Separata de atualização

Transcrição

1 Separata de atualização Livro ICMS do Rio de Janeiro Comentado Autor: Pedro Diniz Prezado leitor Esta atualização substitui o conteúdo das páginas 119 a 131, cap. 4, do Livro ICMS do Rio de Janeiro Comentado (1ª edição). A atualização decorre da necessidade de contemplar as novas disposições sobre substituição tributária introduzidas pela Lei Estadual 5.171/07, publicada em 26/12/07, que reformulou o Capítulo V da Lei do ICMS-RJ. 2. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Este mecanismo de cobrança possui grande importância dentro da legislação do ICMS. Segundo a CF, deve ser disciplinado por meio de lei complementar, estando suas principais disposições delineadas nos arts. 6º a 10 da Lei Complementar 87/96 (conforme previsto em reserva constitucional). Iniciamos a análise deste assunto com algumas considerações gerais e a seguir apresentaremos integralmente as disposições legais sobre a matéria, constantes da Lei Estadual 2.657/96. A matéria será esgotada com as disposições regulamentares, previstas no Livro II do RICMS e na Resolução SER 08/04, que determina as formas de pagamento do imposto retido, em especial nas operações interestaduais Considerações sobre a sujeição passiva indireta Já comentamos que os conceitos de responsabilidade tributária estão entre os mais controversos. Antes de tratar do instituto da substituição tributária é importante definir alguns conceitos para um melhor entendimento das diversas situações existentes na Lei 2.657/96. Em primeiro lugar, seguindo a linha divisória traçada por Rubens Gomes de Souza e outros, podemos classificar a sujeição passiva indireta, ou por responsabilidade, em dois grupos: 1 - Responsabilidade por transferência neste caso a obrigação surge com um contribuinte e fato posterior vem transferi-la para terceiro. Obrigação nasce com contribuinte e é repassada ao responsável 119 Capítulo 4

2 ICMS do Rio de Janeiro Comentado 2 - Responsabilidade por substituição neste caso, que é o que mais nos interessa neste momento, a responsabilidade é atribuída, por lei, ao responsável, antes mesmo do surgimento da respectiva obrigação tributária. Obrigação já fica atribuída originalmente ao substituto No primeiro grupo encontraríamos os diversos tipos de responsabilidade previstos no CTN por sucessão, por solidariedade, por infração etc. No segundo grupamento encontraríamos apenas o caso da substituição tributária. Direta Contribuintes Indireta Responsáveis Substitutos Esta classificação recebeu muitas críticas, por sua dependência de institutos estranhos ao direito, e Sacha Calmon N. Coelho nos propõe uma outra divisão, que redefine o tipo de sujeição aplicável ao substituto tributário. Para Coelho, responsáveis são aqueles que substituem os contribuintes, por transferência, quanto ao encargo tributário, em face de determinação legal, quando o contribuinte não pode ou não deve satisfazer a obrigação já ocorrida. Os substitutos, ao contrário, não substituem os contribuintes, posto que a obrigação tributária já surge, desde logo, contra eles mesmos. Portanto, a melhor classificação dos sujeitos seria aquela em que poderíamos definir dentro da sujeição passiva: 1) Direta: a) o Contribuinte, como todo aquele que paga a dívida tributária própria por fato gerador próprio; e, b) o Destinatário legal tributário, como aquele que paga dívida tributária própria por fato gerador alheio (de terceiro); 2) Indireta, os responsáveis, assim consideradas apenas as pessoas que recebem a obrigação de pagar dívida tributária de terceiros, por fato gerador alheio. Direta Contribuintes Regulares Substitutos Indireta Responsáveis Em ambas as classificações a substituição tributária encontra-se em posição de destaque, demonstrando que ela não pode ser colocada no mesmo nicho de classificação das demais hipóteses de responsabilidade tributária. Prevalece aqui, como fundamento, a condição de transferência legal da obrigação de pagamento do imposto, com a indicação de um novo sujeito passivo. Nos casos de diferimento e suspensão, que veremos no próximo item, a transferência de pessoa ocorre em decorrência de postecipação ou suspensão do momento de lançamento e pagamento do imposto. Pedro Diniz 120

