DIREITO DE FAMÍLIA. Concubinato X União estável

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1 DIREITO DE FAMÍLIA Concubinato X União estável Concubinato Até a CF/88 nós tínhamos o chamado concubinato. E o que é concubinato? Pessoas que viviam como se casados fossem. Com a CF/88, art. 226, 3º1, surgiu a união estável como unidade familiar. E depois de começaram a confundir concubinato com união estável. Mas existe diferença: o CC/02 impôs uma diferença ente concubinato e união estável. O art , CC2 diz o que é concubinato: é uma relação não eventual entre homem e mulher impedidos de casar, salvo se separado de fato ou judicialmente. Os separados de fato e judicialmente estão impedidos, mas não constituem concubinato. Constituem união estável. Amante é sinônimo de concubinato. Mas não amante no sentido de namorado, amante no sentido popular: o outro, a outra. 'Mas não basta ser amante, tem que participar!'. Pois é uma relação não eventual, ou seja, ela é contínua e constante. Pergunta: Com qual objetivo uma pessoa entra com uma ação de reconhecimento de concubinato contra outra? Por causa dos bens. E quando que o concubino tem direito ao patrimônio do outro concubino? Quando provado o esforço comum. Esforço comum é despender dinheiro do bolso. A pessoa só tem direito ao dinheiro que desembolsou, e não à metade. A meação ocorre somente na união e no casamento. No concubinato não! A pessoa do lar não prova esforço comum, pois não tem renda, não trabalha. Mas existe exceção! Por exemplo: a amante tem uma herança, vendeu e colaborou. Entretanto, é muito difícil provar o esforço comum. 1 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. 2 Art As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. União estável (art , CC)3 É uma relação duradoura entre homem e mulher desimpedidos de casar, incluindo-se os separados de fato e os separados judicialmente, com o objetivo de constituir família. Existem julgados que fala entre homossexuais, mas a lei somente fala entre homem e mulher. No concubinato não há o direito a alimentos nem à sucessão. Na união estável, diferentemente, há direitos alimentares e sucessórios. E quem são os desimpedidos? Os solteiros, os viúvos, os divorciados, os separados de fato e os separados judicialmente. Essas cinco pessoas podem constituir união estável. A união estável é uma relação duradoura. Mas não tem prazo mínimo nem máximo, nem precisa morar sob o mesmo teto para constituir a união estável. Inclusive nós temos uma súmula que trata desse tema: súmula, 382, STF4: não é indispensável para a caracterização do concubinato a convivência sob o mesmo teto (more uxorio).

2 Vale destacar que essa súmula fala em concubinato, porém ela foi editada antes da CF/88, ou seja, ainda não existia a união estável. O prazo duradouro está ligado ao objetivo de constituir família. Há duas espécies de união estável: a união estável de direito e a de fato. A união estável de direito é feita de forma expressa. Ou seja, pode ser feito por contrato público ou particular. A união estável de fato não tem nada escrito, nada formalizado. É a que mais tem no Brasil e a que mais cai no Exame de Ordem. Na união estável de fato há duas situações: Normalmente é reconhecida via judicial, a não ser que as partes estejam de acordo. Tem que ser comprovada a notoriedade: a publicidade de continuidade do ato. A principal diferença entre a união estável e o concubinato é o aspecto patrimonial: 3 Art É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. 4 SÚMULA Nº 382: A VIDA EM COMUM SOB O MESMO TETO, "MORE UXORIO", NÃO É INDISPENSÁVEL À CARACTERIZAÇÃO DO CONCUBINATO. Na união estável a regra é que o regime seja da comunhão parcial de bens, salvo contrato escrito (art , CC)5. A regra desse regime é que todos os bens adquiridos na constância da união e a título oneroso se comunicam, mesmo que em nome de somente um. Aqui há direito à meação, basta provar que os bens foram adquiridos na constância da união e a título oneroso. Efeitos do casamento Efeitos sociais Parentesco por afinidade; Altera-se o estado civil da pessoa; Emancipa menor. Efeitos pessoais São os chamados deveres do casamento, ou deveres dos cônjuges. Os deveres dos cônjuges estão no art , CC15: 4o O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração. 5o Serão dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro. 14 Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. 15 Art São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal;

