Da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal

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1 Da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal Capítulo 3 Da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal Leia a lei: arts a CC. Como se trata de uma relação de base contratual, o casamento pode ter fim. Contudo, sua existência, por ser complexa, envolve dois momentos diferentes. SOCIEDADE CONJUGAL é a estrutura formada pelo regime de bens e o dever de fidelidade, estabelecendo efeitos limitados e não pode subsistir sem o vínculo conjugal. Finda a sociedade com a separação (seja ela judicial ou cartorária), com a morte, com a anulação e com o divórcio. Atente-se que os tribunais vem se inclinando no sentido de que o regime de bens se extinguiria com a separação de fato, o que criaria mais uma forma de dissolução. VÍNCULO CONJUGAL é a própria essência de ser casado. É com ele que se cria o estado civil de casado e ele impede que a pessoa se case novamente. Para que se possa casar necessário é dissolver o vínculo previamente. Somente o divórcio, a anulação e a morte podem por fim nesta situação jurídica. Com a Emenda Constitucional 66/10 o divórcio passou a não mais contar com prazo para sua propositura (matando os divórcios por conversão e direto, fazendo nascer o divórcio imediato, como será melhor visto à frente). Não se requer prazo mínimo de casamento nem de separação de fato. Isto, contudo, não pôs fim ao instituto da separação, como bem afirma o Enunciado 514 da V Jornada de Direito Civil do CJF. Enunciado CJF A Emenda Constitucional n. 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial. 3.1 A separação legal judicial ou cartorária A separação pode ser promovida tanto pela via judicial quanto pela cartorária. Contudo, a escolha da segunda forma implica em 39

2 Wagner Inácio Freitas Dias atender certos requisitos. Assim, para que se possa eleger a via extrajudicial é necessário que, além do consenso entre as partes, não haja interesses de incapazes atrelados à situação. Desta forma, o casal com filhos menores não pode se valer desta forma de separação. Atente-se para o posicionamento da CJF, na VI Jornada de Direito Civil, sobre a existência de incapazes e medida cartorária. Enunciado CJF Se comprovada a resolução prévia e judicial de todas as questões referentes aos filhos menores ou incapazes, o tabelião de notas poderá lavrar escrituras públicas de dissolução conjugal. A separação judicial, de rito especial, estava fragmentada em 3 formas: a sanção, a remédio e a falência. Hoje, com a atual sistemática o divórcio direto, não há lógica nestas formas. Contudo, permanece a menção a elas, neste trabalho, a título de remissão histórica e para eventual indagação discursiva, em que se possa trabalhar de forma mais ampla o tema. Forma Separação sanção Separação remédio Separação falência Fundamento legal Art caput em razão da impossibilidade de convivência nascida da culpa de um deles (art CC). Hoje, com o declínio da culpa, perdeu completamente o sentido. O STJ, já em 2003, decidiu pela possibilidade de separação sem discussão de culpa 1. Quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. Ruptura da vida em comum (separação de fato em seu sentido amplo) há mais de um ano e impossibilidade de continuidade da comunhão. Esta forma, obviamente desprovida de qualquer prazo, é aqui defendida como sobrevivente da EC 66/10, visto que não ocorre, necessariamente, debate de culpa. Enunciado CJF 254 Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art e/ou art e incisos), o juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art ) que caracteriza hipótese de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges. A separação finda o regime de bens e extingue o dever de fidelidade. Desejando o casal recompor sua família, o caminho será o 40

3 Da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal pedido de reconciliação (para a separação judicial) ou a averbação de reconciliação (para a cartorária). Bem ensina Rolf Madaleno (Revista Síntese de Direito de Família, n 41/2007, p.151): Vale a máxima de quem pode mais pode menos, porque se é lícito promover a separação consensual administrativa ou extrajudicial, será igualmente lícito ao tabelião mandar lavrar, novamente com a assistência de advogado das partes, o restabelecimento da sociedade conjugal, sem prejuízo dos direitos de terceiros, adquiridos antes e durante o estado de separação, seja qual for o regime de bens, conforme preceitua o parágrafo único do art do Código Civil para a reconciliação judicial, devendo esse dispositivo servir como paradigma para a reconciliação contratual. Só não se apresenta factível ao notário promover por escritura pública a reconciliação de casal judicialmente separado, a uma, porque não foi dele o ato de separação, que emanou de provimento judicial, com trânsito em julgado e provável averbação no registro civil; a duas, porque a reconciliação é promovida nos mesmos autos em que foi requerida a separação. Com a reconciliação podem os solicitantes requerer a alteração do regime de bens, resguardado o direito de terceiros. Assim, a separação não pode se apresentar como forma de burlar as regras referentes à modificação do regime, estabelecidas pelo art , 2º. Durante todo o período da separação, em caso de haver reconciliação ou não, não impende sobre os bens o regime adotado, não havendo como se falar em comunhão de aquestos. Vigência da união, efeitos perfeitos para o regime Separação, cessam os efeitos do regime, não havendo, por exemplo, comunhão de bens. Com a reconciliação volta o regime de bens, respeitado o período de separação. Contudo, nada impede ao outro cônjuge, cujo nome não figura no registro ou nota de aquisição, fazer prova de que houve concurso de seu patrimônio ou que o bem foi adquirido com economia de quando estavam juntos. \ \ Enunciado 336 da Súmula do STJ - A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente. 41