3 Sujeição passiva e local da operação/prestação 2.2. Dispositivos legais (Lei 2.657/96) A Lei 2.657/96 apresenta as disposições principais sobre o mecanismo de substituição tributária no seu Capítulo V. Em dez artigos (arts. 21 a 29-A) estão indicadas as regras que se aplicam aos diversos aspectos do FG, quando o imposto for recolhido por meio deste regime de tributação. A Lei 5.171/07, publicada em 26/12/07, redefiniu as disposições sobre o tema, anteriormente distribuídas entre a Lei Geral do ICMS-RJ e uma Lei anterior (846/85), que instituiu o regime no Estado do Rio de Janeiro, a partir da re-introdução da substituição tributária no nosso sistema tributário, por meio da Lei Complementar 44/ Contribuintes substitutos As primeiras disposições da Lei 2.657/96 (Seção I) tratam do elemento pessoal da ST, indicando as pessoas que podem assumir a condição de contribuintes substitutos no Estado do Rio de Janeiro. A disposição atende ao comando da LC 87/96, que dispõe sobre a competência da lei estadual para atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. Os substitutos podem ser divididos em três grupos, de acordo com o sentido em que opera a substituição legal dentro da circulação das mercadorias e serviços: Antecedentes pessoas incluídas no inciso I; Subseqüentes pessoas incluídas nos incisos II e IV; e Concomitantes pessoas incluídas nos incisos III e V. A nova redação da lei explicita, no inciso VI, a responsabilidade por substituição do próprio substituído, em caso de desqualificação do substituto original. A qualidade de contribuinte substituto, responsável pela retenção e recolhimento do imposto incidente em operações ou prestações antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, poderá ser atribuída, nas hipóteses e condições definidas pela legislação tributária: (art. 21) I - ao industrial, comerciante ou outra categoria de contribuinte, pelo pagamento do imposto devido na operação ou operações anteriores (antecedente ou retrooperante); Os adquirentes ficam com a responsabilidade de recolher o imposto devido pelo remetente. SUBSTITUÍDO SUBSTITUTO PRODUTOR FG INDÚSTRIA Industrial recolhe o ICMS devido pelo produtor no mesmo período em que ocorre o FG R$ 100, Capítulo 4

4 ICMS do Rio de Janeiro Comentado II - ao produtor, extrator, gerador, inclusive de energia, importador, industrial, distribuidor, comerciante ou transportador, pelo pagamento do imposto devido nas operações subseqüentes (subseqüente ou ultra-operante); O remetente fica com a responsabilidade de recolher o imposto devido pelas operações seguintes dos adquirentes. INDÚSTRIA VAREJO CONSUMIDOR FINAL R$ 100 R$ 150 ICMS de R$ 18 (Operação Própria) ICMS de R$ 9 (como substituto) III - ao depositário, a qualquer título, em relação à mercadoria depositada por contribuinte; Qualquer pessoa, na condição de depositária de mercadorias, pode ficar na condição de substituto tributário em relação à mercadoria depositada por contribuinte. IV - ao remetente, pelo pagamento do imposto devido em decorrência da diferença entre a alíquota interna e interestadual, em operações interestaduais que destinem mercadorias ou bens para uso, consumo ou ativo permanente, a destinatário contribuinte localizado neste Estado (subseqüente); Quando o destinatário no RJ for contribuinte e usuário final, o remetente localizado em outra UF também pode ser considerado substituto, respondendo pelo pagamento do diferencial de alíquotas, na forma prevista pelo 1º do art. 6º da LC 87/96. REMETENTE (OUTRA UF) Bens CONTRIBUINTE DO RJ Ativa ou consome o que recebeu Não há industrialização FATO GERADOR DIFERENCIAL Não há comercialização Pedro Diniz 122

