A CONVIVÊNCIA COM OS FILHOS: DIREITO OU DEVER DE VISITAS?

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1 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CEJURPS CAMPUS ITAJAÍ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA NPJ SETOR DE MONOGRAFIAS A CONVIVÊNCIA COM OS FILHOS: DIREITO OU DEVER DE VISITAS? JANAINA BEATRIZ DA SILVA DECLARAÇÃO DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PÚBLICA EXAMINADORA ITAJAÍ, 26 DE MAIO DE Professor(a) Orientador(a) No ato da entrega na Secretaria do NPJ, o(a) aluno(a) deverá levar uma cópia do arquivo em formato PDF Itajaí/SC, Maio de 2015

2 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CEJURPS CAMPUS ITAJAÍ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA NPJ SETOR DE MONOGRAFIAS A CONVIVÊNCIA COM OS FILHOS: DIREITO OU DEVER DE VISITAS? JANAINA BEATRIZ DA SILVA Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Professora MSc. Queila Jaqueline Nunes Martins Itajaí/SC, Maio de 2015

3 AGRADECIMENTO Primeiramente, agradeço a Deus, que a cada amanhecer me presenteia mais uma vez com o dom da vida. À minha família, especialmente meus pais, Marlene e Jaime, que guiam meus caminhos, em busca de um futuro próspero e que por eles também um dia foi sonhado. Aos meus tios que a cada semestre me incentivavam a continuar, mesmo estando cada vez mais cansada, o sentimento de orgulho que demonstram, sempre foi injeção de animo para mim. Aos Meus irmãos Marcel e Junior. Aos meus filhos Lucas, Laura e Mellany que sem escolha abriram mão do tempo que deveriam ter comigo, para que esssa realização pessoal fosse possível. Meu Maior agradecimento ao meu marido, amigo e parceiro de estudos André, por todo o apoio e ajuda em vários trabalhos e provas, essa conquista é nossam meu amor. A minha orientadora Professora Mestra Queila Jaqueline Nunes Martins pelo tempo dispensado no acompanhamento deste trabalho. Aos meus amigos, aqueles muitas vezes presentes e outros nem tanto, pela compreensão nos momentos de ausência, pelo companheirismo e paciência, que foram de extrema relevância para a conclusão deste trabalho. Enfim, meus sinceros agradecimentos a todos aqueles que de alguma forma apoiaram para a minha formação e efetiva conclusão da presente pesquisa.

4 DEDICATÓRIA Dedico a todos os meus familiares e amigos que estiveram comigo durante todo o curso me apoiando e incentivando a continuar nos momentos de fraquesa e cansaço e principalmente, aos pais e crianças que sofrem com as consequências da falta de visitas. A decisão de ter um filho é uma coisa muito séria. É decidir ter, para sempre, o coração fora do corpo. E. Stone

5 4 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Itajaí/SC, Maio de 2015 JANAINA BEATRIZ DA SILVA Graduando

6 PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, elaborada pela graduanda Janaína Beatriz da Silva, sob o título A convivência com os filhos: direito ou dever de visitas?, foi submetida em 26 de Maio de 2015 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Professora Mestre Queila Jaqueline Nunes Martins, Orientadora e Presidente e Professor mestre Adilor Danieli, Examinador, e aprovada com a nota [ ] [ ] Itajaí/SC, Maio de 2015 Professora MSc. Queila Jaqueline Nunes Martins Orientadora e Presidente da Banca Professor Wanderly Godoy Junior Cooerdenação da Monografia

7 SUMÁRIO RESUMO... 8 INTRODUÇÃO... 9 CAPÍTULO 1... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. A PROTEÇÃO DA CRIANÇA E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA CONVIVÊNCIA... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 1.1 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA CONVIVÊNCIA... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 1.2 O PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTAERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 1.3 O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSEERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 1.4 O PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃOERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 1.5 O PRINCÍPIO DA MUNICIPALIZAÇÃOERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 1.6 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 1.7 O PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE CAPÍTULO O DIREITO DA CONVIVÊNCIA NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE... 31

8 vii 2.1 O EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR COM A DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO A IMPORTÂNCIA DA CONVIVÊNCIA FAMILIAR A GUARDA UNILATERAL A GUARDA COMPARTILHADA A ALIENAÇÃO PARENTAL CAPÍTULO O DIREITO E O DEVER DE VISITAS NA CONVIVÊNCIA FAMILIAR O ABANDONO AFETIVO CONSEQUÊNCIAS DA RUPTURA O DIREITO/DEVER DE VISITAS E A RESPONSABILIDADE CIVIL PELO SEU DESCUMPRIMENTO CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS... 71

