ASPECTOS ÉTICOS LEGAIS DO EXERCICIO DA ODONTOLOGIA: o relacionamento profissional/paciente

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1 1 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAI UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLITICAS E SOCIAIS CEJURPS CURSO DE DIREITO ASPECTOS ÉTICOS LEGAIS DO EXERCICIO DA ODONTOLOGIA: o relacionamento profissional/paciente PAULA GOACIRA MARIA PADILHA POLICARPO Itajaí/SC- outubro de 2009

2 2 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAI UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLITICAS E SOCIAIS CEJURPS CURSO DE DIREITO ASPECTOS ÉTICOS LEGAIS DO EXERCICIO DA ODONTOLOGIA: o relacionamento profissional/paciente PAULA GOACIRA MARIA PADILHA POLICARPO Monografia submetida à universidade do Vale do Itajaí- UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientadora: Maria de Lourdes Alves de Lima Zanatta,MSc Itajaí/SC- outubro de 2009

3 3 AGRADECIMENTO Primeiramente, meus sinceros agradecimentos aos Meus pais Arini de Paula Padilha e José Cota, irmãos Jucini, Paulo Sergio (cunhado), Graci e Ivan, minhas amigas Adriana, Eliane, Luciane e Francielli pelo incentivo durante toda minha vida acadêmica, com quem sempre pude contar desde o inicio fazendo inúmeros sacrifícios para que eu pudesse concluir este curso. Ao Ives, meu namorado e amigo, por ter sempre me incentivado. A todos os meus familiares, em especial a minha filha, Ana Paula Santos que compreendeu a minha ausência, me deu apoio psicológico e incentivo, sem a qual não teria conseguido concluir mais uma etapa da minha vida acadêmica. A minha orientadora, Maria de Lourdes Alves Zanatta, com quem realmente contei durante a elaboração deste trabalho, que me prestou, incansavelmente auxilio, à realização do mesmo. Aos meus professores que, de uma forma ou de outra, contribuíram para o meu aprimoramento intelectual, meus sinceros agradecimentos. E a todos aqueles, que, em função do escasso espaço, aqui não posso nominar, mas que, de uma forma ou de outra, colaboraram para com a conclusão do presente trabalho.

4 4 DEDICATÓRIA Dedico a meus pais que tanto sonharam com esta conquista em minha vida. Igualmente a minha filha que foi compreensiva quando não pude esta junto dela em momentos importantes de sua vida. A meus irmãos, que de forma singela e distante, me incentivaram com palavras de ânimo a continuar meus estudos. E jamais deixaria de reconhecer o apoio de minhas amigas Adriana, Luciana, Eliane e Francielli que, desde o início de minha vida acadêmica, estiveram sempre presentes, me incentivando e apoiando nos momentos mais difíceis desta longa caminhada. Eu vejo a vida melhor no futuro! Eu vejo isso por cima de um muro, De hipocrisia que insiste em nos rodear. Hoje o tempo voa amor, Escorre pelas mãos! Mesmo sem se sentir, Não há tempo que volte amor, Vamos viver tudo que há pra viver! Vamos nos permitir!! (LULU SANTOS, Tempos Modernos).

5 5 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí/SC, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do assunto. Itajaí-SC, outubro de Paula Goacira Maria Padilha Policarpo Graduando

6 6 PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, elaborada pela graduanda Paula Goacira Maria Padilha Policarpo, sob o título ASPECTOS ÉTICOS LEGAIS DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL, NO RELACIONAMENTO PROFISSIONAL/PACIENTE NA ÁREA DA ODONTOLOGIA, foi submetida em 2009 à Banca Examinadora composta pelos seguintes Professores: MSc. Maria de Lourdes Alves Zanatta (Orientadora e Presidente da Banca),Dr. MSc. Túlio Del Conte Valcanaia, Dr. MSc. Profª Maria Fernanda Gugelmim Girardi e aprovada com a nota (...). Itajaí (SC),19 de novembro de Prof. Antonio Lapa Coordenação de Monografia Profª. MSc. Maria de Lourdes Alves Zanatta Orientadora

7 7 ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS ART. Artigo CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916 CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002 CC CDC CFO CRFB CRO OMS STF STJ SUS Código Civil Código de Defesa do Consumidor Conselho Federal de Odontologia Constituição da República Federativa do Brasil Conselho Regional de Odontologia Organização Mundial da Saúde Superior Tribunal Federal Superior Tribunal de Justiça Sistema Único de Saúde

8 8 ROL DE CATEGORIAS Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE SAÚDE A Organização Mundial da Saúde (OMS) é uma agência especializada em saúde, fundada em 7 de abril de 1948 e subordinada à Organização das Nações Unidas. Segundo sua constituição, a OMS tem por objetivo desenvolver ao máximo possível o nível de saúde de todos os povos. A saúde sendo definida nesse mesmo documento como um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não consistindo somente da ausência de uma doença ou enfermidade. CONSELHO REGIONAL DE ODONTOLOGIA Órgão regional que agremia e fiscaliza o exercício da profissão de odontólogo e correlatos. Está subordinado diretamente ao Conselho Federal de Odontologia. CONSTITUIÇÃO Conjunto das leis fundamentais que rege a vida de uma nação, geralmente elaborado e votado por um congresso de representantes do povo, e que regula as relações entre governantes e governados, traçando limites entre os poderes e declarando os direitos e garantias individuais CIRURGIAO DENTISTA E o profissional habilitado em curso superior para que possam tratar e prevenir afecções dentaria e bucais.