5 Sujeição passiva e local da operação/prestação V - ao contratante de serviço ou terceiro que participe da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (concomitante ou co-operante). Nas prestações de serviço a responsabilidade pode ser atribuída ao contratante ou a terceiro participante (prestador subcontratante, agenciador etc). REMETENTE DESTINATÁRIO contrato de serviço Transporte ST TRANSPORTADOR VI - ao adquirente ou destinatário da mercadoria, pelo pagamento do imposto em operações antecedentes ou subseqüentes. Os próprios substituídos podem ser colocados no papel de substitutos, conforme previsão constante do 2º. Caso o contribuinte substituto remetente esteja localizado em outra unidade federada, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto dependerá da celebração de acordo entre o Estado do Rio de Janeiro e a unidade federada de origem da mercadoria. ( 1º) A substituição tributária poderá ser aplicada também nas operações e prestações interestaduais. Neste caso, como existe participação de mais de um sujeito ativo, o mecanismo só se aplicará quando houver acordo (convênio ou protocolo). Sem prejuízo das penalidades cabíveis, poderá perder a qualidade de contribuinte substituto aquele que reiteradamente descumprir a legislação, cabendo a responsabilidade pelo recolhimento do imposto ao contribuinte adquirente ou destinatário da mercadoria. ( 2 ) O substituto original, definido em lei, que descumprir reiteradamente a legislação pode ser desqualificado. Neste caso não reterá o imposto por ST, ficando o contribuinte adquirente responsável pelo pagamento antecipado do imposto. A desqualificação não implica na dispensa de penalidades ao infrator. No caso do 2º, poderá ser exigido o pagamento do imposto devido em relação a cada operação por ocasião da saída da mercadoria do estabelecimento do remetente, devendo uma 123 Capítulo 4

6 ICMS do Rio de Janeiro Comentado via do comprovante do pagamento acompanhar o transporte da mercadoria. ( 3 ) Sem a regular condição, o remetente sujeito à substituição ficará obrigado a promover a retenção e pagamento antecipado do ICMS-ST antes de cada uma das operações de saída de mercadorias (ao invés de efetuar o pagamento em data futura). Na ausência de acordo entre o Estado do Rio de Janeiro e as demais unidades federadas, fica o Poder Executivo autorizado a celebrar Termo de Acordo com contribuinte localizado em outra unidade da Federação para que este assuma a qualidade de contribuinte substituto prevista neste artigo. ( 4 ) A substituição com contribuintes de outras UFs, com as quais inexistir acordo, poderá ser regulada através de contrato (termo de acordo) celebrado com o próprio contribuinte Mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária Na Seção II são apresentadas as mercadorias que o Poder Executivo poderá submeter ao regime de substituição tributária. Como novidade, agora o anexo consta da própria Lei do ICMS, prevendo 70 itens de produtos e indicando as margens máximas de valor agregado legal para cada um deles. Foram incluídos novos produtos como jóias, têxteis, móveis e produtos eletrônicos e de informática. Ficam sujeitas ao regime de substituição tributária as operações com as mercadorias listadas no Anexo Único. (art. 22) Para fins de estudo da legislação e de concursos, a enumeração de todos os produtos é dispensável e a lista pode ser consultada pela internet. Os produtos que efetivamente ficam sujeitos ao regime são relacionados nos Anexos do Livro II do RICMS, que veremos adiante Momento em que é devido o imposto relativo à substituição tributária A preocupação seguinte da legislação (Seção III) é indicar como o regime de tributação afeta o momento da ocorrência do fato gerador, determinando os momentos em que o ICMS se tornará exigível em cada uma das situações previstas no art. 21. Considera-se devido o imposto por substituição tributária na hipótese: (art. 23) I - do inciso I (antecedentes) do artigo 21, na entrada ou recebimento da mercadoria ou do serviço; Pedro Diniz 124

