A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE ANÔNIMA

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1 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE ANÔNIMA Fernanda Marçal Pontes Resende 1 RESUMO: A definição de um contexto axiológico de referência para a conduta dos administradores foi um dos avanços mais significativos, e também menos difundidos nos deveres dos administradores e no regime de sua responsabilidade. O administrador de uma sociedade deve agir dentro dos princípios de condutas definidos legalmente, dentre eles a boa fé, lealdade e dever de informação. Para o direito societário estrangeiro, a partir destes princípios, pode se avaliar a conduta do administrador. Contudo, estudar-se-á, a responsabilização do administrador no contexto de suas atribuições e deveres. Palavras-chave: deveres dos administradores, atribuições dos administradores, responsabilidade dos administradores, sociedade anônima. INTRODUÇÃO O tema do presente trabalho, no contexto atual, gera muitas discussões, pois em algumas situações o administrador da companhia ao exercer um juízo de valor, toma uma decisão que ao ser executada, revela-se equivocada. Neste sentido, a responsabilidade do administrador poderá constituir uma indispensável forma de controle dos órgãos de administração pelos acionistas. 1 Aluna do Mestrado da Universidade FUMEC em Direito Privado Advogada especialista em Direito Tributário pela Fundação Getulio Vargas Coordenadora do Curso de Direito e Professora da Faculdade de Direito Promove e Professora da Faculdade Pitágoras 1

2 Em decorrência das multiplicidades de situações, o problema do tema ocorre quando o administrador, agindo com a maior lisura e boa fé nos limites de suas atribuições e deveres, equivocadamente toma uma decisão, que para a companhia não é a mais favorável, e causa um prejuízo, desta forma, a problemática surge com a necessidade de se definir os contornos dessa responsabilidade. Assim, o objetivo geral do trabalho científico é demonstrar a importância de se delimitar a incidência da responsabilidade dos administradores, com a finalidade de dar a segurança jurídica necessária, analisando os aspectos que envolvem a responsabilidade dos administradores de sociedade anônima em relação à própria sociedade e os seus acionistas. Diante da escassez de decisões no Direito Brasileiro, o marco teórico utilizado é a regra de origem norte americana, conhecida como business judgmente rule, no qual ocorreu uma transposição para a Alemanha. Antes desta regra, a responsabilidade dos administradores era transferida para as seguradoras, excluindo numerosas hipóteses de responsabilidade. Com o surgimento do business judgement rule, os administradores não seriam demandáveis quando mostrassem que agiram dentro da razoabilidade do negócio, respeitando os deveres legais. As questões vinculadas à responsabilidade dos administradores não despertaram tanta atenção na doutrina e na jurisprudência quanto aquelas aos deveres e obrigações dos acionistas. 2. A ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS Os órgãos da administração pública e as entidades que administram as sociedades anônimas de capital aberto apresentam como estrutura 2

3 administrativa a assembleia geral, conselho fiscal e o conselho de administração. Administrar a companhia significa dirigir ou governar a organização social criada pelo contrato da companhia, representando também a parte da estrutura da companhia. Assim, compete à Assembleia Geral, e a mais ninguém, a competência para decidir a tomada de medidas judiciais contra administrador da Companhia: Lei 6.404/76, art Compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembleia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio. 1º A deliberação poderá ser tomada em assembléia-geral ordinária e, se prevista na ordem do dia, ou for conseqüência direta de assunto nela incluído, em assembléia-geral extraordinária. 2º O administrador ou administradores contra os quais deva ser proposta ação ficarão impedidos e deverão ser substituídos na mesma assembléia. (grifou-se) A representação deve ser submetida à Assembleia Geral. O Conselho Fiscal é um órgão de existência obrigatória, mas com atuação quando demandado. Uma de suas funções é fiscalizar os atos dos administradores e convocar a Assembleia Geral quando for necessário. Este não é órgão permanente e não possui decisão vinculativa. O Conselho de Administração é o órgão de deliberação colegiada, no qual a representação da Companhia é privativa dos diretores. Deve ter em sua composição no mínimo três acionistas como membros e possui o poder de fiscalizar. È obrigatório nas companhias de capital aberto e facultativo nas companhias de capital fechado. 3