9 RESUMO Este estudo tem por objeto a verificação, a partir da exploração dos princípios que estabelecem as bases do Direito da Criança e do Adolescente, de que forma o exercício do direito/dever de visitas funciona como mecanismo para garantia do direito à dignidade e à convivência familiar da criança ou adolescente, assim como a responsabilidade do genitor pelo seu regular exercício. As respostas para esses questionamentos, que sempre encontraram calorosa discussão em toda a doutrina e jurisprudência, exigem não apenas uma análise pontual da legislação afeta à matéria, mas, antes, um estudo partindo de toda a principiologia da disciplina, com o objetivo de entender quais os motivos da criação dos seus institutos. Assim, averiguando-se os princípios que regem o Direito da Criança e do Adolescente,no segundo capitulo analisou-se o direito a convivência familiar e o do melhor interesse da criança, é possível compreender com profundidade o que é o poder familiar e suas bases históricas, e também de que forma este se instrumentaliza no caso de divórcio do casal, com o instituto da guarda e o direito de visitas. Desses conceitos é possível entender, então no terceiro capitulo, as responsabilidades relacionadas ao direito/dever de visitas, sua importância para afastar o abandono afetivo, e as consequências jurídicas da sua inobservância. Palavras-chave: abandono afetivo; direito de visitas; responsabilidade civil.

10 INTRODUÇÃO A presente Monografia tem como objeto a responsabilidade civil do genitor pelo abandono afetivo decorrente do descumprimento do direito/dever de visitas. O seu objetivo é explorar quais são efetivamente os consectários do poder familiar e os deveres dos genitores para com a prole, sob a ótica dos princípios que regem o Direito da Criança e do Adolescente, bem como as regras do Direito Civil, e a partir dos estudos dos doutrinadores e das posições da jurisprudência a respeito do tema, buscando identificar se, realmente, o direito de visitas é direito ou dever, e se existe responsabilidade civil pelo seu descumprimento, mormente nos casos em que se evidencie o abandono afetivo. Dessa forma, no Capítulo 1 inicia-se pelo estudo dos princípios que regem o Direito da Criança e do Adolescente e o Direito de Família, identificando-se os principais vetores constitucionais que embasam toda a legislação dessas matérias. Explora-se, aqui, quais são os direitos básicos da criança e do adolescente, e de que forma o ordenamento jurídico se estrutura para atende-los de forma em tese eficiente e satisfatória. No Capítulo 2, cuida-se primordialmente dos direitos e deveres inerentes à família e a toda a sociedade para com a criança e o adolescente. Quanto à família, explora-se o instituto do poder familiar, antigo poder paternal, e de que forma se insere atualmente dentro da instituição família. Estuda-se, ainda, os casos de divisão do poder familiar, com o divórcio dos genitores, o instituto da guarda e suas espécies, e de que forma se instrumentaliza essa separação de fato em relação aos filhos. Por derradeiro, no Capítulo 3, são apresentados aspectos relativos aos resultados do descumprimento dos deveres dos genitores em relação aos filhos o que é o abandono afetivo, quais as suas consequências fáticas, e quais as suas consequências jurídicas. Aqui, explora-se especificamente o ponto do

11 10 descumprimento do direito/dever de visitas como acarretador de abandono afetivo, e a respectiva responsabilidade civil. O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a responsabilidade dos genitores na formação dos filhos. Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses: O Direito de Convivência é um direito e um dever fundamental para o desenvolvimento da criança? Hipótese 1: O direito de visitas seria, na verdade, um direito dos filhos e um dever dos pais, na medida em que é fixado e estabelecido majoritariamente no interesse dos filhos; Hipótese 2: O não cumprimento do direito/dever de visitas teria como uma de suas consequências possíveis a situação de abandono afetivo; Hipótese 3: O não cumprimento do direito/dever de visitas seria hipótese de responsabilidade civil subjetiva do genitor, ocasionando dever de indenizar. O presente trabalho, dessa forma, partindo do estudo dos aspectos básicos do Direito da Criança e do Adolescente, bem como das características principais, do ponto de vista jurídico, do poder familiar e dos deveres e direitos mútuos entre pais e filhos menores, com a exposição das espécies de guarda, apresentará a possibilidade ou não de responsabilização civil do genitor por descumprimento do direito/dever de visitas. Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

12 11 As categorias essenciais para a compreensão do presente trabalho serão discriminadas e apresentadas no decorrer do texto, em conjunto com seus conceitos operacionais. Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.

13 CAPÍTULO 1 A PROTEÇÃO DA CRIANÇA E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA CONVIVÊNCIA 1.1 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA CONVIVÊNCIA O presente Capítulo, que abre este trabalho, tem por objeto explorar os princípios constitucionalmente previstos que regem o Direito da Criança e do Adolescente, dando-se ênfase à noção aberta de família e do seu papel na efetivação do princípio constitucional da convivência. A promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 inaugurou uma nova fase no tratamento conferido pelo ordenamento jurídico ao Direito da Criança e do Adolescente, incorporando-se ao texto constitucional, no Capítulo VII, que abrange os artigos 226 a 230, que tratam das definições principiológicas do Direito de Família, os princípios básicos que orientam a responsabilidade da família na proteção dos direitos das crianças e adolescentes. A família é, pela própria dicção constitucional, a base da sociedade 1, a célula básica que compõe a estrutura da sociedade, sendo assim conceituada doutrinariamente, nas palavras de Gagliano e Pamplona Filho 2 : No entanto, por conta do desafio que assumimos ao iniciar esta obra, e registrando a pluralidade de matizes qu eenvolvem este conceito, arriscamo-nos a afirmar que família é o núcleo existencial integrado por pessoas unidas por vínculo socioafetivo, teleologicamente 1 O artigo 225 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. BRASIL, República Federativa do. Constituição da República Federativa do Brasil de Promulgada em 05 de outubro de Disponível em: Acesso em 11 de novembro de GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família. 3. ed. São Paulo: Saraiva, v 6. p. 44.