7 Sujeição passiva e local da operação/prestação Nas operações antecedentes, a substituição tributária deve ocorrer preferencialmente sem que o momento do FG seja alterado. O substituto paga o ICMS no mesmo período do que seria pago pelo substituído. II - dos incisos II, III e IV (subseqüentes) do artigo 21, na saída do estabelecimento do contribuinte substituto; Para ajustar o conjunto dos elementos relativos ao FG da ST nas operações subseqüentes, a lei determina que o momento de ocorrência deste seja antecipado para o momento em que a mercadoria for movimentada pelo contribuinte substituto. Fica assim autorizada a cobrança prévia do imposto, com a alteração legal da data de ocorrência do FG. III - do inciso V do artigo 21 (prestação concomitante), no início da prestação do serviço; Quando a substituição envolver a contratação ou intermediação de serviços o momento da incidência fica definido pelo início da prestação (segue a regra no caso das PSTs, mas temos um tratamento diferente para o caso das prestações de serviço de comunicação). IV - do inciso VI do artigo 21: 1 - em se tratando de operações internas, na entrada da mercadoria ou bem no estabelecimento do destinatário; 2 - em se tratando de operações interestaduais, na entrada da mercadoria ou bem no território fluminense; No caso da falta de recolhimento do imposto pelo substituto, o imposto pode ser exigido do substituído a partir da entrada no território do Rio de Janeiro (quando a operação for interestadual) ou da entrada em seu estabelecimento (nas operações internas). Na hipótese do inciso I deste artigo (antecedentes), o imposto devido pelas referidas operações ou prestações será pago pelo responsável, quando: I - da entrada ou recebimento da mercadoria ou do serviço; II - da saída subseqüente por ele promovida, ainda que isenta ou não tributada; III - ocorrer qualquer saída ou evento que impossibilite a ocorrência do fato determinante do pagamento do imposto. (parágrafo único) No caso das operações antecedentes, apesar de o imposto ser devido sempre na saída do estabelecimento remetente, a legislação indica diversos momentos nos quais o imposto pode ser pago. Essa disposição, constante da LC 87/96 ( 1º do art. 8º), engloba dois tipos de tratamentos ST e diferimento. No inciso I está fixada a data de pagamento das operações de substituição antecedente (obrigação de pagamento do imposto no mesmo período de entrada da mercadoria). Nos incisos seguintes encontramos as hipóteses de pagamento do imposto diferido: englobado, com 125 Capítulo 4

8 ICMS do Rio de Janeiro Comentado o recolhimento relativo à operação subseqüente (inciso II); ou separado (quando houver qualquer tipo de desoneração), no momento da ocorrência de eventos como a perda ou deterioração da mercadoria (inciso III). Inciso I Inciso II ADQUIRENTE inciso III Base de cálculo Depois de identificados a sujeição e o momento do pagamento do ICMS pelos substitutos, a Seção IV do Capítulo apresenta as definições sobre a base de cálculo que deve ser utilizada. Estas disposições se fundamentam principalmente na Lei Complementar 87/96 (art. 8º), mas existem regras definidas pela legislação ordinária estadual, que se aplicam a casos particulares de retenção. A base de cálculo do imposto devido por substituição tributária é: (art. 24) I - no caso do inciso I do artigo 21 (antecedente), o valor da operação ou prestações anteriores; II - no caso dos incisos II e VI do Artigo 21 (subseqüentes), o preço máximo, ou único, de venda a varejo fixado pela autoridade competente ou, na falta desse preço, o montante formado pelo valor da operação ou prestação própria realizada pelo contribuinte substituto, neste valor incluído o valor do IPI, acrescido do frete e carreto, seguro e outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço, adicionado da parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, da margem de valor agregado, relativa às operações ou prestações subseqüentes, determinada pela legislação; III - no caso do inciso III do artigo 21 (depositários), o valor da mercadoria ou, na sua falta, o preço referido no artigo 7º; IV - no caso do inciso IV do artigo 21 (subseqüente quanto ao diferencial), o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria, sendo o imposto a pagar resultante da aplicação, Pedro Diniz 126

