DESPACHO COJUR CFM N. 572/2016. (Aprovado em Reunião de Diretoria em 01/12/2016) Consulente: Conselho Regional de Medicina do Estado do Pará CRMPR

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1 DESPACHO COJUR CFM N. 572/2016 (Aprovado em Reunião de Diretoria em 01/12/2016) EMENTA: Provimento CNJ 52/2016 certidões de nascimento de filhos havidos por reprodução assistida de filhos de casais homoafetivos Quebra de sigilo do doador. Inconstitucionalidade da norma. Expedientes: 8085/2016 Consulente: Conselho Regional de Medicina do Estado do Pará CRMPR I Do relatório Consulta-nos o CRMPR, na figura do seu Vice-presidente, Conselheiro W. M. G., sobre a legalidade do Provimento CNJ 52/2016. II. Da análise jurídica O assunto já foi tratado no Despacho n. 285/2016 dessa Coordenadoria Jurídica, aprovado em reunião de Diretoria do dia , cuja conclusão é pela ilegalidade da norma em questão, ferindo o sigilo do doador quando do registro de certidões de nascimento de filhos havidos por reprodução assistida de filhos de casais homoafetivos: DESPACHO COJUR CFM N. 285/2016. (Aprovado em Reunião de Diretoria em 06/07/2016) EMENTA: O Provimento CNJ 52/2016 fere o sigilo médico e a intimidade do doador de gametas e embriões, prejudicando a relação médico-paciente e representa um retrocesso para as técnicas de reprodução assistida. A quebra desse sigilo pode acarretar possível processo penal e ético, pois o profissional, guardião de segredo alheio, sem justo motivo, não pode revelá-lo, causando danos ao seu titular. CONSULENTE: Dr. Hiran Gallo, Presidente da Câmara Técnica de Reprodução Assistida do CFM Protocolo CFM n º. 2899/2016 I Do relatório

2 Trata-se de expediente encaminhado pelo Presidente da Câmara Técnica de Reprodução Assistida do CFM, solicitando análise jurídica do Provimento CNJ n. 52/2016, questionando se há alguma contradição com a resolução de reprodução assistida (RA). II - Da análise jurídica Apesar do destaque das reconhecidas vantagens propostas pelo Provimento CNJ 52 da Corregedoria Nacional de Justiça, publicado em 14 de março de , que regulamenta a emissão de certidão de nascimento dos filhos cujos pais optaram por essa modalidade de reprodução que poderá ser realizada diretamente no Cartório de Registro, esta norma não resguardou o sigilo entre médico e doador, uma vez que exige para o registro, no inciso II do seu art. 2º, como documento indispensável uma declaração do diretor técnico da clínica, centro ou serviço de reprodução humana em que foi realizada a reprodução assistida, indicando a técnica adotada, o nome do doador ou da doadora. Por falta de legislação federal sobre RA, a classe médica se baseia em normas éticas emitidas pelo CFM. Desde a primeira resolução do CFM sobre o assunto em 1992 até a Resolução atual nº 2121/2015, resguarda-se a identidade civil dos doadores de gametas e embriões, bem como dos receptores, salvo, em casos excepcionais, informações fornecidas e mantidas sob o sigilo profissional dos médicos. O segredo profissional também é resguardado no Código Penal Brasileiro, que pune com pena de detenção, em seu art. 154, o profissional, guardião de segredo alheio, que sem justo motivo venha revelá-lo e possa causar dano ao seu titular. Saliente-se que, na relação médico-paciente o sigilo é um direito do paciente vinculado à sua intimidade, integridade e honra. Para o médico resta a obrigação de não o violar sem consentimento daquele. Pois, conforme o Código de Ética médica (CEM), é vedado ao médico: Art. 73. Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente. A autora Maria Cláudia Crespo Brauner, citada por Priscila de Castro Morales, afirma que i : [...] a identidade do doador só pode ser revelada em casos de critérios médicos emergenciais, como, por exemplo, nas situações em que a pessoa tenha necessidade de obter informações genéticas indispensáveis à sua saúde, ou quando da utilização de gametas com carga genética defeituosa ii. O referido Provimento em seu art. 2º, II, quando exige o nome dos doadores (as) viola o direito do doador anônimo, daquele que não quer fornecer identidade genética ao material doado no caso de RA heteróloga. E, ao mesmo tempo, coloca o médico em uma situação delicada, pois ao cumprir o determinado no Provimento, este ferirá o Código de Ética Médica e as próprias recomendações da Resolução sobre RA vigente. Além disso, o provimento não justificou a necessidade de revelação do nome dos doadores (as) de material genético para efetivação do registro, uma vez que a filiação deverá ser registrada pelos pais da criança, independente da 1 (disponibilizado em )

3 origem do material genético. Para Genival Veloso de França, admite-se por justa causa um interesse de ordem moral ou social que justifique o não cumprimento da norma, contanto que os motivos apresentados sejam, de fato, capazes de legitimar tal violação iii. Não é possível notar essa justa causa no Provimento para sustentar tal violação. A defesa jurisprudencial pela identidade genética funda-se no princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, estabelecido no art. 1º, inc. III, da (CRFB/1988) CF/88, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, traz em seu bojo o direito à identidade biológica e pessoal. Caracteriza violação ao princípio da dignidade da pessoa humana cercear o direito de conhecimento da origem genética, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade psicológica de se conhecer a verdade biológica. Outro princípio que fundamenta o direito à identidade genética é o direito de personalidade que é a sede de onde derivam todos os direitos, tais como: dignidade da pessoa humana, vida, saúde, liberdade, igualdade, afetividade e inviolabilidade da intimidade. Por outro lado, destaca-se que esta análise não tem por objetivo discutir se a pessoa de origem genética de doador anônimo, por RA heteróloga, tem ou não direito de conhecer essa origem genética, apesar de que para que isso ocorra, uma série de situações devem ser consideradas. A discussão aqui é a exigência pelo Provimento do nome do doador para se registrar a criança havida por RA; a violação do sigilo que o médico tem o dever preservar médico e a ameaça do direito à intimidade do doador. Já foi descrito acima a obrigatoriedade do guardião de segredo em razão da profissão tanto em normas éticas quanto federal, estabelecendo vedações e punições para quem não o respeita. Pois, de acordo com o princípio bioético da autonomia do paciente, a decisão do paciente deve ser respeitada, cabendo ao médico considerá-la e guardá-la até que seu titular permita modificações. O direito à intimidade, que integra o direito da personalidade, está previsto na (CRFB/1988) em seu art. 5º, X: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. E no Código Civil vigente (CCB/2002): Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma. Dessa forma, a obrigatoriedade imposta pelo Provimento, de uma declaração do médico revelando o (s) doadores (as) do material genético da criança havida por RA, viola uma garantia constitucional do doador anônimo. Este que faz a doação de seu material genético de forma espontânea e generosa para ajudar famílias com problemas de procriação, pedindo em troca apenas uma discrição quanto à sua identidade. Com sua identidade revelada será punido no seu direito de intimidade e privacidade. Tal medida importará retrocesso à RA heteróloga, pois constrange o doador que não deseja ser identificado.