14 13 vocacionada a permitir a realização plena dos seus integrantes, segundo o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Com efeito, o conceito constitucional de família é depreendido dos 3º e 4º do artigo 226 da Constituição Federal 3, sendo possível outorgar-lhe interpretação aberta, considerando o teor exemplificativo da redação: 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Dessa forma, verifica-se que a Constituição da República Federativa de 1988 adotou conceito aberto de entidade familiar, na medida em que a reconheceu independentemente do vínculo jurídico do casamento ( 3º), assim como independentemente, inclusive, da presença de ambos os pais, fazendo surgir no Direito novas figuras juridicamente relevantes tais como a família monoparental, entre outras. Da mesma forma, jurisprudência pátria tem entendido, nesse sentido, que o rol do artigo 226 e parágrafos é meramente exemplificativo, admitindo interpretação ampliativa. De acordo com o paradigmático julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4227 pelo Supremo Tribunal Federal 4, restou decidido, nesse tocante, o seguinte: [ ] 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO FAMÍLIA NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 3 BRASIL, República Federativa do. Constituição da República Federativa do Brasil de Promulgada em 05 de outubro de Disponível em: Acesso em 11 de novembro de BRASIL, República Federativa do. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº Tribunal Pleno. Relator Ministro AYRES BRITTO. Julgada em 05 de maio de Publicada no DJe-198 em 14 de outubro de Disponível em: Acesso em 11 de novembro de 2014.

15 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão família, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por intimidade e vida privada (inciso X do art. 5º). [...] Dessa forma, tem-se que a orientação atual da jurisprudência a respeito do tema é a de atribuir ao conceito de entidade familiar uma interpretação extensiva, para defini-lo não a partir de um critério de consanguinidade, tampouco a partir de um critério de vínculo jurídico (casamento, filiação), mas do critério de afetividade enquanto força criadora de um núcleo doméstico. Essa é a mesma interpretação conferida pela doutrina atualmente aos mencionados dispositivos constitucionais, como se pode observar dos estudos de Luiz Edson Fachin 5 : Na família constitucionalizada começam a dominar as relações de afeto, de solidariedade e de cooperação. Proclama-se, com mais acento, a concepção eudemonista da família: não é mais o indivíduo que existe para a família e para o casamento, mas a família e o casamento existem para o seu desenvolvimento pessoal, em busca de sua aspiração à felicidade. Com efeito, pode-se afirmar que a família, enquanto núcleo doméstico formado pelo vínculo de afeto entre seus integrantes, tem como função servir de referência e instrumento para a materialização dos objetivos pessoais e existenciais dos indivíduos. É nessa esteira que a doutrina tem se posicionado, como se verifica da posição adotada por Gagliano e Pamplona Filho 6 : 5 FACHIN, Luiz Edson. Desafios e Perspectivas do Direito de Família no Brasil Contemporâneo. In: JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio; TÔRRES, Heleno Taveira; CARBONE, Paolo (coord.). Princípios do Novo Código Civil Brasileiro e Outros Temas. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família. 3. ed. São Paulo: Saraiva, v 6. p. 45.

16 15 Nessa linha, é possível sistematizar o nosso conceito da seguinte maneira: a) Núcleo existencial composto por mais de uma pessoa: a ideia óbvia é que, para ser família, é requisito fundamental a presença de, no mínimo, duas pessoas; b) Vínculo socioafetivo: é a afetividade que forma e justifica o vínculo entre os membros da família, constituindo-a. A família é um fato social, que produz efeitos jurídicos; c) Vocação para a realização pessoal de seus integrantes: seja qual for a intenção para a constituição de uma família (dos mais puros sentimentos de amor e paixão, passando pela emancipação e conveniência social, ou até mesmo ao extremo mesquinho dos interesses puramente econômicos), formar uma família tem sempre a finalidade de concretizar as aspirações dos indivíduos, na perspectiva da função social. É nesse contexto, em que a família exerce papel fundante na materialização do princípio da dignidade humana, através do desenvolvimento pessoal e da formação do caráter dos seus integrantes, que surge o princípio da convivência familiar como norma orientadora do Direito da Criança e do Adolescente. Afinal, a família possui graves responsabilidades na formação e na proteção dos direitos da criança e do adolescente, dentre eles o dever de prover a convivência familiar, conforme estipulado pela própria Constituição Federal 7 em seu artigo 227: Art É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. O princípio da convivência familiar é aquele segundo o qual, nesse contexto, pais e filhos devem permanecer juntos, exceto em situações 7 BRASIL, República Federativa do. Constituição da República Federativa do Brasil de Promulgada em 05 de outubro de Disponível em: Acesso em 11 de novembro de 2014.