9 Sujeição passiva e local da operação/prestação sobre a base de cálculo, do percentual equivalente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; V - no caso do inciso V do artigo 21 (prestações concomitantes), o valor da prestação ou, na sua falta, o valor referido no artigo 10. Nas hipóteses dos incisos I, III e V (retrooperante, depositários e prestações de serviços) não encontramos maiores dificuldades para a fixação da BC, pois os valores da operação ou da prestação já são conhecidos pelo contribuinte substituto, por tratar-se de fato que já ocorreu, ou está ocorrendo em conjunto com a própria hipótese de substituição. Na falta de valor das operações ou prestações (incisos III e V) aplicamse ainda as regras previstas para os casos de valor de saída ou de prestação desconhecidos. No caso da retenção referente ao diferencial (inciso IV) a BC está representada pelo valor da remessa, sobre o qual se aplica a diferença entre as alíquotas. O problema maior para chegar ao valor da BC decorre das situações previstas para a ST nas operações subseqüentes (inciso II), nas quais o valor da operação seguinte é desconhecido no momento em que se efetua o cálculo da substituição. O inciso II apresenta a seguinte regra: BC ST SUBSEQÜENTE PREÇO FIXADO POR AUTORIDADE COMPETENTE na falta deste (PREÇO PRATICADO PELO SUBSTITUTO + ENCARGOS) x MARGEM LEGAL Integram, também, a base de cálculo da substituição tributária as bonificações, descontos e quaisquer outras deduções concedidas no valor total ou unitário da mercadoria. ( 1º) A lei estadual determina ainda que as vantagens concedidas ao adquirente não podem ser excluídas do preço de partida utilizado para chegar à BCR. Desse modo, todos os descontos, bonificações e abatimentos, deduzidos do valor da própria operação de saída original, devem integrar o preço sobre o qual a margem será aplicada. O legislador parte do princípio de que todos os encargos incorridos devam ser repassados ao preço final praticado pelo substituído. Quando o contribuinte substituto remeter mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária a substituído intermediário interdependente, o valor inicial para a determinação da base de cálculo de retenção será o preço praticado por esse último, nas operações com o comércio varejista. ( 2º) 127 Capítulo 4

10 ICMS do Rio de Janeiro Comentado Na hipótese do 2, a critério do fisco, pode ser concedido Regime Especial para que o substituído intermediário interdependente assuma a qualidade de contribuinte substituto. ( 3º) A Lei do ICMS do RJ fixa um valor inicial para cálculo da BCR nos casos em que um substituto original remete mercadorias para substituído intermediário com o qual mantenha relação de interdependência. Nesta hipótese, o substituto original deverá obrigatoriamente utilizar o preço das vendas praticado pelo intermediário como a BC da retenção inicial. Por meio de regime especial o intermediário atacadista ou distribuidor pode se habilitar como substituto, ficando, neste caso, dispensada a retenção pelo remetente (cf. regra do inciso I do art. 29). INDUSTRIAL FIRMA 'A' Preço Indl. ATACADISTA FIRMA 'A' Preço Atacado Para Para casos casos de de interdependência interdependência o substituto usa como BC o valor o Substituto das vendas usa com do atacadista BC o valor das vendas do atacadista Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, a base de cálculo será este preço. ( 4 ) Outra alternativa prevista para a fixação da BCR nas operações subseqüentes é a utilização dos preços finais de varejo sugeridos pelos substitutos, como no caso de sorvetes e cigarros. Neste caso a nova redação da Lei Estadual (a partir de 26/12/07) diz que este preço será utilizado, tornando obrigatório o critério, ao contrário da LC 87/96, que apenas autoriza a aplicação. Na hipótese de transferência de mercadoria para estabelecimento varejista do contribuinte substituto, a base de cálculo para retenção será: I - o preço efetivamente praticado pelo estabelecimento varejista do contribuinte substituto, se possuir sistema integrado de contabilidade ou tabela de preços; II - a estipulada no inciso II do caput deste artigo, tomandose como valor inicial aquele estabelecido no Artigo 7º desta Lei. ( 5 ) Quando o substituto transferir mercadorias para outro estabelecimento varejista de mesma titularidade a legislação do RJ também acrescenta regras adicionais. Inexistindo sistema de contabilidade ou tabela de preços, a remessa deve ser valorada aplicando-se a margem de valor agregado sobre o preço fixado no art. 7º (falta de valor da operação). A base de cálculo do imposto devido por empresa distribuidora de energia elétrica, responsável pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na quali- Pedro Diniz 128