4 Diante disso, considerando a exigência do Provimento de identificação do doador 2 e o direito fundamental do doador(a) anônimo, poderá a vítima da violação do direito pedir uma reparação civil aos responsáveis pela quebra do anonimato, podendo ainda, resultar para o médico uma punição disciplinar e penal pela quebra de sigilo profissional, além da insegurança jurídica na relação médico-paciente. Observa-se, portanto, que apesar das inúmeras melhorias trazidas à filiação homoafetivas e hetoroafetivas quanto ao registro dos filhos havidos por técnicas de RA, o médico e o doador anônimo poderão ser punidos pela disposição expressa no Provimento, ato normativo válido para todos os cartórios do país. III Da conclusão Portanto, o Provimento Nacional em análise apresenta regras claras sobre como proceder ao registro de filiação de filhos havidos por RA, de casal heterossexual e homossexual, demonstrando regras mais inclusivas para esses casais, facilitadoras e desburocratizantes. No entanto, não substitui legislação federal ausente sobre RA. Logo, caberá ao Congresso Nacional se manifestar legalmente sobre a matéria que tem sido primordial na formação de famílias brasileiras que socorrem às técnicas de RA, mesmo não se negando o grande avanço que foi esse provimento para a sociedade. No entanto, as determinações deste Provimento merecem revisão quanto à exigência de revelar a identidade dos doadores para fins do registro civil, uma vez que ameaça garantias constitucionais, como o sigilo médico e a intimidade do doador. Todavia, por ter a consulta cunho ético, opinamos que seja analisada pela Comissão competente desse Conselho Federal de Medicina. É o parecer, s.m.j. Brasília, 21 de maio de Giselle Crosara Lettieri Gracindo Assessora Jurídica De acordo: José Alejandro Bullón Silva Chefe da COJUR 2 Art. 2º É indispensável, para fins de registro e da emissão da certidão de nascimento, a apresentação dos seguintes documentos: I (...) II - declaração, com firma reconhecida, do diretor técnico da clínica, centro ou serviço de reprodução humana em que foi realizada a reprodução assistida, indicando a técnica adotada, o nome do doador ou da doadora, com registro de seus dados clínicos de caráter geral e características fenotípicas, assim como o nome dos seus beneficiários; III -certidão de casamento, certidão de conversão de união estável em casamento, escritura pública de união estável ou sentença em que foi reconhecida a união estável do casal.

5 Por sua vez, a Doutora Cláudia Navarro, membro da Comissão de Reprodução Assistida do Conselho Federal de Medicina, traz mais subsídios para esta análise, apontando os casos concretos no tratamento envolvendo a técnica de Reprodução Humana Assistida: i [internet). Disponibilizado em iii França Veloo, Genival. Comentários ao Código de Ética Médica. Ed pág. 105 e 106. TRATAMENTOS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA E A TERCEIRA PARTE Nos tratamentos envolvendo Técnicas de Reprodução Assistida (TRA), existem duas situações que envolvem a terceira pessoa. Estas situações se dividem basicamente na doação de gametas e na substituição temporária do útero. Irei destacar os pontos importantes da Resolução relacionados com o Provimento 52 da CNJ. DOAÇÃO DE GAMETAS: de maneira simplista, ocorre quando o casal não possui o óvulo ou espermatozoide. Neste caso, o gameta será doado no momento da realização da TRA. O doador será anônimo. Caso o procedimento resulte em sucesso, teremos um casal grávido, resultante da doação anônima de um gameta, em que nem mesmo o doador do gameta saberá se a paciente engravidou ou não. Portanto, no momento do nascimento, a paciente interna, tem seu filho, o casal registra a criança e não é necessária nenhuma autorização, pois ninguém saberá que houve a participação de uma terceira parte nesta gestação, nem mesmo a doadora. Portanto, não será necessário a autorização da terceira parte nem risco de quebra do sigilo médico. A Resolução 2121/2015 determina: IV - DOAÇÃO DE GAMETAS OU EMBRIÕES 1- A doação não poderá ter caráter lucrativo ou comercial. 2- Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa. 3- A idade limite para a doação de gametas é de 35 anos para a mulher e de 50 anos para o homem. 