17 16 excepcionais quando aqueles não cumpram seus deveres. Cabe esclarecer que as exceções ao princípio da convivência familiar somente podem ser efetivadas através de decisão judicial, o que vale dizer que apenas o magistrado, em um determinado caso concreto, pode determinar, verificando no caso a violação aos deveres fundamentais dos genitores, o afastamento entre pais e filhos. Deve-se frisar que tal violação deve possui caráter extrapatrimonial, acarretando prejuízo moral à dignidade dos filhos, eis que, conforme previsão do artigo 23 do Estatuto da Criança e do Adolescente 8, o ordenamento jurídico pátrio não admite separação entre filhos e pais por motivo de ordem financeira ou econômica: Art. 23. A falta ou carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder. Parágrafo único. Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio. É oportuno ressaltar que a efetivação desse princípio depende em muitos casos da implementação de políticas públicas de atendimento à criança e à família. O artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente 9 destrincha o sentido do princípio acrescentando que o direito à convivência familiar e comunitária deve ocorrer em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes: Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes. 8 BRASIL, República Federativa do. Lei Federal nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Publicada no Diário Oficial da União de 16 de julho de Disponível em: Acesso em 12 de novembro de BRASIL, República Federativa do. Lei Federal nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Publicada no Diário Oficial da União de 16 de julho de Disponível em: Acesso em 12 de novembro de 2014.

18 17 Dessa forma, verifica-se que o princípio da convivência familiar exsurge como pilar básico do Direito de Família e do Direito da Criança e do Adolescente, sendo ao mesmo tempo dever da família e do Estado e direito da criança e do adolescente, relacionado intrinsecamente à dignidade da pessoa humana. 1.2 O PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA O princípio da prioridade absoluta é também conhecido como princípio da plena proteção, e encontra-se previsto expressamente no já mencionado artigo 227 da Constituição Federal, que afirmou ser dever absolutamente prioritário da família e do Estado a proteção da criança e do adolescente, bem assim o asseguramento de todas aquelas observações mandamentais ali previstas. No mesmo sentido a legislação infraconstitucional reforçou o mandamento constitucional, nos seguintes termos: Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. 10 E ainda no artigo seguinte, corroborou o dever de absoluta prioridade na proteção desses meios de desenvolvimento físico, espiritual, material e moral: Art. 4º É dever da família, da comunidade,da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende: 10 BRASIL, República Federativa do. Lei Federal nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Publicada no Diário Oficial da União de 16 de julho de Disponível em: Acesso em 12 de novembro de 2014.

19 18 a) Primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) Precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) Preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) Destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude. 11 Isso vale dizer que ao Estado incumbe implementar com máxima prioridade políticas públicas que atendam e tenham por objeto garantir os mencionados direitos das crianças e adolescentes, cabendo à família garanti-los e preservá-los no âmbito da vida privada. Nesse diapasão, pode-se dizer que os direitos da criança e do adolescente estão escalonados em prioridade máxima dentre as incumbências do Estado e da família. De acordo com a escorreita doutrina de Liberati 12, o princípio deve ser compreendido da seguinte forma: Por absoluta prioridade, devemos entender que a criança e o adolescente deverão estar em primeiro lugar na escala de preocupação dos governantes; devemos entender que, primeiro, devem ser atendidas todas as necessidades das crianças e adolescentes [...]. Por absoluta prioridade, entende-se que, na área administrativa, enquanto não existirem creches, escolas, postos de saúde, atendimento preventivo e emergencial às gestantes, dignas moradias e trabalho, não se deveria asfaltar ruas, construir praças, sambódromos, monumentos artísticos, etc, porque a vida, a saúde, o lar, a prevenção de doenças, são mais importantes que as obras de concreto que ficam para demonstrar o poder do governante. Dessa forma, ao Estado é obrigatório, por força da norma insculpida no artigo 227 da Constituição Federal, que inaugura o princípio da prioridade absoluta, destinar prioritariamente os recursos da Administração para a 11 BRASIL, República Federativa do. Lei Federal nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Publicada no Diário Oficial da União de 16 de julho de Disponível em: Acesso em 12 de novembro de LIBERATI, Wilson Donizeti. O Estatuto da Criança e do Adolescente: comentários. São Paulo: IBPS, 2005, p. 4-5.