3 III - mútua assistência; Fidelidade recíproca Há três espécies de fidelidade: Física: é aquela que importa no adultério. Moral: é um namoro com um terceiro, um flerte, um beijo. Não precisa ter relação física. - Virtual: é aquela que ocorre num 'computador', mais especificamente na Internet. Enseja uma separação litigiosa sanção, porque foi infiel. Mútua assistência O amparo tem que ser moral e material. Coabitação ou vida em comum More uxorio: convivência sob o mesmo teto. Débito conjugal: é uma prestação de contas na relação sexual do casal. Guarda, educação e sustento dos filhos menores. Respeito e consideração mútua. - Moral. Ex: um xingar o outro. Mas não basta xingar, tem que dar a insuportabilidade da vida em comum. - Físico. Ex: a mulher é espancada pelo marido. Neste caso a mulher deverá entrar com uma medida cautelar de separação de corpos. A medida cautelar, normalmente, é preparatória. Ou seja, precisa entrar com a ação principal em trinta dias: separação judicial litigiosa. Efeitos patrimoniais Esse efeito diz respeito ao regime de bens. IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos. Nós temos três princípios importantes dentro do regime de bens: - Princípio dos pactos antenupciais Para que se faz um pacto antenupcial? Para se optar por um regime que não seja legal (separação obrigatória ou comunhão parcial de bens). Não se pode colocar no pacto os deveres do casamento. No pacto somente se coloca sobre bens. Pode-se colocar uma legislação estrangeira no pacto? Se não for contra a nossa lei e se for sobre patrimônio pode. Forma do pacto antenupcial: escritura pública lavrada no Cartório de Notas. Para ter efeito erga omnes a escritura pública deverá ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis (art , CC)16. Sempre no Registro de Imóveis do primeiro domicílio dos nubentes. Se não registrar no Registro de Imóveis terá validade apenas entre as partes (ou seja, não terá efeitos erga omnes). - Princípio da mutabilidade do regime adotado

4 O regime poderá se alterado, modificado, na constância do casamento. Mas são necessários três requisitos (art , 2º, CC)17: 1.Tem que ser judicial; 2.Consensual (ambos tem que pleitear); 3.Deverá ser motivado, justificado. Pode-se alterar o regime de bens de um casamento realizado antes da vigência do CC/02? O art diz que somente os casamentos realizados na vigência do novo CC podem alterar o regime de bens. Mas existem julgados em sentido contrário, dizendo que este artigo é inconstitucional. - Princípio da variedade do regime de bens Significa que a lei não impõe somente um regime. A lei coloca à disposição quatro regimes de bens para se optar: 16 Art As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges. 17 2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. 18 Art O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido. 1.Regime da comunhão parcial de bens. É o regime legal, pois basta não falar nada e casar que o regime será o da comunhão parcial. A partir da Lei 6.515/77 esse regime passou a ser o legal. Bens que se comunicam na comunhão parcial de bens: Adquiridos na constância da união e a título oneroso, mesmo que em nome de uma só pessoa. Adquiridos por fato eventual com ou sem concurso de trabalho. Ex: Loteria, Mega Sena, Tele Sena, Big Brother, etc. Frutos civis, juros, benfeitorias, acessões dos bens particulares. Bens que NÃO se comunicam na comunhão parcial de bens: Os bens adquiridos antes do casamento. Os adquiridos por herança, doação e os sub-rogados (bens substituídos). Proventos do trabalho (salários). Mas se forem transformados em bens passam a se comunicar. Instrumentos de profissão. Ex: os aparelhos dos médicos; o táxi dos taxistas; o caminhão do caminhoneiro. Dívidas que não convertam em proveito comum. São as dívidas pessoais, personalíssimas. Somente a pessoa teve proveito. Ex: a mulher que faz uma plástica. 2.Comunhão universal Esse regime passou a ser opcional. Tudo se comunica: os bens adquiridos antes, depois, herança, doação... Bens que não se comunicam: - Proventos do trabalho (salários); - Instrumento de profissão; - Dívidas que não convertam em proveito comum;

5 - Bens gravados com cláusula de incomunicabilidade. 3.Participação final nos aquestos É através de pacto antenupcial. Antigamente este regime era chamado de regime dotal. No final do casamento haverá comunicação de bens. Este regime é denominado regime misto, porque se misturam dois regimes dentro dele. Há duas etapas: - Na constância do casamento é como se fosse separação total de bens, ou seja, não se comunica nada. No final do casamento (dissolução) é como se fosse comunhão parcial de bens, porém somente se comunicam os frutos e juros dos bens particulares. 4. Separação de bens Há duas espécies do regime de separação de bens: 4.1.Separação obrigatória (ou legal) Esta não tem pacto antenupcial. Os casos de separação obrigatória são (art , CC)19: 1. Todos que dependerem das causas suspensivas (art , CC); 2. Das pessoas maiores de 60 anos (para que não haja casamento por interesse); 3. Daqueles que dependerem de autorização judicial: menores de 16 anos. Na separação obrigatória os bens se comunicam ou não? A maioria fala que não, mas se esquecem da súmula 377, STF20: os bens adquiridos na constância da união se comunicam. A doutrina vai além e diz: os bens adquiridos na constância a título oneroso se comunicam. 4.2.Separação absoluta / convencional (por pacto) / total A regra desse regime é que nada se comunica. 19 Art É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. 20 SÚMULA Nº 377: NO REGIME DE SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS, COMUNICAM-SE OS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO. Dissolução da sociedade conjugal (art e ss CC)21 Os mais importantes são separação e divórcio. Separação judicial Há duas espécies de separação judicial: Consensual: é por mútuo consentimento, ambos querem separar. Para separar consensualmente tem que ter pelo menos um ano de casado (art , CC)22. Esse prazo de um ano é um prazo de adaptação. Litigiosa: é aquela a pedido de um dos cônjuges. Há três espécies doutrinárias: 1.Sanção. É aquela que ocorre quando há quebra de deveres do casamento (art , caput, CC)23.