4- Será mantido, obrigatoriamente, o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e embriões, bem como dos receptores. Em situações especiais, informações sobre os doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do(a) doador(a). 5- As clínicas, centros ou serviços onde é feita a doação devem manter, de forma permanente, um registro com dados clínicos de caráter geral, características fenotípicas e uma amostra de material celular dos doadores, de acordo com legislação vigente. 6- Na região de localização da unidade, o registro dos nascimentos evitará que um(a) doador(a) tenha produzido mais de duas gestações de crianças de sexos diferentes em uma área de um milhão de habitantes. 7- A escolha dos doadores é de responsabilidade do médico assistente. Dentro do possível, deverá garantir que o(a) doador(a) tenha a maior semelhança fenotípica e a máxima possibilidade de compatibilidade com a receptora. 8- Não será permitido aos médicos, funcionários e demais integrantes da equipe multidisciplinar das clínicas, unidades ou serviços, participarem como doadores nos programas de RA. 9- É permitida a doação voluntária de gametas masculinos, bem como a situação identificada como doação compartilhada de oócitos em RA, em que doadora e receptora, participando como portadoras de problemas de reprodução, compartilham tanto do material biológico quanto dos custos financeiros que envolvem o procedimento de RA. A doadora tem preferência sobre o material biológico que será produzido. ÚTERO DE SUBSTITUIÇÃO: em se tratando de útero de substituição ou barriga de aluguel (termo que não deve ser utilizado pelo seu caráter comercial), a indicação principal é quando a mulher não possui útero ou não pode engravidar. Outra indicação incluída na Resolução atual foi a situação dos casais homoafetivos masculinos. Neste caso, geralmente utiliza-se o óvulo e o espermatozoide de um casal (pais biológicos), forma-se o embrião no laboratório e este embrião será gerado útero da doadora, que após o parto irá entregar o recém-nascido aos pais biológicos. Ao contrário da doação de gametas, não pode haver anonimato. A doadora deve ser parente dos pais biológicos, que serão os pais civis (desculpe, não sei se existe o termo) da criança. Portanto, durante a gestação e o parto haverá a participação ativa da terceira parte, ou seja, a grávida (que não será a mãe da criança) e os pais biológicos que serão os pais verdadeiros. Neste caso, a criança nascerá de uma mulher que não será sua mãe, daí a dificuldade em se registrar a criança em nome dos pais biológicos, ou pais verdadeiros. Antes era necessária uma autorização judicial para que os pais biológicos registrassem

6 o filho (pois a mãe biológica não foi a mesma que deu à luz). Com o provimento do CNJ, o casal biológico já pode registrar como seu o filho nascido de uma outra mulher. Entendo que neste caso não há quebra de anonimato, pois a doadora do útero participa ativamente durante todo o processo, não havendo anonimato nesta relação. A Resolução 2121/2015 determina: VII - SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO (DOAÇÃO TEMPORÁRIA DO ÚTERO) As clínicas, centros ou serviços de reprodução assistida podem usar técnicas de RA para criarem a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética ou em caso de união homoafetiva. 1- As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família de um dos parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau mãe; segundo grau irmã/avó; terceiro grau tia; quarto grau prima). Demais casos estão sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina. 2- A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial. 3- Nas clínicas de reprodução assistida, os seguintes documentos e observações deverão constar no prontuário do paciente: 3.1. Termo de consentimento livre e esclarecido informado assinado pelos pacientes e pela doadora temporária do útero, contemplando aspectos biopsicossociais e riscos envolvidos no ciclo gravídico-puerperal, bem como aspectos legais da filiação; 3.2. Relatório médico com o perfil psicológico, atestando adequação clínica e