9 9 CULPA Culpa se refere à responsabilidade dada à pessoa por um ato que provocou prejuízo material, moral ou espiritual a si mesma ou a outrem. DIREITO SANITÁRIO Direito Sanitário é um conjunto de normas federais, estaduais ou municipais que, visando a eliminar, diminuir ou prevenir riscos à saúde ou a intervir nos problemas sanitários decorrentes do meio ambiente, regulam a produção e a circulação de bens de consumo que, direta ou indiretamente, se relacionam com a saúde, compreendidas todas as etapas e processos, da produção ao consumo, bem como o controle da prestação de serviços que se relacionam direta ou indiretamente com a saúde. ÉTICA A ética é a teoria ou ciência do comportamento moral dos homens em sociedade, ou seja, é ciência de uma forma específica de comportamento humano ODONTOLOGIA É a área da saúde humana que estuda e trata o sistema estomatognático - compreende a face, pescoço e cavidade bucal, abrangendo ossos, musculatura mastigatória, articulações, dentes e tecidos. PACIENTE Pessoa que procura um meio de tratamento ou avaliação/prevenção com um profissional de saúde. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS São aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. [...] aqueles valores albergados pelo texto Maior a fim de dar sistematização ao documento

10 10 constitucional, de servir como critério de interpretação e finalmente, o que é mais importante, espraiar os seus valores, pulveriza-los sobre todo o mundo jurídico. RECIPROCIDADE reciprocidade refere-se a responder uma ação positiva com outra ação positiva, e responder uma ação negativa com outra negativa RESPONSABILIDADE CIVIL É a obrigação imposta por lei, a cada um, de responder pelo dano que causar a outrem. A responsabilidade civil pode provir de ação praticada pelo próprio indivíduo ou por pessoas sob sua dependência. SAÚDE PÚBLICA A arte e a ciência de prevenir a doença, prolongar a vida, promover a saúde e a eficiência física e mental mediante o esforço organizado da comunidade. Abrangendo o saneamento do meio, o controle das infecções, a educação dos indivíduos nos princípios de higiene pessoal, a organização de serviços médicos e de enfermagem para o diagnóstico precoce e pronto tratamento das doenças e o desenvolvimento de uma estrutura social que assegure a cada indivíduo na sociedade um padrão de vida adequado à manutenção da saúde.

11 11 SUMÁRIO RESUMO INTRODUÇÃO...14 CAPÍTULO O PRINCÍPIO DA ODONTOLOGIA EVOLUÇÃO DA ODONTOLOGIA MUNDIAL ODONTOLOGIA NO BRASIL A ÉTICA NO TRATO DA SAÚDE ATOS E ESPECIALIDADES ODONTOLÓGICAS...24 CAPÍTULO DA RESPONSABILIDADE CIVIL HISTÓRICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL OBRIGAÇÕES E MEIO E RESULTADO RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO-DENTISTA DOCUMENTAÇÃO ODONTOLÓGICA CAPITULO DAS RELAÇÕES JURIDICAS CÓDIGO DE ÉTICA ODONTOLÓGICA... 51

12 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR EM RELAÇÃO AO CIRURGIÃO DENTISTA RELAÇÕES ENTRE PROFISSIONAL LIBERAL E PACIENTE FORMAS DE ISENÇÃO DA REPARAÇÃO DO DANO ODONTOLÓGICO CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS... 63

13 13 RESUMO A presente monografia trata de discutir a responsabilidade civil do cirurgião, em razão da atividade praticada, considerando para tanto que a sociedade brasileira entenda as modificações quanto ao conhecimento e defesa dos seus direitos, enquanto consumidor. Verificou-se, no estudo que o interesse no assunto é pouco encontrado na literatura, quando em comparação ao profissional médico, o que tende-se a modificar nos próximos anos,o que se pode constatar através dos julgados dos tribunais. Observou-se que não se pode exigir do profissional cirurgião-dentista um resultado determinado. O que se pode exigir é um trabalho dentro dos padrões legais e éticos, com qualificação e rigoroso exercício profissional. A responsabilidade civil do dentista é caracterizada pela presença dos elementos agentes, ato profissional apontado como seus causadores. Da mesma forma, podemos observar as causas de irresponsabilidade que isentam o profissional, sendo caracterizada pela presença dos elementos culpa da vítima, fato de terceiro, caso fortuito, força maior e cláusula de não indenizar. Constatou-se através da história até sua legalização e, deste contexto, da investigação necessária sobre a Responsabilidade Civil do Profissional Cirurgião- Dentista, com a verificando da natureza da sua obrigação, de meio ou de resultado, analisando ainda quais situações que o torna imprudente em sua profissão.

14 14 INTRODUÇÃO A presente monografia se situa na área do Direito de Civil e tem como objeto a responsabilidade civil na relação Cirurgião Dentista./Paciente, ou seja, demonstrar à responsabilidade de ambas as partes, através de análise doutrinária e jurisprudencial, realizando um estudo voltado à proteção da dignidade humana no que tange ao direito à saúde e ao exercício profissional, instituída pela Constituição da República Federativa do Brasil de Os objetivos são: 1º institucional: confecção de monografia para obtenção de Título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI; 2º geral: contextualizar e analisar, com base legal e doutrinária, o instituto da garantia da saúde bucal pública ou privada, enfatizando sua aplicabilidade no atual Direito Brasileiro; 3º específicos: identificar e analisar dados sobre os institutos jurídicos da saúde, no viés da saúde bucal, nas relações dentistas-pacientes, segundo a legislação e doutrinas pátrias; verificar juridicamente, as formas de prevenção à saúde bucal, com base na doutrina brasileira, artigos correspondentes ao tema, caracterização e aplicabilidade na concepção da Organização mundial da Saúde, nos Sistema único da Saúde, no Conselho Regional de Odontologia, CFO, e na doutrina vigente. A opção pelo tema deu-se pelo fato histórico no âmbito do Direito Brasileiro, especificamente no Direito Sanitário, ante a observação do reconhecimento das relações entre pacientes e dentistas que enormemente crescem no âmbito da sociedade brasileira e buscam soluções jurídicas para verem resguardados seus direitos e obrigações da saúde e por estar inserida nesse contexto. Para tanto, principia-se a pesquisa, no Capítulo 1, tratando da origem e evolução do direito à saúde. Neste capítulo, foi feito uma análise na evolução histórica da odontologia aplicados ao direito brasileiro, vislumbrando