4 Diretoria é o órgão criado por lei, devendo o estatuto regular sua composição prazo de gestão e modo de substituição dos diretores, atribuições e poderes de cada diretor e seu funcionamento como órgão colegiado. Podem ser membros da diretoria acionistas ou terceiros que residem no Brasil. Em razão da complexidade do tema a responsabilidade dos administradores, foi apresentada apenas algumas noções basilares sobre a estrutura administrativa. 3. OS DEVERES DOS ADMINISTRADORES O administrador possui um poder de discricionariedade ao exercer sua gestão, porém não pode ir além ao interesse da sociedade empresária de forma que gere prejuízo à companhia. Para o doutrinador Alexandre Silva, aos que exercem poder de direção, sócios ou apenas administradores, na qualidade de órgãos (diretores e conselheiros), são impostos direitos e deveres: Os direitos e deveres da sociedade não são direitos e deveres dos sócios ou administradores; entretanto, é por meio das pessoas naturais, como órgão da sociedade, que esta se faz presente. Nesse momento, cabe acrescentar que os administradores possuem o dever de obediência ao contrato ou Estatuto Social, devendo agir nos limites do objeto social, isto é, intra vires. Em contraposição, se os administradores extrapolam os limites do objeto social, agem ultra vires (art. 158, II da Lei de Sociedades por Ações), e nos atos intra vires responderão por culpa ou dolo pelos prejuízos causados. 2 Segundo Corrêa-Lima (2005), todo o disciplinamento jurídico dos deveres dos administradores e controladores pode se resumir-se nessa única premissa latina: honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere. 3 2 SILVA, Alexandre Couto. Responsabilidade dos administradores de S/A: business judgement rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p CORRÊA-LIMA, Osmar Brina. Sociedade Anônima. 3ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p.181 4

5 Após uma breve introdução dos deveres dos administradores, analisar-se-á os quatro deveres: obediência, diligência, lealdade e de informar. 3.1Dever de obediência O administrador deve agir dentro dos limites do objeto social e dos poderes a ele conferidos pelo Estatuto Social. Este dever é um dos deveres fiduciários dos administradores, sendo que os mesmos devem agir intra vires (dentro dos limites). 3.2Dever de diligência Este dever é o de maior importância por ser o dever básico e primordial do administrador, pois um dos desafios da companhia reside na permanente busca do equilíbrio nas relações entre administradores e sociedades. É exigido ao administrador uma diligência ordinária e não uma exigência de habilitações técnicas e profissionais específicas. A doutrina, de uma forma geral, tem decomposto o dever de diligência em dois aspectos: dever de atuar em boa-fé e o dever de informação. Assim, a finalidade deste dever é impedir que os administradores anteponham seus interesses pessoais aos interesses da Companhia e da universalidade de seus acionistas, ou que sejam negligentes na administração do patrimônio alheio. 3.3Dever de lealdade O dever de lealdade impõe ao administrador a conduta de boa fé, devendo o mesmo agir no interesse da companhia. Este deve evitar a autonegociação ou o conflito de interesse, que pode ocorrer entre companhias por terem administradores em comum, em relação à vantagem obtida indevidamente por administrador em oportunidades que pertenciam à companhia, quando o 5

6 administrador competir com a companhia, no caso de informações falsas ou indevidas aos acionistas, negociação do insider, abuso da minoria e na hipótese de venda de controle. Contudo, a doutrina entende que quando ocorrer conflito de interesses, o administrador pode contratar com a companhia, desde que em condições razoáveis e equitativas, idênticas às que prevalecem no mercado. Haverá sempre a possibilidade de revisão de transação por parte do Poder Judiciário, em ação própria Dever de informar Por derradeiro subusiste ao administrador o dever de informar previsto no artigo 157 da LSA, que ao contrário do que a nomenclatura pode sugerir, não confronta o preceito anterior relativo ao dever de sigilo. Este dever é oriundo do direito norte-americano, na lei federal sobre valores mobiliários Securities Exchange Act. Subdividi-se em dois deveres: a) a informação interna, aos acionistas da companhia, b) a informação ao mercado, especialmente devidas pelas sociedades de forma aberta e que contenham títulos negociados em bolsa de valores e mercado de balcão aberto. Para alguns doutrinadores, como Carvalhosa, primeiramente deve se entender o conceito de full disclosure: A publicidade de fatos relevantes (full disclosure) é o sistema que coloca os acionistas da companhia e os investidores em condição de avaliarem a oportunidade, o preço e as condições dos negócios de aquisição, e a alienação de valores mobiliários emitidos pela companhia. Trata-se de regra de defesa da companhia contra eventuais argüições de seus acionistas e do público investidor em geral e, ainda, da Comissão de Valores Mobiliários no que respeita à 4 CORRÊA-LIMA, Osmar Brina. Sociedade Anônima. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p.181 6