4 Wagner Inácio Freitas Dias Partilha desproporcional caso a partilha em ação de separação ou divórcio seja desprovida de equilíbrio econômico, pode ser anulada Como exemplo veja STJ REsp /DF. Vale aqui destacar que os compromissos patrimoniais assumidos na homologação da separação, como de transmissão de bens para os filhos, criam interessantes efeitos sobre a promessa de doação. Por ser contrato formal (eventualmente real), a doação não aceita a estrutura da promessa, até porque uma liberalidade não pode ser forçada (seria uma contradição nos termos). Uma vez realizada nos autos de um processo de separação (ou de divórcio) entendem doutrina e jurisprudência que esta promessa passa a ser exigível, visto que se vincula à estrutura do acordo efetivado. Logo, sem ela não haveria acordo. STJ REsp / RS CIVIL. PROMESSA DE DOAÇÃO VINCULADA À PARTILHA. ATO DE LIBERALIDADE NÃO CONFIGURADO. EXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. A promessa de doação feita aos filhos por seus genitores como condição para a obtenção de acordo quanto à partilha de bens havida com a separação ou divórcio não é ato de mera liberalidade e, por isso, pode ser exigida, inclusive pelos filhos, beneficiários desse ato. Não é requisito para a concessão da separação que se proceda a prévia ou incidente partilha. Isto poderá ser solucionado posteriormente em procedimento próprio, lembrando que o regime de bens já está extinto. Do mesmo modo, não há obrigatoriedade de que visitas e alimentos sejam fixados, sendo, contudo, medida de bom alvitre para que se evitem mais e mais processos entre as partes (o STJ, em decisão de 1997, apresentou como o caminho ideal a fixação de alimentos - REsp /SP). STJ REsp SP DIVÓRCIO. DIVÓRCIO DIRETO LITIGIOSO. ALIMENTOS. A sentença que decreta o divórcio direto litigioso deve dispor, salvo situação excepcional, sobre a pensão alimentícia, guarda e visita dos filhos, a fim de evitar a perpetuidade das demandas. Recurso conhecido em parte e provido. 3.2 Divórcio vincular imediato Se a separação legal admite reconciliação, o divórcio é medida extrema. Com ele termina o vínculo matrimonial e assim, não estando mais ligadas, as pessoas se encontram livres para casar. Tanto é que, em havendo interesse em retomar o matrimônio a única medida é novo casamento entre aqueles que se divorciaram. 42

5 Da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal O atual sistema pôs fim ao divórcio direto (que podia ser requerido após 2 anos de separação de fato) e ao por conversão (solicitado após 1 ano do trânsito em julgado da sentença de separação judicial. Agora, tem-se apenas uma forma de divórcio, sem qualquer requisito temporal, o divórcio imediato. Atente-se para os seguintes pontos em relação ao divórcio: ausência De causa legitimidade DesnecessiDaDe De partilha A sentença de divórcio não pode mencionar qualquer motivo para a dissolução Ambos ou apenas um dos cônjuges pode requerer a dissolução. Contudo, somente eles podem pedir o divórcio. Se o cônjuge for incapaz, será seu curador o ascendente ou irmão. Não há necessidade de prévia partilha de bens para a concessão Com o divórcio, extingue-se a possibilidade de pedido de alimentos, somente subsistindo o direito já solicitado. Enunciado CJF 263 O art do Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da união estável. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsistir vínculo de Direito de Família. Quadro sinótico-esquemático Sociedade conjugal Vínculo Conjugal Emenda 66/2010 Divórcio Base dos deveres matrimoniais, dissolve-se em todos os casos em que termina o matrimônio e também na separação (judicial ou cartorária) Cria o estado de casado. Para que ele termine é necessária a anulação, o divórcio ou a morte (real ou presumida). Cria o divórcio imediato, não havendo mais prazo mínimo para o pedido de quebra do vínculo. Não possui causa; qualquer dos cônjuges pode requerê-lo, não sendo necessário o consentimento do outro; não é obrigatória a prévia partilha, apesar de recomendável. 43

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