15 15 examinar os tipos de relações entres ambos. Foram trabalhados, neste capítulo, a definição e a natureza jurídica das relações profissionais e pacientes na área da odontologia. O Capítulo 2 trata do estudo sobre a responsabilidade, discorrendo, ainda que sucintamente, sobre a evolução doutrinária, conceito, requisitos legais, efeitos e considerações sobre a denominada sociedade de fato e, principalmente, verificando a possibilidade jurídica, acerca das relações entre pessoas que lidam com a saúde bucal, diante de decisões jurisprudenciais dos Tribunais reconhecendo as relações de reciprocidade, como empecilho para um desenvolvimento profícuo nas relações supra citadas e verificando, o uso dos devidos documentos, como o contrato de prestação de serviços, a anamnese, ou seja, preenchimento de toda documentação necessária, feita com o paciente. No Capítulo 3, abordou-se a responsabilidade do profissional da Odontologia, conceituando a responsabilidade de ambos, utilizando como fundamento basilar à pretensão, as disposições doutrinárias e jurisprudenciais acerca da matéria. Também, será feito uma análise sobre a questão da segurança e saúde do paciente quanto do profissional, a natureza jurídica dessas relações. O presente estudo doutrinário e jurisprudencial encerra-se com as considerações finais nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a constituição, evolução e conceito da saúde, deveres do paciente e da reflexão sobre as devidas responsabilidades. hipóteses: Para a presente monografia foram levantadas as seguintes 1) Partindo-se do principio que o cirurgião-dentista, não fica alheio a estas hipóteses.

16 16 a) Do principio de que cada pessoa, por ação ou omissão, deve ser responsabilizado pelos danos que vier causar, verifica-se que o cirurgião dentista não fica alheio a esta obrigação devendo ser responsabilizado, caso causar dano ao paciente; b) A conduta profissional do cirurgião-dentista, que configura uma obrigação de meio e de resultado, não é a do resultado em si, mas sim da prudência e diligência empregadas na prestação de serviço. 2) Compreender a relação entre o profissional da odontologia e o paciente. Que se relacionam, dividem e auxiliam-se mutuamente tanto no material quanto no âmbito espiritual, utilizando-se dos princípios gerais do direito. 3) E quanto à adoção de medidas que visam a sanar problemas futuros em consonância com legislação legal, doutrinas e jurisprudências que supri aquilo que não está expressamente previsto em lei, considerando que as mesmas refletem as mudanças sociais, prevenindo problemas futuras nas relações entre ambos. Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado o método dedutivo, procurando, a partir do preceito de responsabilidade, ver as suas peculiaridades frente à atividade odontológica.

17 17 CAPÍTULO 1 DA ODONTOLOGIA 1.1 EVOLUÇÃO DA ODONTOLOGIA MUNDIAL Historicamente no estágio pré-hominídeo, centro do processo evolutivo da humanidade, o primeiro cuidado de atenção com o semelhante, para os males que aconteciam com seu corpo. O homem acreditava que estes males, poderiam ser provenientes de maus espíritos, o que levou os feiticeiros e pajés serem os primeiros a tratarem das doenças, sendo considerados os precursores de Médicos e também de Dentistas. Destaca-se que para a realização deste estudo histórico, baseou-se na obra de Marcelo Leal de Oliveira. 1 No que tange exclusivamente à Odontologia, que é o foco deste estudo, existem relatos antigos de tratamentos bucais, em várias localidades do mundo, desde as áreas mais remotas, na data de A.C. manuscritos egípcios mencionando alguns malefícios dentais como dor de dente, feridas gengivais. Os documentos mais antigos de Odontologia e Medicina que se tem notícia vêm dos povos da Mesopotâmia, hoje Iraque. Pode se dizer que ocorreu aí o início rudimentar da arte odontológica, onde os tratamentos eram efetuados com determinadas drogas, onde os profissionais eram bem remunerados pela eficiência e quando fracassavam, acabavam sendo punidos severamente, tendo previsão até pelo célebre Código de Hamurabi. O primeiro a conhecer a arte dentaria no Egito chamava-se Hesi-Re (3.000 a.c.), da corte do faraó Zoser. 1 OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade civil odontológica. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.

18 18 Entre povos antigos, bem se destacou a intervenção Odontológica entre os fenícios e os hebreus, sendo mais marcante no antigo Egito. Na terra dos Faraós, pesquisas foram feitas em múmias embalsamadas, onde se foi percebendo a evolução da prática da odontologia. Já na América Pré- Colombiana, estudos recentes comprovaram a existência de restauração em dentes cariados e pequenas cirurgias bucais executadas pelos Maias Hipócrates, o Pai da Medicina, na Grécia, já demonstrava interesse em como os dentes cresciam e se desenvolviam, tendo efetuado escritos na área dos métodos de tratamento a afecções dentárias. Neste mesmo período se passou a adotar hábitos de higiene bucal, a fim de evitar doenças, utilizando-se pó de coral, alabastro e menta. Em Roma não existia distinção entre a Medicina e a Odontologia, que eram dois braços da mesma ciência. Porém, foi nessa época que se começou a utilizar restaurações em ouro, a fim de preservar o dente ainda íntegro, evitando, destarte, a extração de elementos dentários sadios. A Idade Média trouxe consigo os barbeiros verdadeiros profissionais multidisciplinares, que atuavam no corte de cabelos e barba, e ainda, com o tratamento dentário, de forma precária. Foram eles que ajudaram para o desenvolvimento da Odontologia. A profissão de cirurgião-dentista surgiu na França, no século XVI, da separação da atividade do barbeiro, desta forma aparecendo os primeiros dentistas, ou seja, propriamente ditos. No século XVIII, Pierre Fauchard ( ) com a obra Tratado dos dentes para os cirurgiões dentistas proporcionou um salto para a ciência da odontologia, sendo considerado o Pai da Odontologia moderna. O livro abrangia anatomia, fisiologia, entre outros assuntos, e citava a piorréia alveolar, que recebeu o nome de enfermidade de Fauchard (doença periodontal). Foi ele que