6 2.Falência. Quando o casal tiver separado de fato há mais de um ano (art , 1º, CC)24. 3.Remédio. Há quatro requisitos (art , 2º, CC)25: - Um dos cônjuges contrai uma doença mental grave e irreversível. Omédico terá que atestar que foi grave e que é irreversível. - Essa doença mental tem que ser contraída após o casamento. - Prazo de dois anos. - Insuportabilidade da vida em comum. Para ser litigiosa basta provar a insuportabilidade. A separação permite a reconciliação. O divórcio não! Qual o foro competente na separação? Consensual: qualquer um dos dois. Tanto faz. Litigiosa: o domicílio da mulher (art. 100, I, CPC)26. 21Art A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cônjuges; II - pela nulidade ou anulação do casamento; III - pela separação judicial; IV - pelo divórcio. 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente. 2o Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial. 22 Art Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção. Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. 23 Art Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. 24 1o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição. 25 2o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. 26 Art É competente o foro: I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento; (Redação dada pela Lei nº 6.515, de ) (...) Divórcio DIVÓRCIO JUDICIAL Existe divórcio consensual e litigioso, como na separação. Mas aqui não importa se ele é consensual ou litigioso, pois aqui não há como se sancionar alguém por culpa de quem deu esse divórcio. Na separação existe culpa de uma das partes. No divórcio não! Então, no divórcio, o mais importante é o lapso temporal. Assim, temos que saber se o divórcio é direto ou indireto.

7 Divórcio direto: propõe o divórcio diretamente. É a primeira ação que existe, ou seja, não existe ação anterior. Precisa ter dois anos separados de fato (art , CC). Divórcio indireto: existe uma ação anterior. Precisa de um ano separado judicialmente ou extrajudicialmente, ou um ano da concessão da liminar na separação de corpos. Essa ação de divórcio indireto é denominada ação de conversão de separação em divórcio. Art Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. 1o A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou. 2o O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos. 2 Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa. Art. 1o Os arts. 982 e 983 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redação: Art Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário. Parágrafo único. O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. (NR) Art O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subseqüentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte. Parágrafo único. (Revogado). (NR) DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL (Lei nº /07) Essa lei trata do divórcio, separação e inventário extrajudicial. Quais são os requisitos? A legislação não contempla todos, sendo que foi complementada pela Resolução 35 do CNJ (Conselho Nacional de Justiça): 1.Escritura pública. É feito no Cartório de Notas, e depois se faz a averbação no Cartório de Registro Civil. Qual o Cartório de Notas competente? A lei não fala. Então, será em qualquer cartório, em todo território nacional; 2.Consensual. É feito por acordo; 3.Somente serve para pessoas maiores e capazes. Se tiver menor ou incapaz terá que ser feito de forma judicial; 4.Tem que ter um advogado, sob pena de nulidade; 5.Gratuidade. Basta declarar na escritura que é pobre na própria acepção do termo; 6.Alimentos. Deverá ser inserido alimentos na escritura pública. Ou seja, deverá ser mencionado se vai desistir, renunciar ou fixar alimentos. Renúncia X Desistência

8 Renunciar reciprocamente: nunca mais vai poder requerer os alimentos. Desistência: é apenas por ora. Depois, se precisar, poderá requerer. E se os alimentos forem fixados e o marido não pagar? Haverá execução de alimentos, pois faz título executivo. E esta execução de alimentos será com base no art (sob pena de penhora) ou 7334 (sob pena de prisão) do CPC? Utilizase Art. 2o O art da Lei no 5.869, de 1973 Código de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação: Art A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art da Lei no , de 10 de janeiro de Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts a desta Lei.... (NR) Art. 3o A Lei no 5.869, de 1973 Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescida do seguinte art A: Art A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. Art. 4o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 5o Revoga-se o parágrafo único do art. 983 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil. Art A execução de sentença, que condena ao pagamento de prestação alimentícia, far-se-á conforme o disposto no Capítulo IV deste Título. Parágrafo único. Recaindo a penhora em dinheiro, o oferecimento de embargos não obsta a que o exeqüente levante A súmula 309, STJ: a partir da propositura da ação, as três últimas prestações vencidas mais o que vencer no decorrer do processo, sob pena de prisão. As anteriores são devidas sob pena de penhora. Mas há uma polêmica: o art. 733 diz:...a execução de sentença ou decisão.... Escritura pública é sentença? É decisão? Então, muitos autores dizem que não cabe prisão, sob a alegação de que a escritura não está no art. 733, CPC.