11 Sujeição passiva e local da operação/prestação dade de contribuinte substituto, é o valor da operação da qual decorra o fornecimento do produto ao consumidor. ( 6 ) Neste parágrafo temos uma definição especial sobre a BCR, aplicável ao caso particular da distribuição de energia elétrica. Por determinação da LC 87/96 (inciso II do 1º do art. 9º), a tributação deste produto é monofásica (substituição antecedente e subseqüente) e a BC é o valor da venda ao consumidor final. A margem de valor agregado referida no inciso II do caput, que corresponde à margem praticada pelo comércio varejista, será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado varejista, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, observado ainda os seguintes parâmetros: I - levantamento de preços efetuado por órgão oficial de pesquisa ou pela Secretaria de Estado de Fazenda; II - o levantamento deverá abranger um conjunto de municípios que represente pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor adicionado fiscal previsto na legislação que define o índice de participação dos municípios na arrecadação do imposto; III - as informações resultantes da pesquisa deverão conter os dados cadastrais dos estabelecimentos pesquisados, as respectivas datas das coletas de preços e demais elementos suficientes para demonstrar a veracidade dos valores obtidos. ( 7 ) O parágrafo sétimo determina a forma como deverão ser estabelecidas as margens de comercialização de cada produto, de modo a respeitar duas condições a utilização de média ponderada de preços e pesquisa ou coleta de informações fornecidas pelas entidades representativas dos setores para definição desses preços. A nova redação da lei assegura a garantia de que o levantamento deva ser realizado de forma a contemplar municípios que representem o peso de, pelo menos, 40% do VAF. Para fixação da margem de valor agregado, deverão ser observados os seguintes critérios, entre outros que poderão ser necessários face à peculiaridade da mercadoria: I - identificação do produto, observadas as características particulares, tais como: tipo, espécie e unidade de medida; II - preço de venda à vista no estabelecimento fabricante ou importador, incluído o IPI, frete, seguro, e demais despesas cobradas do destinatário, excluído o valor do ICMS relativo à substituição tributária; III - preço de venda à vista no estabelecimento atacadista, incluído o frete, seguro e demais despesas cobradas do destinatário, excluído o valor do ICMS relativo à substituição tributária; 129 Capítulo 4

12 ICMS do Rio de Janeiro Comentado IV - preço de venda à vista no varejo, incluído o frete, seguro e demais despesas cobradas do adquirente. ( 8 ) No levantamento dos preços para fixação da margem de valor agregado poderão ser desconsiderados os preços de promoção, bem como aqueles submetidos a qualquer tipo de comercialização privilegiada. ( 9 ) Também devem ser observados outros requisitos por ocasião da apuração da margem de agregação, com o detalhamento dos produtos e os preços da indústria, do atacado e do varejo, com os respectivos componentes, desconsiderados os casos de preços promocionais. A critério do fisco, em substituição ao disposto no inciso II do caput, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subseqüentes pode ser o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado do Estado do Rio de Janeiro, em condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas nos 7º, 8º e 9º. ( 10) Como última opção para fixação da BCR nas operações subseqüentes, temos a regra do 10. Alternativamente, em vez de utilizar as pesquisas para apurar margens de comercialização, o executivo poderá definir que sejam pesquisados diretamente os preços de venda usualmente praticados no RJ, utilizando-os como a própria BC da retenção. Neste quadro final sintetizamos as formas alternativas de fixação da BCR, conforme previsão da lei estadual, em atendimento ao previsto na LC 87/06. PREÇO TABELADO POR AUTORIDADE prevalece sempre, mas não é usado (inciso II) PREÇO SUGERIDO existindo, será usado para BCR ( 4º) NA FALTA VALOR DA OPERAÇÃO + MARGEM DE VALOR AGREGADO mais utilizado (inciso II) OU PREÇO FINAL DE VENDA APURADO POR PESQUISA pode ser utilizado ao invés da margem ( 10) Pedro Diniz 130