19 19 cunhou o termo cirurgião dentista para a profissão, criou o pivot e iniciou o desenvolvimento de dentaduras. Reconheceu também a intima entre as condições orais e a saúde em geral. A regulamentação do profissional se deu pelo edito de 10 de maio de 1768, sendo vedado o exercício da profissão aos que não tivessem o título de perito-dentista, conferido pelo Colégio de Cirurgia de Paris. Os Estados Unidos, a propósito, começaram a desenvolver mais marcante a odontologia principalmente pela estagnação causada pela Revolução, na França. Os norte-americanos, no período compreendido entre 1800 e 1840 tiveram um grande avanço nesta ciência, deixando-se livre a atuação na área da saúde para qualquer um, até mesmo para muitos charlatães, que de alguma forma tentavam tirar proveito da situação. Porém com a Lei 27 Ventose, do ano revolucionário XI, de 10 de março de 1803, passou-se a exigir o diploma de Medicina para o exercício da cura. Conforme nos traz Oliveira 2 Esta lei, no entanto, esqueceu-se do dentista, tornando controvertido o exercício da profissão, até 26 de junho de 1848, quando a Corte de Cassação de Paris decidiu-se pela autonomia do exercício desta profissão, desvinculado-a da medicina. No entanto, apenas em 30 de novembro de 1892, criou-se uma lei proibindo o exercício da profissão de dentista pro quem não fosse diplomado, expurgando os charlatães que, até então, as exerciam impunemente. A inauguração da primeira escola dental do mundo deu-se em 06 de março de 1840, criada por Harris e Hayden no Estado de Marilândia, na cidade de Baltimore, EUA ( Baltimore College of Dental Surgery ). O curso tinha 16 semanas, a classe possuía cinco alunos. 2 OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima, Responsabilidade civil odontológica. p.24.

20 20 Deve-se destacar que o avanço mais significativo da medicina moderna, e consequentemente da Odontologia, deram-se a partir da descoberta da anestesia, por um dentista americano chamado Horace Wells, no ano ODONTOLOGIA NO BRASIL Os indígenas acumularam através das gerações, o conhecimento dos efeitos das plantas medicinais nativas e das formas de intervenções nas moléstias. Praticavam a Odontologia de forma empírica e suas técnicas cirúrgicas eram rudimentares (amputações de membros com cipó arrancavam os dentes com instrumentos de madeira ao primeiro indício de cárie ou dor). No século XVIII, a Odontologia ainda era rudimentar, sendo praticada pro médicos e barbeiros. Somente após a chegada da Família Real, em 1808, a Odontologia começou a se desenvolver, sendo expedida a primeira carta de dentista no dia 15 de fevereiro de Mas a grande revolução ocorrida no país, na área da saúde, deu-se com a Criação da Junta de Higiene Pública, em 14 de setembro de Esta instituição exigia para o dentista a apresentação de diploma habilitante, bem como a inscrição na respectiva junta, a fim de exercer regularmente a profissão de dentista. Foi em 25 de outubro de 1884, através do Decreto nº que anexou aos cursos de Odontologia. Já em 15 de novembro de 1921, o Decreto Federal nº permitiu o exercício da profissão aos profissionais habilitados nas faculdades de Medicina. Finalmente, com a Lei nº 5.081, de agosto de 1966, que regulamenta o exercício da Odontologia em território brasileiro. Com a reforma do regimento em 12 de dezembro de 1631 os barbeiros ou tiradentes que não possuíam licença para tirar dentes, poderiam ser presos e teriam que pagar multa de réis. Essa licença especial era conferida pelo cirurgião-mor Mestre Gil. Nos exames de habilitação tinham que provar que

21 21 durante dois anos sangraram e fizeram as demais atividades de barbeiro, e depois pagaram uma taxa. A palavra dentista foi citada pela primeira vez no Plano de Exames da Real Junta do Pronto-medicato, em 23 de maio de 1800, assinado pelo príncipe regente D. João IV, documento que estabeleceu que o aspirante à profissão dentaria deveria se submeter a uma avaliação de conhecimento parcial de anatomia, métodos operatórios e terapêuticos para estar legalizado, apto e pagar pesadas taxas. A primeira carta (licença) de dentista no Brasil foi concedida ao português Pedro Martins de Moura, em 15 de fevereiro de 1811, e o primeiro brasileiro que recebeu o documento foi Sebastião Fernandez de Oliveira 23 de julho do mesmo ano. Em março de 1808, fugindo das forças francesas, o príncipe regente D. João VI e sua corte (cerca de pessoas) chegaram a Salvador, tornando-se o Brasil, por contingência sede do reino. Antes do final de1808, D. João VI transfere-se para o Rio de Janeiro e em 07 de outubro de 1809 aboliu a Real Junta do Pronto-medicato. Todas as responsabilidades ficaram ao encargo do físico-mor do reino Manoel Vieira da Silva, encarregado do controle do exercício da Medicina e Farmácia e do cirurgiãomor do exército, José Correia Picanço encarregado da cirurgia, controlando o exercício das funções realizadas por sangradores, dentistas, parteiras e outros. Em 1820, o cirurgião-mor concedeu ao francês doutor Eugênio Frederico Guertin a carta para exercer sua função no Rio de Janeiro. Ele foi o primeiro autor da obra de odontologia feita no Brasil, de acordo com os registros, em 1829, Avisos Tendentes à Conservação dos Dentes e sua Substituição. Outros dentistas franceses vieram a seguir trazendo o que havia de melhor na Odontologia mundial. As dentaduras eram constituídas de duas fileiras de dentes, esculpidas em marfim ou adaptadas em base metálica, e as arcadas ligadas por molas elásticas.