20 19 execução de projetos e obras que visem dar efetividade às garantias fundamentais e direitos da infância e juventude. Essa abordagem veio a ser explicitada em célebre e antigo julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal 13, que de forma brilhante abordou a questão nos seguintes termos, partindo da premissa de que a norma inscrita no artigo 227 da Constituição é norma de eficácia plena: AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRA O DISTRITO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE PARA O CASO. PRIORIDADE ABSOLUTA PRECONIZADA PELA CONSTITUIÇÃO. PROVAS CONVINCENTES. INCLUSÃO DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O CUMPRIMENTO DA CONSTITUIÇÃO E DA LEI. INGERÊNCIA INDEVIDA DO PODER JUDICIÁRIO NA COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO. PROVIMENTO PARCIAL À APELAÇÃO. [...] DEMONSTRADA QUE RESTOU A PRECARIEDADE DOS ESTABELECIMENTOS EXISTENTES CUMPRE AO DISTRITO FEDERAL DAR CUMPRIMENTO AO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, QUE REGULAMENTOU O ARTIGO 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, FAZENDO CONSTAR DO ORÇAMENTO DE 1994 DOTAÇÃO PARA A CONSTRUÇÃO DE CASAS DESTINADAS AO INTERNAMENTO DE MENORES INFRATORES, BEM ASSIM A ESTABELECIMENTOS QUE RECOLHAM OS MESMOS EM MEDIDA DE SEMI-LIBERDADE, UMA VEZ QUE A PRÓPRIA CARTA MAGNA DETERMINA SEJA DADA PRIORIDADE ABSOLUTA À MATÉRIA. NÃO PODE O PODE JUDICIÁRIO DETERMINAR AO PODER EXECUTIVO A FORMA DE ADMINISTRAR ESTES ESTABELECIMENTOS, INDICANDO-LHE OS CARGOS QUE DEVEM CONSTAR DE SEUS QUADROS FUNCIONAIS. PROVIMENTO PARICAL AO RECURSO. Nesse caso específico, primeiro, no Brasil, a enfrentar a matéria, decidiu o Tribunal de Justiça que a norma do artigo 227 deveria ser aplicada incontinenti, determinando-se a obrigação de a Administração Pública incluir dotação orçamentária para a realização de determinados projetos de interesse da infância e da juventude para o ano seguinte, por força do princípio da prioridade absoluta. 13 BRASIL, República Federativa do. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação Cível nº Relator Desembargador LUIZ CLAUDIO ABREU. Publicado no Diário de Justiça da União de 26 de maio de 1993, p. 20. Disponível em: Acesso em 12 de novembro de 2014.

21 20 Dessa forma, é possível verificar que o princípio da prioridade absoluta é norma de eficácia plena constitucionalmente prevista, e que serve de fundamento para toda a disciplina do Direito da Criança e do Adolescente. 1.3 O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE Intrinsecamente relacionado ao princípio da prioridade absoluta, exsurge o princípio do melhor interesse da criança, que preconiza que todo ato jurídico deve ser editado tomando em consideração a esfera de interesses da infância e da juventude, e de forma a não refletir negativamente nessa esfera de direitos. De acordo com Flávio Tartuce e José Fernando Simão 14, a proteção à criança e ao adolescente é integral, funcionando o princípio do melhor interesse em sinergia com o já explicitado princípio da absoluta prioridade, nos seguintes termos: Em reforço, o art. 3º do próprio ECA determina que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral, assegurandolhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. [...] Na ótica civil, essa proteção integral pode ser percebida pelo princípio de melhor interesse da criança, ou best interest of the child, conforme reconhecido pela Convenção Internacional de Haia, que trata da proteção dos interesses das crianças. De acordo com os autores, o melhor interesse da criança encontra-se visível no Código Civil em dois dispositivos, quais sejam, os artigos e 1.584, que foram idealizados com evidente sistemática que privilegia a proteção dos interesses dos menores envolvidos nas questões atinentes à guarda. Especificamente o 2º do artigo é explícito nesse sentido, prevendo que a 14 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 7. ed. São Paulo: Método, 2012, p BRASIL, República Federativa do. Lei Federal nº , de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). Publicada no Diário Oficial da União de 11 de janeiro de Disponível em: Acesso em 12 de novembro de 2014.

22 21 guarda será atribuída ao genitor que demonstrar possuir melhores condições de atender aos interesses da criança: 2º. A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II saúde e segurança; III educação. Com efeito, o exercício da guarda deve coadunar-se com o melhor interesse da criança, o que nem sempre se traduz em condições financeiras de prover o sustento do menor, mas em prover, de forma completa, todas aquelas garantias constitucionais, o que vai além de mera relação patrimonial para ingressar, com muito mais ênfase, na esfera dos interesses extrapatrimoniais. É nesse sentido que se posicionou o Superior Tribunal de Justiça 16 em caso paradigmático em que se discutiu a controvérsia a respeito da guarda e da sua relação com a capacidade econômica dos genitores: Direito da criança e do adolescente. Recurso especial. Ação de guarda de menores ajuizada pelo pai em face da mãe. Prevalência do melhor interesse da criança. Melhores condições. - Ao exercício da guarda sobrepõe-se o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que não se pode delir, em momento algum, porquanto o instituto da guarda foi concebido, de rigor, para proteger o menor, para colocá-lo a salvo de situação de perigo, tornando perene sua ascensão à vida adulta. Não há, portanto, tutela de interesses de uma ou de outra parte em processos deste jaez; há, tão-somente, a salvaguarda do direito da criança e do adolescente, de ter, para si prestada, assistência material, moral e educacional, nos termos do art. 33 do ECA. [...] - Melhores condições, para o exercício da guarda de menor, evidencia, acima de tudo, o atendimento ao melhor interesse da 16 BRASIL, República Federativa do. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº Terceira Turma. Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI. Publicado no Diário de Justiça Eletrônico de 04 de agosto de Disponível em: CO&l=10&i=2#DOC2. Acesso em 12 de novembro de 2014.

