O sistema de call center (teleatendimento).

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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br O sistema de call center (teleatendimento). Sua insuficiência e a obrigação das operadoras de telefonia móvel de disponibilizar postos de atendimento aos usuários Demócrito Reinaldo Filho juiz de Direito em Pernambuco, diretor do Instituto Brasileiro de Direito e Política da Informática (IBDI) Sumário: 1. Introdução. 2. A inexistência de lei em sentido formal que obrigue as prestadoras de telefonia móvel a disponibilizar atendimento pessoal a todas as categorias de usuários. 3. A abertura de postos de atendimento como obrigação decorrente de normas regulamentares da ANATEL. 4. A posição da Jurisprudência. 5. A obrigação de tratamento diferenciado para os consumidores hipossuficientes. 6. A inadequação do call center para atendimento imediato aos usuários. 7. A previsão do CDC contra práticas comerciais abusivas e o poder interventivo do Juiz nas relações entre fornecedores e consumidores. 8. A caracterização das "células de retenção" ou métodos de fidelização no teleatendimento como prática comercial abusiva. 9. Conclusões. 1. Introdução Uma intensa discussão está ocorrendo nos meios forenses sobre a obrigatoriedade (ou não) das operadoras de telefonia móvel de instalar postos de atendimento para o recebimento de queixas, reclamações e pedidos de rescisão dos usuários. Atualmente, somente é oferecido o sistema de teleatendimento (call center), forma única de comunicação entre o consumidor e a empresa prestadora quando se trata desses assuntos. Os pontos de venda de serviços e produtos das operadoras de telefonia móvel não recebem ou não dispõem de unidade para o atendimento a queixas e reclamações apresentadas pessoalmente pelos consumidores.

2 Os órgãos de defesa do consumidor argumentam que o serviço de call center (atendimento telefônico) é inadequado e insuficiente para atender a essa demanda, e pretendem que as prestadoras de serviços de telefonia móvel sejam obrigadas a disponibilizar outras e específicas formas de atendimento aos consumidores, notadamente postos de atendimento pessoal. As operadoras alegam que não há previsão legal desse tipo de obrigação e que exploram o serviço de telefonia móvel sob o regime jurídico de direito privado, não podendo sofrer ingerência na esfera de assuntos administrativos internos. É sobre os aspectos jurídicos desse problema que nos propomos a oferecer algumas conclusões, no presente trabalho. 2. A inexistência de lei em sentido formal que obrigue as prestadoras de telefonia móvel a disponibilizar atendimento pessoal a todas as categorias de usuários O princípio da legalidade, traduzido na expressão constitucional de que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", garante o particular contra atividade do Judiciário que não se subsuma à atuação da vontade da lei. Em perfeita conexão com o princípio da separação dos poderes, pode ser reputado como o natural desdobramento de direitos políticos e garantias individuais da estruturação dos poderes, na medida em que assegura que somente o Legislativo pode obrigar os particulares. O princípio da legalidade visa garantir às pessoas que suas liberdades e patrimônio não serão perturbados senão em decorrência de mandamento advindo do Legislativo, Poder representativo dos cidadãos. Em razão dessa mecânica estabelecida entre os Poderes do Estado, o Judiciário só pode compelir o particular na medida em que promova a atuação da vontade da lei. Portanto, sem que exista lei ou ato normativo do Executivo (decorrente de sua competência regulatória da atividade econômica), não se pode impingir a um determinado agente econômico, que exerça sua atividade sob o regime jurídico privado, uma obrigação específica. No caso, realmente, não existe lei que imponha às operadoras de telefonia móvel a obrigação de instalar postos de atendimento pessoal ao consumidor (ou mesmo que atribua a obrigação de disponibilizar certos meios específicos para o cancelamento de linha e serviços). Sobre a inexistência de obrigação legal, já se manifestou a 1 a. Turma do Tribunal Regional Federal da 5 a. Região, por ocasião do julgamento do Ag. de Inst. n /CE, assim ementado: "AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OPERADORA DE TELEFONIA MÓVEL. INSTALAÇÃO DE PONTOS DE ATENDIMENTO PESSOAL COM FINS EXCLUSIVOS DE RESCISÃO CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA DE COMANDO NORMATIVO QUE IMPONHA ESSA OBRIGAÇÃO. 1. Agravo de Instrumento intentado com vistas a reformar decisão proferida em sede de ação civil pública no bojo da qual restou deferida medida liminar para determinar que a operadora de telefonia móvel recorrente procedesse à