7 responsabilidade por transações no mercado que decorram de eventuais mutações no estado de seus negócios. 5 Pode se concluir que o dever de informar possui grande importância para os administradores, vez que as informações divulgadas pelos entes da estrutura administrativa da companhia têm repercussões para o patrimônio da empresa e para os acionistas, sejam controladores ou não. 4. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADMINISTRADORES Como já exposto acima, os poderes e deveres dos administradores, bem como suas responsabilidades devem estar pautadas no interesse social devidamente manifestado nos termos do seu estatuto. O instituto da responsabilidade dos administradores é regulado pela Lei de Sociedade Anônima no artigo 158: Art O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II - com violação da lei ou do estatuto. 1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia-geral. Nos termos do dispositivo citado, pode se concluir que os administradores podem ser responsabilizados pelos danos relacionados a atos praticados com culpa ou dolo dentro das suas atribuições ou poderes; ou com violação da lei ou do estatuto, e não por atos regulares de gestão. 7

8 Nessa linha Silva (2007) apud Eizirik leciona que: o administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão, conforme a disposição do art. 158, caput, da Lei das S.A. Na medida em que ele age como órgão da companhia, no relacionamento com terceiro, estabelece obrigações para a mesma pessoa jurídica, atuando portanto como seu representante. Assim, o administrador não é responsável pelos atos regulares de gestão, que são aqueles atos ordinários de administração. Não há uma essência do ato regular de gestão, devendo como tal ser entendido aquele praticado nos limites das atribuições dos administradores sem violação da lei ou do estatuto. Será considerado ato irregular de gestão, evidentemente, aquele contrário à lei ou ao estatuto. 6 Deve ser analisado também ônus da prova em relação aos atos culposos ou dolosos e atos praticados com violação à lei ou ao estatuto. Desta forma, o ônus da prova nas hipóteses de violação à lei ou ao estatuto é invertido, conforme o entendimento majoritário. Silva (2007) apud Lamy e Bulhões: A lei de sociedade por ações inverte o ônus da prova se o ato do administrador viola a lei ou o estatuto, o que se justifica porque os administradores são profissionais, comerciantes, empresários ou técnicos, e a estrita observância da lei e do estatuto é fundamental para a proteção de todos os interessados na companhia ou na sua atividade. 7 Conclui se que, no direito brasileiro o ônus da prova é do administrador nos casos de violação ao estatuto e à lei, e ainda, no que tange a responsabilidade civil do administrador, esta permite o mesmo restabelecer o equilíbrio patrimonial rompido. A jurisprudência também possui este entendimento apesar de não está expressamente previsto na Lei das S. A. 6 SILVA, Alexandre Couto. Responsabilidade dos administradores de S/A: business judgement rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p Silva idem p

9 Já, com relação à culpa ou dolo, caberá ao autor da ação o ônus da prova do comportamento ilícito do administrador, assim configuraria a responsabilidade subjetiva. Como já demonstrado, no direito brasileiro adotou princípio semelhante ao da legislação alemã, em que se presume a culpa do administrador nos casos de violação da lei ou dos estatutos, recaindo o ônus da prova sobre o administrador. Já no direito norte americano, os casos de fraude, ilegalidade, ato ultra vire não prevalece a busines judgment rule e sua presunção. Neste contexto, Silva (2007) o autor deve demonstrar que, tivesse o administrador cumprido o seu dever, poderia ele ter evitado a sua decadência. Não compete ao réu ônus de provar que o prejuízo teria ocorrido, tivesse ele, ou não, cumprido o seu dever. 8 Assim, no direito norte americano, a presunção é em favor dos administradores pelas práticas de seus atos, ou seja, os administradores agem devidamente informados, de boa fé e na crença que sua decisão foi tomada em interesse da companhia. Silva (2007) apud Orlando Gomes, entende que os elementos de responsabilidade civil precisam estar reunidos à evidência: Quando ao dano, convém explicitar que entra em sua definição não apenas o prejuízo emergente e o lucro cessante, mas como particularidade, o que for causado, direta ou indiretamente, por ato impediente do incremento patrimonial. Quanto à ilicitude, importa que não se considerem apenas as infrações tipificadas, mas as variações de quaisquer deveres, uma vez se verifiquem os requisitos gerais, isto em que os atos impliquem infrigência de normas que não são específicas. Quanto à culpabilidade, importa acentuar que a incapacidade profissional do administrador pode determiná-la, prevenindo-se a ocorrência com o alargamento das proibições de nomeação. Finalmente, quanto ao ônus da prova embora domine a tendência para atribuí-lo à sociedade, deve se admitir que, nas 8 SILVA, Alexandre Couto. Responsabilidade dos administradores de S/A: business judgement rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p.127 9