23 22 criança, no sentido mais completo alcançável, sendo que o aparelhamento econômico daquele que se pretende guardião do menor deve estar perfeitamente equilibrado com todos os demais fatores sujeitos à prudente ponderação exercida pelo Juiz que analisa o processo. Ante o exposto, pode-se concluir que o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente é vetor principiológico que orienta todo o regramento do Direito de Família e do Direito da Criança e do Adolescente, vinculando todos os atos jurídicos nessas esferas do Direito. 1.4 O PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO De acordo com o princípio da cooperação, todos os setores da sociedade devem agir harmonizadamente na proteção da infância e da juventude, no sentido de garantir-lhe a efetivação de todos os direitos e garantias fundamentais inscritos no artigo 227 da Constituição Federal. É nesse sentido que a Constitiução Federal afirmou ser dever tanto do Estado como da família a garantia de todos aqueles direitos, o que acontecerá de forma cooperativa e dentro da esfera de possibilidades de cada um dos setores. Com efeito, enquanto ao Estado é devido fazê-lo através de políticas públicas que criem condições de promover o direito à saúde, à educação, à dignidade, entre outros, das crianças e adolescentes, à família incumbe preservá-los no âmbito da vida privada, zelando pela integridade e pela dignidade dos filhos, e promovendo seu desenvolvimento pessoal. Nesse diapasão, o artigo 18 do Estatuto da Criança e do Adolescente sintetiza bem o sentido do princípio da cooperação, prevendo a proteção da infância e da juventude como dever de todos: Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor BRASIL, República Federativa do. Lei Federal nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Publicada no Diário Oficial da União de 16 de julho de 1990.

24 23 Esse princípio pode ser extraído do artigo 204 da Constituição Federal, que determina a participação conjunta entre Estado e população nas ações governamentais da área da assistência social, com atuação do Estado na coordenação e execução dos programas, e participação da população na formulação das polítcias e controle das ações em todos os níveis. 18 O princípio da cooperação também traz à baila a necessidade de atuação mútua e conjunta de todas as esferas do Estado, através de implementação coordenada de projetos e políticas públicas, como forma de viabilizar a materialização dos direitos constitucionalmente previstos da infância e da juventude. Tal característica foi bem abordada no artigo 88 do Estatuto da Criança e do Adolescente 19 : Art. 88. São diretrizes da política de atendimento: [...] II - criação de conselhos municipais, estaduais e nacional dos direitos da criança e do adolescente, órgãos deliberativos e controladores das ações em todos os níveis, assegurada a participação popular paritária por meio de organizações representativas, segundo leis federal, estaduais e municipais; III - criação e manutenção de programas específicos, observada a descentralização político-administrativa; IV - manutenção de fundos nacional, estaduais e municipais vinculados aos respectivos conselhos dos direitos da criança e do adolescente; [...] Disponível em: Acesso em 12 de novembro de BRASIL, República Federativa do. Constituição da República Federativa do Brasil de Promulgada em 05 de outubro de Disponível em: Acesso em 11 de novembro de BRASIL, República Federativa do. Lei Federal nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Publicada no Diário Oficial da União de 16 de julho de Disponível em: Acesso em 12 de novembro de 2014.

25 O PRINCÍPIO DA MUNICIPALIZAÇÃO De acordo com o princípio da municipalização, que orienta o Direito da Criança e do Adolescente, as políticas públicas de fomento de direitos da infância e da juventude serão desenvolvidas e implementadas prioritariamente dentro de um cenário de atuação coordenada entre todas as esferas políticas pelos órgãos da Administração Municipal, concretizando a orientação descentralizadora adotada pela Constituição da República Federativa do Brasil de na área da assistência social, como é possível verificar da redação do seu artigo 204: Art As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social; Nesse mesmo diapasão, regulamentou-se através do artigo 88 do Estatuto da Criança e do Adolescente 21 que a política de atendimento à infância e juventude tem por diretriz a municipalização no sentido de que será coordenada e realizada pelo Município: Art. 88. São diretrizes da política de atendimento: I - municipalização do atendimento; Essa orientação é indicada por conta da maior eficiência na identificação de contingências e de necessidades pelas autoridades e servidores 20 BRASIL, República Federativa do. Constituição da República Federativa do Brasil de Promulgada em 05 de outubro de Disponível em: Acesso em 11 de novembro de BRASIL, República Federativa do. Lei Federal nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Publicada no Diário Oficial da União de 16 de julho de Disponível em: Acesso em 12 de novembro de 2014.