22 22 No dia 30 de agosto de 1828, D. Pedro I suprime o cargo de cirurgião-mor, cujas funções passam a ser exercidas delas Câmaras Municipais e Justiças Ordinárias. A partir de 1840 começaram a chegar dentistas dos Estados Unidos que pouco a pouco suplantaram os colegas franceses. Luiz Burdell foi o primeiro, seguindo-se Clintin Van Tuyl, o primeiro a usar clorofórmio (em casos excepcionais) para anestesia, conforme cita em seu livro: Guia dos Dentes Sãos (1849). Em 1850, em substituição a fiscalização exercida pela Câmara Municipal foi criada a Junta de Higiene Pública, que possibilitou à Medicina uma enorme evolução, principalmente pelas medidas saneadoras. Em setembro de 1869 surgi à primeira revista Odontológica, publicada por João Borges de Linz: Arte Dentária. Em 25 de outubro de 1884, foi criado oficialmente o curso de Odontologia na Faculdade de Medicina do Rio de Janeiro e Bahia, através do decreto Esta data ficou marcada e passou a ser comemorada como Dia do Cirurgião-Dentista. Em 1900, início do século XX, Augusto Coelho e Souza Pai da Odontologia Brasileira publicou o Manual Odontológico, que muito contribuiu para consolidação da profissão como prática científica. Contudo, podemos salientar que a Odontologia e um dos campos que mais esta se desenvolvendo ultimamente, tanto no setor teórico, como no setor tecnológico, bem como as possibilidades de tratamento, com a desnecessidade da extração do dente, isto causa um grande avanço à saúde publica. Como ciência, a Odontologia é um dos campos que mais se desenvolve atualmente, tanto no saber teórico, como principalmente no campo tecnológico, no qual notadamente a evolução dos materiais utilizados, bem como as possibilidades de tratamento, com a consequente desnecessidade da retirada do dente, causando um grande avanço à saúde pública.

23 23 Concluindo que o estado de completo bem-estar não existe, mas que a saúde deve ser entendida como a busca constante de tal estado. 1.3 A ÉTICA NO TRATO DA SAÚDE A ética constitui-se no princípio e fim da própria vida, na medida em que se torna o próprio sentido da existência, a razão essencial de ser e haver, o motivo pelo qual a existência se relaciona com o todo, pelo qual se transforma e por sua vez transforma o próprio meio como agente e sujeito dessa mudança. Comenta-nos Julio César Meirelles Comes 3 que: As razões ditas antigas na modelagem ética do profissional de saúde estão ligadas à necessidade de formar uma consciência ética de relação ou imprimir na personalidade um forte acento de respeito incondicional aos direitos fundamentais. Essas razões estão ligadas, ainda, à necessidade de oferecer ao profissional de saúde a postura ética aprendida e estimulada, saudável e proveitosa na relação com o paciente, outros profissionais e a sociedade em geral. A ética vem a ser, sob este prisma interessante, o tecido conjuntivo da Medicina e da Odontologia, ou o plasma germinativo da conduta que oferece o sentido benemerente da ação e preenche os vazios do conhecimento aplicado à Medicina, além de resguardar o bem maior da vida, acima da própria vontade humana. Nos ensina também Julio César Meirelles Comes 4 que: E afinal o que vem a ser ética senão um conjunto de princípios que sob a forma de idéia, ação ou sentimentos traduz a necessidade da preservação ou aprimoramento da espécie? É o sistema imunológico da espécie, assim como cada indivíduo tem seu conjunto peculiar de defesa imunológica ou não-imunológica. 3 COMES, Júlio César Meirelles. O atual ensino da ética para profissionais de saúde e seus reflexos no cotidiano do povo brasileiro. Disponível em: Acesso em 13 ago.09 4 COMES, Júlio César Meirelles. O atual ensino da ética para profissionais de saúde e seus reflexos no cotidiano do povo brasileiro. Disponível em: Acesso em 14 ago.09

24 24 A Odontologia, então, vem a ser a ética na sua expressão de cuidado com o semelhante, torna-se uma das possibilidades éticas de zelo com a espécie e com a própria unidade (indivíduo). No reino animal as espécies inferiores são desprovidas desse recurso refinado e intelectualizado de preservação, dispondo quase apenas do forte instinto de reprodução e proteção à prole como fator de preservação. Como ciência normativa ou como esforço intelectual para interpretação da conduta humana, surge na Grécia, com os filósofos do iluminismo helênico, empenhados no estudo do comportamento humano e na origem do universo, mas ganha corpo com Hipócrates, o Pai da Medicina, que demonstra o seu interesse na Odontologia humana. A profissão do cirurgião-dentista tem como origem remota à função tribal do barbeiro. A ética, como ciência normativa do certo e do errado no comportamento humano, torna-se quase indissociável da religião com a qual se confunde nas origens remotas, tal como representa um capítulo da filosofia aberto para a reflexão sobre o sentido da conduta e da existência humanas. Ética e Odontologia são indissociáveis na origem, não havendo plano de clivagem para saber onde começa uma e termina outra. 1.4 ATOS E ESPECIALIDADES ODONTOLOGICAS Com a modernidade, a Odontologia começou a ter seu desenvolvimento, dividindo-se em varias especialidades, como forma de aprimorar mais os seus conhecimentos. Com estes novos conhecimentos, surge também o aumento de responsabilidade em caso de algum erro.

25 25 Os atos Odontológicos latu sensu são considerados aqueles praticados por profissional com graduação em odontologia, podendo ter sido cursado em instituição nacional, assim como estrangeira. Estes atos devem ser utilizados pelo dentista, para que tenha um melhor resultado no tratamento aos seus pacientes. Cabe ao cirurgião-dentista, além de todos os atos específicos, os que também sejam inerentes a sua profissão e que se aperfeiçoam através das especializações, a praticarem atos não específicos, como prescrever medicamentos na esfera odontológica, atestar atestados mórbidos, proceder à perícia odonto-legal a fim de verificação em sede civil, criminal, trabalhista e administrativa, bem como anestesia local e tronco mandibular. A Odontologia moderna, com a evolução tecnológica que lhe é inerente, divide-se em várias áreas em que o cirurgião-dentista pode se especializar como forma de melhor prestar os seus serviços. Esta especialização pode significar um serviço diferenciado e que, como chamariz, pode aumentar a responsabilidade em caso de algum erro. Para que seja feito o entendimento acerca da responsabilidade civil do dentista, se faz necessário conhecer cada uma das especialidades odontológicas, elencadas na Resolução nº 185, de 26 de abril de 1.993, que aprovou a Consolidação das Normas para Procedimentos nos Conselhos Regionais de Odontologia, a fim de verificar as suas peculiaridades e os seus riscos para o paciente. Cirurgia e Traumatologia Bucomaxilofacial. Esta é a especialidade que mais se aproxima da atuação do profissional da medicina, uma vez que não atua sobre a área que não é apenas restritiva à cavidade oral e aos dentes, mas sim avança para atuar sobre a estrutura óssea da região facial. Tem como objetivo o tratamento das infecções odontogênicas e cirurgias da ATM, assim como traumatismos, lesões e anomalias congênitas e adquiridas do aparelho mastigatório, e estruturas crânios-faciais associadas.