10 violações graves, cabe a inversão, cumprindo ao administrador provar a inexistência de dano ou que não ocorreu de ato seu. 9 O artigo 158 nos parágrafos 2º ao 5º trata da responsabilidade solidária do administrador: 2º Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles. 3º Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o 2º ficará restrita, ressalvado o disposto no 4º, aos administradores que, por disposição do estatuto, tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres. 4º O administrador que, tendo conhecimento do não cumprimento desses deveres por seu predecessor, ou pelo administrador competente nos termos do 3º, deixar de comunicar o fato a assembléia-geral, tornar-se-á por ele solidariamente responsável. 5º Responderá solidariamente com o administrador quem, com o fim de obter vantagem para si ou para outrem, concorrer para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto. Primeiramente, deve se analisar a sociedade anônima de capital fechado separadamente da sociedade de capital aberto no aspecto da responsabilidade solidária do administrador. Na sociedade fechada quando ocorrer o descumprimento de dever imposto por lei para assegurar o normal funcionamento da companhia, os administradores que incorreram no ilícito responderão solidariamente pelos danos causados. Se a companhia é aberta, o descumprimento de dever dessa ordem somente acarreta a solidariedade dos administradores cujas funções estão relacionadas com a irregularidade. Contudo, se o dever não é imposto por lei para assegurar o normal funcionamento da companhia, responderá cada administrador 9 Silva idem p

11 especificadamente pelos seus atos, não havendo solidariedade, tanto na companhia fechada como na aberta. Em suma, os administradores quando agem na condição de órgão de gestão, os atos que praticarem em decorrência de sua condição de tomadores de decisão é de responsabilidade da companhia. Nos atos regulares o mesmo não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair. A responsabilidade civil dos administradores ocorrerá quando ocasionar prejuízo para a companhia. CONCLUSÃO Com o presente trabalho procurou-se analisar as normas especiais da Lei das Sociedades por Ações, com enfoque ao administrador, mais precisamente à sua responsabilidade civil em relação às suas atribuições e deveres. Fato é que administrar uma companhia não é tarefa fácil. E se para cada prejuízo ocorrido no âmbito empresarial o administrador fosse responsabilizado, ninguém teria o interesse em administrar uma companhia. Como exposto, a regra do business judgment é uma ferramenta do Judiciário para revisar a tomada de decisões. Ela protege os administradores de responsabilidade, bem como as decisões por eles tomadas. A Lei de Sociedades Anônimas estabelece que cabe ao administrador o ônus da prova da não violação à lei ou ao estatuto social. Já a responsabilidade objetiva ocorrerá se o administrador agir de forma contrária à lei ou estatuto, basta a conduta ilegal ou contrária ao estatuto e o resultado danoso. E, a responsabilidade subjetiva ocorrerá no caso de se averiguar a culpa ou dolo do 11

12 administrador em determinada conduta, devendo o autor da ação provar a culpa ou dolo do administrador. Em geral, no Direito norte americano, ocorre a presunção em favor do administrador em relação aos seus atos. Por todos os estudos realizados, entende se que a adoção do mecanismo da business judgment rule é benéfico para o ordenamento jurídico pátrio e para toda a ordem legal vigente. REFERÊNCIAS ALMEIDA, Antônio Pereira de. Sociedades Comerciais. 4ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 12. ed. atualizada por Mizabel Abreu Derzi. Rio de Janeiro: Forense, BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. 8. ed. atualizada por Mizabel Abreu Derzi. Rio de Janeiro: Forense, BORGES, Souto Maior. Lançamento tributário. Rio de Janeiro: Forense, BRASIL. Código civil brasileiro; Código de processo civil; Código comercial; Legislação civil, processual civil e empresarial; Constituição federal. Organização de Yussef Said Cahali. 10. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, BULHOES, José Luiz e FILHO, Alfredo Lamy. Direito das Companhias. Editora: Gen e Forense, CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 18. ed. São Paulo: Malheiros,

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