26 25 locais, que, como estão próximos dos problemas e da população, podem fazê-lo com propriedade. 1.6 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA O princípio da dignidade da pessoa humana é tão relevante para a ordem jurídica constitucional da República Federativa do Brasil que está prevista na Constituição como princípio fundamental, em seu artigo 1º: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; O princípio da dignidade da pessoa é valor construído historicamente e presente na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1948, que prevê: Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos 22. Pode-se afirmar, relativamente a esse princípio, que é da essência de todo ser humano, sendo-lhe inalienável independentemente de sua condição social, racial, econômica, regional, sendo qualidade inerente ao ser humano. Assim defende a doutrina de Chaves Camargo 23 : [ ] pessoa humana, pela condição natural de ser, com sua inteligência e possibilidade de exercício de sua liberdade, se destaca na natureza e diferencia do ser irracional. Estas características expressam um valor e fazem do homem não mais um mero existir, pois este domínio sobre a própria vida, sua superação, é a raiz da dignidade humana. Assim, toda pessoa humana, pelo simples fato de existir, independentemente de sua situação social, traz na sua superioridade racional a dignidade de todo ser. 22 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Adotada e proclamada pela Resolução 217-A (III) da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de Disponível em: Acesso em 12 de novembro de CAMARGO, Chaves. Culpabilidade e reprovação penal. São Paulo: Sugestões Literárias, 1994, p

27 26 Esse princípio tem por exegese, de acordo com as palavras de Rizzatto Nunes, valor que tem por objetivo proteger o ser humano contra qualquer ato, conduta ou condição que possa levar-lhe ao menoscabo. 24 A partir da perspectiva kantiana, pode-se dizer que a dignidade é aquilo que se encontra acima de qualquer preço, equivalendo a um valor santo que não pode ser violado valor que, de acordo com a ordem jurídica vigente, relaciona-se aos direitos à liberdade, à subsistência, à moradia, à autodeterminação. De acordo com o filósofo: No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma das coisas tem um preço, pode por-se em vez dela qualquer outra como equivalente, mas quando uma coisa está acima de todo preço, e portanto não permite equivalente, então tem ela dignidade [...]. Esta apreciação dá pois a conhecer como dignidade o valor de uma tal disposição de espírito e põe-na infinitamente acima de todo preço. 25 Repisando o afirmado supra, o sentido da dignidade do ser humano adotado pela ordem constitucional é aquele reiteradamente posto pelas organizações internacionais, relacionando-se à liberdade do ser humano, ao direito a alcançar condições de subsistência, ao direito à saúde, à moradia, à segurança. Conforme o artigo 2 da Declaração dos Direitos Humanos da Organização das Nações Humanas 26 : Todo ser humano tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, idioma, opinião política oud e outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição. Não será também feita nenhuma distinção fundada na condição política, jurídica ou internacional do país ou território a que pertença uma pessoa, quer se trate de um território independente, sob tutela, 24 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de Porto Alegre, Livraria do Advogado: 2001, p KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. São Paulo: Martin Claret, 2006, p. 134 e ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Adotada e proclamada pela Resolução 217-A (III) da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de Disponível em: Acesso em 12 de novembro de 2014.

28 27 sem governo próprio, quer sujeito a qualquer outra limitação de soberania. E alguns dos artigos subsequentes, da mesma forma: Artigo 3. Todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal. Artigo 4. Ninguém será mantido em escravidão ou servidão; a escravidão e o tráfico de escravos serão proibidos em todas as suas formas. Artigo 5. Ninguém será submetido à tortura nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. Artigo 6. Todo ser humano tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei. Nesse mesmo sentido, o princípio da dignidade humana aplicado no Direito da Criança e do Adolescente tem por objeto a garantia de condição digna com absoluta prioridade à infância e à juventude de forma geral, garantindo-se-lhes, assim, a liberdade, a saúde, a segurança pessoal, a vida, a subsistência, entre outros. Na esfera específica do Direito de Família, o princípio foi também alçado a fundamento básico no artigo 226, 7º, da Constituição Federal de além de previsto no caput do artigo 227, que o discriminou nos seguintes termos: Art. 227 [...] 7º. Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. O princípio da dignidade humana também aparece regulamentado no Estatuto da Criança e do Adolescente, que discriminou uma série 27 BRASIL, República Federativa do. Constituição da República Federativa do Brasil de Promulgada em 05 de outubro de Disponível em: Acesso em 11 de novembro de 2014.

29 28 de garantias em vários trechos da sua redação, dentre eles o já descrito artigo 18, que prevê a responsabilidade de todos na garantia de dignidade para a criança e o adolescente. e do Adolescente 28 é explícito: Seguindo a mesma orientação, o artigo 15 do Estatuto da Criança Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis. Deve-se reforçar que a proteção à dignidade da criança e do adolescente é prioritária, na medida em que sua violação é ato de mais alta gravidade, comprometendo o desenvolvimento do menor. Dessa forma, conclui-se que o princípio da dignidade humana surge como orientação principiológica das mais importantes para o Direito da Criança e do Adolescente, outorgando dever de proteção não apenas à família ou Estado, mas a qualquer um que tenha notícia de violação ou abuso à dignidade da criança. 1.7 O PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE Como já se viu, o conceito de família atualmente defentido pela doutrina e pela jurisprudência tem por elemento central e fundante a afetividade, princípio que possui grande relevância jurídica e orienta as relações jurídicas também do Direito da Criança e do Adolescente. Com efeito, o princípio da afetividade possui relevante papel por encontrar-se relacionado ao desenvolvimento equilibrado da personalidade da criança, o que contribui de forma essencial para sua realização pessoal enquanto ser humano. 28 BRASIL, República Federativa do. Lei Federal nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Publicada no Diário Oficial da União de 16 de julho de Disponível em: Acesso em 12 de novembro de 2014.