26 26 É lícito, no consultório ou em ambientes ambulatoriais, realizar cirurgias de que se utilize apenas de anestesia local. Quando houver a necessidade de anestesia geral para a cirurgia, esta deverá ser realizada em ambiente hospitalar e com o acompanhamento do médico anestesista competente. Defeso é ao profissional da área da Odontológica a expedição de Atestado de Óbito, quando ocorrer o êxito letal da intervenção, sendo este fornecido pelo médico que acompanhou os procedimentos, ou pelo Instituto Médico Legal. Dentística Restauradora. Esta é a especialidade que, objetivos o estudo e a aplicação de procedimentos educativos, preventivos, operatórios e terapêuticos para preservar e desenvolver ao dente a integridade anátomo-funcional e estética. Tem como objetivo o cuidado com o elemento dentário, cuidando do seu desenvolvimento e combatendo as afecções que possam prejudicar a saúde. Endodontia. È a especialidade que objetiva a preservação do dente por meio de prevenção, diagnósticos, prognósticos e controle das alterações da polpa e dos tecidos peri radiculares. Visa os cuidados com o interior do dente, sendo o conhecido tratamento de canal. Estomatologia. È a área que no qual o dentista visa a prevenção, o prognóstico e o tratamento das doenças próprias da boca, das manifestações bucais de doenças sistêmicas, bem como o diagnóstico e a prevenção de doenças que possam interferir no tratamento odontológico. Implantodontia. È a especialidade que visa à implantação, na mandíbula e na maxila, de materiais aloplásticos, destinados a suportar próteses. Porém, é uma das áreas em que a responsabilidade civil mais costuma se apresentar. Odontologia Legal. E a especialidade em que a profundo interesse para o direito, é nesta especialidade, que se visa à pesquisa de fenômenos

27 27 psíquicos, químicos e biológicos que podem atingir ou ter atingido o homem, vivo, morto ou até mesmo a sua ossada, além de estudar as causas, autoria e evolução parciais ou totais, reversíveis ou não, através de fragmentos e vestígios. Odontologia em Saúde Coletiva. Esta especialidade objetiva o estudo dos fenômenos que incidem sobre a saúde bucal coletiva, por meio de análise, planejamento, execução e avaliação de serviços, projetos ou programas de saúde bucal, dirigida a grupos populacionais, com ênfase nos aspectos primitivos. Os profissionais que atuam nesta especialidade trabalham em cima de estatísticas, com o intuito de realizar levantamentos a respeito da qualidade da saúde oral e que seja relativo a uma determinada região. Odontopediatria. Esta especialidade está ligada, diretamente com o atendimento de crianças. Tem como objetivo o diagnóstico, a prevenção, o tratamento e o controle dos problemas de saúde bucal da criança, a educação para a saúde bucal e, é relativo a todas as especialidades. Ortodontia. Esta especialidade tem como objetivo a prevenção, a supervisão e a orientação do desenvolvimento do aparelho mastigatório e correção das estruturas dento-faciais, incluindo as condições que requeiram movimentação dentária, bem como harmonização da face no complexo maxilo-mandibular. Patologia Bucal. Esta área tem como objetivo o estudo laboratorial das alterações muitas vezes patológicas da cavidade bucal, visando o diagnóstico final e prognóstico dessas alterações. Neste mesmo contexto, é atribuído ao especialista, a atuação a execução de exames laboratoriais microscópicos, bioquímicos e outros, bem como a interpretação de seus resultados. Periodontia. Tal especialização fornece ao odontólogo subsídio para o estudo, diagnóstico, a prevenção e o tratamento das doenças gengivais e periodontais, visando seu tratamento.

28 28 Prótese dentaria. Esta especialidade objetiva o restabelecimento e a manutenção das funções do sistema estomatognático, visando a proporcionar conforto, estética e saúde pela recolocação dos dentes destruídos ou perdidos e dos tecidos contíguos. Radiologia. Esta especialidade tem como objetivo aplicar métodos exploratórios por imagem com finalidade de diagnosticar problemas na região bucomaxilofacial, fazendo uso da radiação e raios-x. Dando seqüência passa-se a enfocar a responsabilidade do profissional. Dando seqüência no próximo capítulo enfocar a responsabilidade civil do profissional odontológico na prática profissional.

29 29 CAPÍTULO 2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL 2.1 HISTÓRICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL O instituto da responsabilidade civil é quase tão antigo quanto à história da humanidade, porquanto sempre houve ações ou omissões por parte dos seres humanos, que de alguma forma vieram a ocasionar dano a outrem, surgindo, por conseguinte, a subseqüente necessidade de ressarcimento. Não resta dúvida de que o instituto da responsabilidade civil é bastante antigo. Sobre isto, podemos citar a contribuição dos romanos para a evolução histórica desse instituto, que foi, à época, desenvolvido no desenrolar de casos de espécie, decisões de juízes e pretores, respostas de jurisconsultos e constituições imperiais, de onde foram extraídos princípios e sistematizados conceitos. Entre os romanos, não havia distinção entre responsabilidade civil e responsabilidade penal, constituindo-se, ambas, numa pena imposta ao causador do dano. Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 5 : Como podemos citar a seguinte doutrina de Pablo Stolze De fato, nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem como nas civilizações pré-romanas, a origem do instituto está calcada na concepção da vingança privada, forma por certo rudimentar, mas compreensível do ponto de vista humano como lídima reação pessoal contra o mal sofrido. 5 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva v. 3.