13 Sujeição passiva e local da operação/prestação Responsabilidade solidária Na Seção V encontramos disposição para atribuir ao substituído a condição de solidário, quando o substituto não destacar e cobrar corretamente o imposto retido. O contribuinte que receber, de dentro ou de fora do Estado, mercadoria sujeita à substituição tributária, sem que tenha sido feita a retenção total na operação anterior, fica solidariamente responsável pelo recolhimento do imposto que deveria ter sido retido. (art. 25) Na substituição relacionada com as operações subseqüentes, quando a retenção, mesmo que parcial, não for efetuada pelo remetente, esta tarefa caberá ao próprio adquirente. Em vez de aguardar a saída da mercadoria para efetuar o pagamento do imposto, este fará a retenção no mesmo período em que ela for recebida. Para tal, o destinatário contribuinte do ICMS é considerado pela legislação do RJ como responsável solidário. O disposto neste artigo: I - também se aplica em relação à mercadoria sujeita à substituição tributária apenas nas operações internas; II - não exime da aplicação da penalidade prevista no inciso LV do artigo 59, qualquer contribuinte que, designado substituto, deixar de fazer a retenção do imposto; III - não comporta benefício de ordem. (parágrafo único) A responsabilidade solidária também se aplica nas operações internas (Anexo II), e não desonera o substituto original da penalidade pecuniária prevista pela falta de retenção. A cobrança do imposto pode ser exigida do contribuinte que o Fisco eleger (não há benefício de ordem) Cálculo do imposto Depois de apurar a BC presumida da operação subseqüente, a legislação vai indicar como o substituto tributário deverá calcular o montante do ICMS a ser retido (e repassado) na operação de remessa ao substituído. O imposto devido por substituição tributária será calculado mediante a aplicação da alíquota vigente nas operações internas sobre a base de cálculo estabelecida no artigo 24, deduzindose do valor obtido o imposto devido pela operação do próprio remetente. (art. 26) O art. 26 define a forma de cálculo da ST: sobre a BCR será aplicada a alíquota da operação interna e deste resultado será abatido o valor do imposto da operação própria do substituto. 131 Capítulo 4

14 ICMS do Rio de Janeiro Comentado Por esse mecanismo, o valor do imposto retido corresponde ao que seria devido respeitando-se o princípio da não cumulatividade, na regra geral de pagamento. IMPOSTO RETIDO = BASE DE CÁLCULO DA RETENÇÃO (BCR) x ALÍQUOTA INTERNA - IMPOSTO RECOLHIDO NA OPERAÇÃO OU PRESTAÇÃO ANTERIOR INDÚSTRIA VAREJO CONSUMIDOR F IN AL Cálculo do ICMS R$ 140 x 19% - R$ 19 R$ 100 R$ 140 ICMS de R$ 7,60 Operação Própria R$ 19 Definido valor de saída pela (como substituto) (por dentro) margem Margem de 40% OUTROS EXEMPLOS DO CÁLCULO DE RETENÇÃO 1. Operação Interna: operação própria do industrial demais despesas cálculo da retenção (% de 50%) 100 x 0,19 = ( ) x 0,19 = 34,2-19 = 15,2 2. Operação Interestadual: operação própria do industrial demais despesas cálculo da retenção (% de 50%) 100 x 0,12 = ( ) x 0,19 = 34,2-12 = 22, Restituição do imposto A primeira parte da Seção VII apresenta os procedimentos a respeito da restituição do imposto devido por substituição tributária, nos casos de pagamento antecipado. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária correspondente ao fato gerador que não se realizar. (art. 27) A garantia da restituição dos valores retidos por ST quando a operação subseqüente não se efetivar é preceito constitucional previsto na legislação do ICMS. A Lei 2.657/96 repete as disposições da Lei Complementar 87/96. Pedro Diniz 132