30 29 De acordo com essa posição é que o princípio da afetividade serve como vetor orientativo da edição de normas jurídicas que regulam as normas protetivas da criança e do adolescente, tomando por base o afeto como elemento básico que orienta a relação entre pais e filhos. 29 Nesse mesmo sentido, ficaram assentados os considerandos da Convenção de Cooperação Internacional e Proteção de Crianças e Adolescentes em matéria de Adoção Internacional: Os Estados signatários da presente Convenção, Reconhecendo que, para o desenvolvimento harmonioso de sua personalidade, a criança deve crescer em meio familiar, em clima de felicidade, de amor e de compreensão; Recordando que cada país deveria tomar, com caráter prioritário, medidas adequadas para permitir a manutenção da criança em sua família de origem; Reconhecendo que a adoção internacional pode apresentar a vantagem de dar uma família permanente à criança para quem não se possa encontrar uma família adequada em seu país de origem; Convencidos da necessidade de prever medidas para garantir que as adoções internacionais sejam feitas no interesse superior da criança e com respeito a seus direitos fundamentais, assim como para prevenir o seqüestro, a venda ou o tráfico de crianças; [...]. 30 Nesse sentido, o princípio da afetividade é diretriz que orienta o Direito da Criança e do Adolescente, estando expressamente previsto na legislação infraconstitucional, por exemplo, na questão atinente à guarda, que deve ocorrer a partir de um critério, dentre outros, de relação de afinidade ou afetividade, conforme o já mencionado artigo 1.583, 2º, do Código Civil. 29 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família. 3. ed. São Paulo: Saraiva, v 6. p BRASIL, República Federativa do. Congresso Nacional. Decreto Legislativo nº 63, de 19 de abril de Aprova o texto da Convenção sobre Cooperação Internacional e Proteção de Crianças e Adolescentes em Matéria de Adoção Internacional, concluída em Haia, em 29 de maio de Publicado no Diário Oficial da União de 28 de abril de Disponível em: Acesso em 12 de novembro de 2011.

31 30 Portanto, o princípio da afetividade significa, antes de mais nada, como dizem Gagliano e Pamplona Filho 31, que a tutela das relações entre indivíduos a partir do Direito de Família e do Direito da Criança e do Adolescente deve levar em consideração a existência de relação de afinidade entre eles, que, além de tudo, é essencial para a concretização efetiva dos direitos da infância e da juventude. Como se pôde verificar desse primeiro Capítulo, são princípios que regem o Direito da Criança e do Adolescente o princípio da convivência familiar, da prioridade absoluta, do melhor interesse, da cooperação, da municipalização, da dignidade humana e da afetividade, que dão o tom dos deveres essenciais da família e da sociedade para com a infância e a juventude, orientando a atuação desses agentes. Passa-se, agora, à luz desses conceitos e categorias explorados supra, ao estudo da regulamentação do princípio da convivência na legislação infraconstitucional, abordando a importância desse princípio para a materialização das orientações constitucionais em matéria de Direito da Criança e do Adolescente. 31 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família. 3. ed. São Paulo: Saraiva, v 6. p. 94.

32 31 CAPÍTULO 2 O DIREITO DA CONVIVÊNCIA NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 2.1 O EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR COM A DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO OU DA UNIÃO ESTÁVEL Feitas as considerações iniciais a respeito dos princípios gerais do Direito da Criança e do Adolescente com vistas ao bom desenvolvimento do jovem e da sua completa inserção no meio social, passa-se, no presente capítulo, a desenvolver abordagem a respeito dos aspectos jurídicos e práticos do direito da convivência, sua importância, o sentido das diferentes espécies de guarda existentes no ordenamento jurídico, entre outros conceitos relacionados. Cabe, aqui, em primeiro lugar, destacar a existência, a noção e o papel fundamental do exercício do poder familiar no Direito da Criança e do Adolescente. A ideia do poder familiar é uma construção histórica que remonta aos tempos da criação da Roma Antiga e que é, na verdade, uma das primeiras figuras do Direito, e que existiu e se consolidou antes mesmo da reunião das famílias em torno de um ente maior, a cidade conforme dispõe Fustel de Coulanges 32 : A família não recebeu da cidade as suas leis. Se a cidade tivesse estabelecido o direito privado, é provável que tivesse criado normas inteiramente diferentes das que nós aqui estudamos. (...) O direito privado existiu antes dela. Quando a cidade começou a escrever suas leis, achou esse direito já estabelecido, vivendo enraizado nos costumes, fortalecido pela unânime adesão. A cidade aceitou-o, não podendo agir de outro modo e não ousando modificá-lo senão bem mais tarde. 32 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. São Paulo: Martin Claret, 2007, p