emocional de todos os envolvidos; 3.3. Termo de Compromisso entre os pacientes e a doadora temporária do útero (que receberá o embrião em seu útero), estabelecendo claramente a questão da filiação da criança; 3.4. Garantia, por parte dos pacientes contratantes de serviços de RA, de tratamento e acompanhamento médico, inclusive por equipes multidisciplinares, se necessário, à mãe que doará temporariamente o útero, até o puerpério; 3.5. Garantia do registro civil da criança pelos pacientes (pais genéticos), devendo esta documentação ser providenciada durante a gravidez; 3.6. Aprovação do cônjuge ou companheiro, apresentada por escrito, se a doadora temporária do útero for casada ou viver em união estável. em complementação às colocaçoes já feitas sobre a "terceira pessoa" em Reprodução Assistida", gostaria de acrescentar as situaçoes referentes aos casais homoafetivos. Uniões homoafetivas femininas: Neste caso, o casal possui útero e óvulos. Precisa recorrer ao Banco de Semen para utilizar semen heterólogo (de doador). Duas situaçoes podem ocorrer: serão utilizados o útero e os óvulos da parceira A. Se não houver uma indicaçao médica para realização de Fertilização in vitro, é realizada uma inseminaçao intrauterina (IIU) com o semen heterólogo e a parceira A será a mãe genética e a que irá gerar a criança. A parceira B será progenitora legal e social da criança, sem nenhuma participaçao ativa no processo de RA. Outra situação é quando as duas parceiras desejam participar ativamente do processo: a parceira A doa os óvulos que serão fertilizados com semen heterólogo e os embriões resultantes serão transferidos para o útero da parceira B. Neste caso, a parceira A será a mãe genética e a parceira B irá gerar a criança. Como o óvulo pertence ao casal, não se considera "doação"de gametas, portanto não é preciso seguir o princípio do anonimato. UNIÕES HOMOAFETIVAS MASCULINAS Uniões homoafetivas masculinas: neste caso, o casal terá que recorrer a um útero de substituiçao - que deverá ser parente de até quarto grau de um dos parceiros e a óvulos doados, cuja doação deverá ser anônima. Este procedimento é permitido pela Resolução CFM 2121/2015. Utiliza-se sêmen de um dos parceiros. No caso de uniões homoafetivas, o provimento 52 do CNJ poderá levar a quebra de sigilo, pois ao registrar a criança, o cartório saberá que houve doaçao de um dos gametas - com certeza o casal não possui óvulo ou espermatozóide. Isto levaria a quebra do anonimato, o que vai contra a Resolução 2121/2015. Este tema foi amplamente discutido no Congresso Brasileiro de Reprodução Assistida e acreditamos que seria prudente por parte do CFM, interagir com o CNJ na tentativa de desobrigar a quebra do anonimato no momento do registro. III Da conclusão Por todo exposto, conclui-se que: a) A obrigatoriedade imposta pelo Provimento, de uma declaração do médico revelando o (s) doadores (as) do material genético da criança havida por RA viola uma garantia constitucional do doador anônimo.

7 Este que faz a doação de seu material genético de forma espontânea e generosa para ajudar famílias com problemas de procriação, pedindo em troca apenas uma discrição quanto à sua identidade. Com sua identidade revelada será punido no seu direito de intimidade e privacidade. Tal medida importará retrocesso à RA heteróloga, pois constrange o doador que não deseja ser identificado; b) No caso de uniões homoafetivas, o provimento 52 do CNJ poderá levar a quebra de sigilo, pois ao registrar a criança, o cartório saberá que houve doaçao de um dos gametas - com certeza o casal não possui óvulo ou espermatozóide. Isto levaria a quebra do anonimato, o que vai contra a Resolução 2121/2015. Este tema foi amplamente discutido no Congresso Brasileiro de Reprodução Assistida e acreditamos que seria prudente por parte do CFM, interagir com o CNJ na tentativa de desobrigar a quebra do anonimato no momento do registro. ; Logo, esta COJUR opina que seja diligenciado junto ao Conselho Nacional de Saúde CNJ a revogação parcial do Provimento. É o parecer. Brasília, 7 de outubro de Giselle Crosara Lettieri Gracindo Assessora Jurídica do CFM De acordo: José Alejandro Bullón Silva Chefe da COJUR