15 Sujeição passiva e local da operação/prestação Como o valor do imposto é cobrado pelo substituto na nota fiscal de remessa, a restituição dos valores anteriormente retidos caberá sempre ao contribuinte substituído. Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de 90 (noventa) dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado, segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo. ( 1 ) A lei complementar, seguida neste caso pela lei estadual, introduziu um mecanismo de restituição sujeito à prévia autorização do Fisco. O creditamento automático previsto pela CF é admitido somente após 90 (noventa dias), em caso de falta de manifestação da autoridade. Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de 15 (quinze) dias da respectiva notificação, procederá ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos legais cabíveis. ( 2 ) Havendo deliberação contrária após este prazo o contribuinte deverá estornar os créditos da restituição anteriormente lançados, atualizados e com os acréscimos cabíveis. Nas operações interestaduais entre contribuintes com mercadorias já alcançadas pela substituição tributária, é assegurado ao remetente o ressarcimento do imposto retido na operação anterior, nos termos definidos pelo Poder Executivo. (art. 28) Quando ocorrer operação interestadual e o imposto já estiver retido em favor do RJ, a restituição será permitida, procedendo-se de acordo com regras a serem definidas por decreto (RICMS) Disposições finais A parte final da Seção VII foi dedicada aos comandos relacionados com a aplicação do regime, na administração efetiva do ICMS. O regime de substituição tributária não se aplica: (art. 29) I - à operação que destine mercadoria a sujeito passivo por substituição da mesma mercadoria; II - à transferência para outro estabelecimento, exceto varejista, do sujeito passivo por substituição, hipótese em que a obrigação pela retenção e recolhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria com destino a empresa diversa; 133 Capítulo 4

16 ICMS do Rio de Janeiro Comentado III - à operação que destinar mercadoria para utilização em processo de industrialização. As mercadorias, mesmo quando sujeitas ao regime, podem ser movimentadas sem que a retenção precise ser efetuada, nas situações previstas neste artigo. Em todos os casos, a operação ainda não é aquela que as destina ao ponto final da circulação. No interesse da arrecadação e da Administração Fazendária, o Poder Executivo pode determinar que, em relação a qualquer das mercadorias listadas no Anexo Único: (art. 29-A) I - seja suspensa temporariamente a aplicação do regime de substituição tributária; II - sejam separadas em subitens, cada qual com margem de valor agregado e especificação própria; III - o contribuinte substituto seja qualquer dos estabelecimentos participantes do ciclo de comercialização da mercadoria. Vimos que a Lei do ICMS possui agora uma lista de 70 produtos, apresentados com margens máximas de comercialização definidas para cada um deles. O Poder Executivo, por meio de decreto, fica autorizado a suspender a aplicação do regime, classificar separadamente os produtos e a determinar que o substituto original seja o industrial, o atacadista ou distribuidor. Em resumo, a lei autoriza a aplicação do regime, mas é o Poder Executivo, no interesse da arrecadação e da fiscalização, que escolhe as mercadorias que ficarão efetivamente sujeitas à retenção antecipada do ICMS. Na aplicação do disposto nos incisos I e II devem ser levadas em consideração as peculiaridades do setor econômico encarregado da retenção do imposto, bem como as condições de comercialização da mercadoria produzida no Estado. (parágrafo único) Para os casos em que for proposta a suspensão do regime e a redução das margens devem ser consideradas, conjuntamente, as peculiaridades do setor e as condições de comercialização. Pedro Diniz 134