. 436; no mesmo sentido, PEREIRA, Caio Mário da Silva, op. cit., pp ; DINIZ, op. cit., p. 106; COSTA, op. cit., p. 272, Oliveira e Amorim, op. cit., p. 96; DIAS, op. cit., p. 142, SILVA, op. cit., p TJSP, Terceira Câmara Cível de Direito Privado, AGI /10, Rel. Des. Flávio Pinheiro, j MORAES, Bianca Mota. Do regime de participação final nos aqüestos. Em O novo Código Civil do Direito de Família. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, pp , que refere posições de Clóvis Couto e Silva, em favor do regime, 45

46 e de Álvaro Azevedo Villaça e Regina Beatriz Tavares da Silva, contra a inclusão. 99. MORAES, op. cit., p LUZ, Valdemar da. Comentários ao Código Civil. Direito de Família, V. V. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004, p MADALENO, op. cit., pp FARIA, op. cit., p MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito das Sucessões no novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, p MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 2ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1983, p ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito, introdução e teoria geral. 3ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1983, p ASCENSÃO, op. cit., p Nevares, op. cit. pp Nevares, op. cit. pp Gomes, op. cit. p Gomes, Orlando. Sucessões. 11. ed, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, p STJ, Quarta Turma, REsp /RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j , DJ Gomes, op.cit., p Enunciado nº 117, do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, realizada em Brasília, em 12 e 13 de setembro de SELEÇÕES JURÍDICAS ADV ABR/07 46