30 30 Nos códigos da região da Mesopotâmia, já havia a previsão da reparação do dano. No Código de Hamurabi, por exemplo, o causador do dano era punido com igual sofrimento; na civilização Helênica, o dano era reparado independentemente de qualquer violação que a norma preexistente e assim por diante. De fácil observação é a ligação que pode ser feita entre o dano e o tempo em que vigorava a lei da vingança privada, ou seja, à vítima ou seus familiares, cabia fazer justiça com suas próprias mãos. Era o que se conhecia por Lei do Talião; com a Lei das XII Tábuas, o poder público interveio no direito da vítima, fixando em que condições ele poderia responder, encerrando, por conseguinte, a fase do olho por olho, dente por dente. José Santana 6, A idéia de responsabilidade, portanto, segundo lembrou Heron Ingressa na órbita jurídica após ultrapassada, entre os povos primitivos, a fase da reação imediata, inicialmente grupal, depois individual, passando pela sua institucionalização, com a pena do talião, fundada na idéia de devolução da injúria e na reparação do mal com mal igual, já que qualquer dano causado a outra pessoa era considerado contrário ao direito natural. Após a Revolução Francesa, surgiu a necessidade de disciplinar o poder legislativo, causado pela queda da monarquia vigente, o que fez com que os juristas voltassem a ler os textos romanos, realizados pelos glosadores, adotando a noção de culpado da Lei Aquela. É dentro deste contexto que Domat e Photier estabeleceram a categoria da culpa de que prover o dano como sendo de três modalidades: a) a que acarreta, a um tempo, a responsabilidade penal do agente, perante o Estado, e a responsabilidade civil perante a vítima; b) a das pessoas que descumprem as obrigações, culpa 6 SANTANA, Heron José. Responsabilidade Civil por Dano Moral ao Consumidor. Minas Gerais: Edições Ciência Jurídica, p.23

31 31 contratual; e c) a que não liga nem a crime nem a delito, mas se origina da negligência ou imprudência. 7 A concepção de pena foi, então, aos poucos, sendo substituída pela idéia de reparação do dano sofrido, finalmente incorporada ao Código Civil de Napoleão, que exerceu grande influência no Código Civil brasileiro de Deste modo, o Código de Napoleão estabeleceu os princípios da responsabilidade civil moderna, principalmente no que diz à teoria subjetiva da responsabilidade, onde deveriam estar presentes três requisitos para a sua existência, quais sejam: a) o dano; b) a culpa; e c) o nexo de causalidade entre a ação culposa do agente e o dano. Já agora, o nosso ordenamento jurídico reconhece, expressamente, tanto a responsabilidade subjetiva (estribada na culpa), quanto à responsabilidade objetiva (independente de culpa). Posteriormente, passou-se a admitir, ao lado do dever de indenizar independente de culpa, a tutela coletiva dos prejudicados e a prevenção de danos ao meio social. Sente-se o surgimento de tendências socializantes, abraçadas aos direitos individuais homogêneos, coletivos e difusos. Já a Constituição de 1988 trouxe tendências socializantes, como a defesa dos consumidores, a reparação de danos imateriais ou morais, o conceito de função social da propriedade e os direitos naturais da pessoa humana. Sendo que um dos campos que mais demonstra crescimento dentro do direito privado é o ramo da responsabilidade civil, ou seja, as questões relativas às indenizações patrimoniais frente a dano. Diante dessa nova realidade, a nova codificação não poderia cometer o grave equívoco de não regular a responsabilidade independentemente de culpa, sendo certo que o art. 927, parágrafo único do Código Civil, passou a prever 7 OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima, Responsabilidade civil odontológica. Belo Horizonte: Del Rey, p. 45.

32 32 em sentido amplo a responsabilidade objetiva nos casos previstos em lei e quando houver um risco criado para os direitos de outrem. Responsabilidade exprime um entendimento de encargo, obrigação, contraprestação. Relativamente para o Direito, responsabilidade quer dizer o dever que alguém possui em reparar um prejuízo decorrente de violação de um outro dever jurídico. 8 Assim, podemos verificar que a responsabilidade civil surge em face do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato, ou por deixar, determinada pessoa, de observar um preceito normativo que regula a vida. Segundo Maria Helena Diniz 9, ao discorrer sobre responsabilidade civil A responsabilidade civil está relacionada com a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato próprio imputado, de pessoas por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva) ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva). Com efeito, a responsabilidade civil surgiria a partir do momento em que o indivíduo deixa de cumprir determinada obrigação, ou ainda, que sua atitude venha a ocasionar dano a outrem, surgindo daí o de que se trataria de um dever jurídico sucessivo vindo somente a existir após a violação de um dever jurídico originário (contratual ou extracontratual). Neste sentido, Carlos Roberto Gonçalves 10 ensina que: 8 GOMES, José Eduardo Cerqueira. Responsabilidade das Condutas Médicas. Brasília: OAB Editora, ed. p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. São Paulo: Editora Saraiva 12ª Edição, 1998, Volume VII. p GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil. Editora Saraiva. São Paulo, 2003, Volume XI, p. 07.