3 imediata instalação de pontos de atendimento pessoal com fins exclusivos de rescisão contratual. (...) 3. Entrementes, não se afigura razoável que se utilize de provimento liminar que, pela sua natureza, é dotado de precariedade para se compelir prestadora de serviço de telefonia móvel a desenvolver atividades que não lhe são expressamente impostas por comando legal. 4. Ademais, não se pode perder de vista que o cancelamento das linhas telefônicas, bem ou mal, pode ser realizado tanto pelo sistema do "call center" como por atendimento pessoal através de requerimento padronizado". No seu voto condutor, o relator do processo, Des. Francisco Wildo, assentou não somente que não existe lei que imponha à operadora de telefonia móvel a obrigação de instalar pontos de atendimento pessoal, como também que tal imposição não pode ser extraída das regras e princípios genéricos da legislação consumerista. Disse o relator a esse respeito: "É certo que o insigne julgador singular proferiu a decisão agravada valendo-se de normas previstas no Código de Defesa do Consumidor e nas Leis n /95 e 9.472/97 para argumentar, genericamente, que os usuários da telefonia móvel têm direito à prestação de serviços de telecomunicações com qualidade e regularidade. Contudo, além de entender que as normas em questão não têm o condão de fazer surgir de per si a obrigação imputada no ato objurgado, verifico que os interesses dos usuários não estão sendo desatendidos, eis que os documentos coligidos aos autos (cf. fls. 195 e ss) comprovam que a rescisão contratual pode ser feita tanto pelo sistema de "call center" como pelo intermédio de atendimento pessoal. Do mesmo modo, penso que a dificuldade de acesso aos sistemas do 0800 ou , como o congestionamento das linhas telefônicas, não seria motivo suficiente à instalação dos postos de atendimento em referência, eis que, a meu ver, caberia à ANATEL, neste caso, na qualidade de órgão responsável pela fiscalização das telecomunicações no país, imputar penalidade à operadora por infração às disposições normativas já existentes e não ao Judiciário ordenar o desenvolvimento de atividades que sequer são expressamente impostas por lei". Realmente, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) somente contém princípios e regras prevendo o direito do consumidor à prestação adequada e eficiente dos serviços públicos em geral (art. 6 o., X). Por sua vez, a Lei de Concessões (Lei n /95) também se limita a prescrever que os usuários dos serviços públicos concedidos têm direito a receber serviço adequado (art. 7 o., I). Já a Lei Geral das Telecomunicações (Lei n /97) assegura ao usuário dos serviços de telecomunicações apenas o direito de resposta às suas reclamações (art. 3 o., X).