33 33 Responsabilidade civil é, assim, um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. Portanto, a responsabilidade civil deve ser encarada como fato humano, ou seja, a necessidade de se proporcionar à devida reparação em virtude de ato causador de dano. 2.2 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA Sempre houve ações ou omissões por parte dos seres humanos, que de alguma forma vieram a ocasionar dano a outrem, surgindo, por conseguinte, a subseqüente necessidade de ressarcimento. O Direito Civil moderno consagra o princípio da culpa como basilar da responsabilidade extracontratual, abrindo, entretanto, exceções para a responsabilidade por risco, criando-se, assim, um sistema misto de responsabilidade. subjetiva ou objetiva. A responsabilidade civil, conforme o seu fundamento, pode ser A lei impõe, entretanto, em determinadas situações, a obrigação de reparar o dano independentemente de culpa. É a teoria dita objetiva ou do risco, que prescinde de comprovação da culpa para a ocorrência do dano indenizável. Basta haver o dano e o nexo de causalidade para justificar a responsabilidade civil do agente. Em alguns casos presume-se a culpa (responsabilidade objetiva imprópria), noutros a prova da culpa é totalmente prescindível (responsabilidade civil objetiva propriamente dita). Tratando da distinção entre a responsabilidade subjetiva e objetiva, o insuperável José de Aguiar Dias 11, com absoluta precisão, discorreu: No sistema da culpa, sem ela, real ou artificialmente criada, não há responsabilidade; no sistema objetivo, responde-se sem culpa, ou, melhor, esta indagação não tem lugar. 11 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro, V.1, Ed. Forense, 1944.p.37

34 34 Conclui-se, assim, que a variação dos sistemas da obrigação indenizatória civil se prende, principalmente, à questão da prova da culpa, ao problema da distribuição do ônus probatório, sendo este o centro em que tem gravitado a distinção entre a responsabilidade civil subjetiva e a responsabilidade civil objetiva. Diz-se subjetiva a responsabilidade quando se baseia na culpa do agente, que deve ser comprovada para gerar a obrigação indenizatória. A responsabilidade do causador do dano, pois, somente se configura se ele agiu com dolo ou culpa. Trata-se da teoria clássica, também chamada teoria da culpa ou subjetiva, segundo a qual a prova da culpa lato sensu (abrangendo o dolo) ou stricto sensu se constitui num pressuposto do dano indenizável. O causador do dano é responsável pela reparação porque agiu diretamente com negligência (descaso, ou omissão dos cuidados devidos), ou imprudência (afoiteza sem medir os risos), ou imperícia (procedimento técnico imperfeito). 12 ( Sebastião Jurandir.1998, p.22) A responsabilidade subjetiva continua sendo o fundamento básico de toda a responsabilidade civil: o agente só será responsabilizado, em princípio, se tiver agido com culpa. Civil: Conforme nos traz os artigos 186 e , caput, do Código Art Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. 12 SEBASTIÃO, Jurandir. Responsabilidade médica civil, criminal e ética. Belo Horizonte: Del Rey Ver p BRASIL. Código Civil Brasileiro. Lei n de 10 de janeiro de Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm > Acesso em: 31 ago. 09.

35 35 Assim considerando, a teoria da responsabilidade subjetiva demonstra a obrigação de indenizar, ou de reparar o dano, o comportamento culposo do agente, ou simplesmente a sua culpa, abrangendo no seu contexto a culpa propriamente dita e o dolo do agente. Todavia, fato é que a responsabilidade subjetiva há muito tempo já não vinha sendo uma forma satisfatória de se proceder à entrega da tutela jurisdicional, dado que em muitos casos era impossível à vítima fazer prova da conduta faltosa do autor do dano, como o caso do paciente, ou do cirurgião-dentista que de certa forma tem dificuldade em muitas vezes de demonstrar a má fé da outra parte. Segundo a teoria da responsabilidade subjetiva, para que haja a obrigação de indenizar é necessário que seja demonstrada a culpa do suposto violador do direito da vítima, sendo desta última à incumbência de provar tal situação para que tenha direito à indenização. Utiliza-se, novamente, do ensinamento de Carlos Roberto Gonçalves: Conforme o fundamento que se dê à responsabilidade, a culpa será ou não considerada elemento da obrigação de reparar o dano. Em face da teoria clássica, a culpa era fundamento da responsabilidade. Essa teoria, também chamada teoria da culpa, ou "subjetiva", pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Em não havendo culpa, não há responsabilidade. Diz-se, pois, ser subjetiva a responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro dessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa. 14 A responsabilidade objetiva, diferentemente da responsabilidade subjetiva, é aquela que independe da existência de culpa do agente, bastando para surgir o dever de indenizar ser demonstrado o nexo causal e o dano. A vítima não precisa provar o agente, causador dos danos, agiu culposamente para ter direito a receber indenixação pelos prejuízos sofridos. 14 GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil. Volume XI, p. 28.

36 36 Essa teoria é aplicada em situações nas quais a culpa do agente, provocador do dano, é de difícil demonstração pela vítima, o que resultaria em deixar sem reparação os danos causados a esta, caso houvesse a exigência de demonstração de culpa. A fundamentação da responsabilidade objetiva está na teoria de risco. O risco existe quando, pela natureza da atividade econômica desenvolvida pelo agente normalmente provoca risco de dano a outrem nos casos expressamente definidos em lei, como no artigo 37, parágrafo 6 da CF e no Código de Defesa do Consumidor. O risco é o perigo e a probabilidade do dano, onde aquele que pratica uma atividade perigosa deve assumir os riscos e reparar os danos dela decorrentes. 1 ) Teoria do risco-proveito.a responsabilidade teria uma relação direta com o proveito decorrente da atividade realizada, de tal modo que o responsável seria aquele que obtivesse os frutos gerados pela atividade que provocou o dano, é dizer, "onde está o ganho, aí reside o encargo ubi emolumentum, ibi onus". 15 Diz o referido autor que tal linha de pensamento encontra críticas pela dificuldade de definir-se o que seja proveito, especialmente porque, se vinculado proveito ao fator lucro ou vantagem econômica, haveria exclusão de responsabilização de todos aqueles que não fossem industriais ou comerciantes. Por outro lado, se mantido à vítima o ônus de provar a existência de proveito, teríamos um retorno ao sistema subjetivo, com todas as dificuldades a ele inerentes, não resultando, portanto, tal concepção, em real evolução. 2 ) Teoria-risco profissional. A teoria do risco profissional cuida do risco pertinente à atividade laboral na relação jurídica de vínculo empregatício que se forma entre o empregador e o empregado CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p ALONSO, Paulo Sérgio Gomes. Pressupostos da responsabilidade civil objetiva. São Paulo: Saraiva, p. 60.

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