4 Não há, portanto, qualquer norma legal que exija especificamente que o atendimento ao usuário do serviço de telefonia móvel seja feito de forma pessoal, isto é, mediante o contato pessoal com um funcionário da prestadora. As disposições genéricas da legislação acima mencionada não seriam, por si sós, suficientes para sustentar pedidos específicos de implantação de diversas formas de atendimento aos usuários. Nesse ponto, concordamos com as conclusões do julgado acima transcrito. 3. A abertura de postos de atendimento como obrigação decorrente de normas regulamentares da ANATEL Acontece que já existe um regramento que fundamenta a imposição de tal obrigação de fazer, regramento esse de natureza infra-legal, mas nem por isso menos obrigatório para as prestadoras de serviços de telecomunicações. Ao Poder Executivo, como se sabe, remanesce uma parcela da atividade normativa estatal, pois detém a competência regulamentar das leis, tal como previsto no art. 84, IV, da Constituição Federal, que confere ao Chefe do Poder Executivo a função de expedir decretos e regulamentos para fiel execução das leis que tiver sancionado. O Executivo ainda exerce função normativa em razão do papel regulador da atividade econômica do Estado. A normatização do comportamento dos agentes econômicos possui expressa previsão no art. 174 da CF e significa a edição de normas jurídicas tendentes ao regramento da conduta dos participantes de um setor da economia que esteja regulado. No plano legal, um exemplo do deferimento de competência normativa pode ser percebido nos artigos 3 o., I, da Lei n /96 e 19, X, da Lei n /97. Essa função normativa, como nota caracterizadora da função reguladora da atividade econômica, é exercida por meio das agências reguladoras. Na área das telecomunicações, o órgão do Poder Executivo que tem competência normativa da atividade dos agentes econômicos (operadoras dos serviços de telecomunicações) é a ANATEL Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com sede no Distrito Federal [01]. Tudo o que estiver relacionado à organização e exploração dos serviços de telecomunicações, nos termos das leis brasileiras, fica a cargo dessa agência. É essa autarquia que tem a função de órgão regulador das telecomunicações no Brasil, podendo, nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo (art. 1o.), definir o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações. Como órgão regulador das telecomunicações, à Anatel compete adotar as medidas necessárias para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, especialmente expedindo normas sobre a prestação desses serviços, quer quando prestados no regime público (art. 19, IV, da Lei 9.472/97) ou no regime privado (art. 19, X, da mesma Lei). É no campo da normatização produzida por essa agência reguladora das telecomunicações que encontramos regras que especificam as formas de atendimento que as operadoras de

5 telefonia móvel devem disponibilizar aos consumidores. De fato, o Regulamento do Serviço Móvel Pessoal SMP (anexo à Resolução da Anatel n. 316, de ), contém um certo número de dispositivos que indicam perfeitamente a intenção do órgão regulador de estabelecer variadas formas de atendimento aos usuários. Observe-se, por exemplo, a redação do parágrafo terceiro do art. 13 desse Regulamento: "Art. 13. A prestadora deve receber e solucionar as queixas e reclamações dos Usuários nos prazos fixados no PGMQ-SMP. 3º Todas as queixas apresentadas pelo Usuário devem ser processadas pela prestadora e receber um número de ordem a ser informado ao interessado para possibilitar o acompanhamento de sua solução, inclusive por intermédio da central de informação e atendimento do Usuário. (grifo nosso)". Ao utilizar-se da expressão inclusive, para determinar que as queixas devem ser registradas e apresentar um número de ordem mesmo quando forem veiculadas por meio da central de informação e atendimento do usuário, o órgão regulador aponta claramente no sentido de que as prestadoras do SMP devem disponibilizar outro meio de atendimento. Também no parágrafo 1 o. do art. 60 do mesmo Regulamento (inserto no capítulo que trata "Da Contestação de Débitos"), o órgão regulador indica a necessidade da existência de postos de atendimento, para que o consumidor possa apresentar suas reclamações e queixas pessoalmente: "Art. 60. O Usuário pode questionar os débitos contra ele lançados mediante contestação dirigida à prestadora. 1º A contestação de débitos pode ser apresentada pessoalmente pelo Usuário, ou por seu representante legal, na forma escrita ou verbal, podendo valer-se de qualquer meio de comunicação à distância" (grifo nosso). Por fim, o art. 82 (inserto no Capítulo IV do Regulamento, que trata "Do Atendimento aos Usuários") é o mais claro de todos, ao estabelecer que a operadora deve dar publicidade do endereço dos postos de atendimento: "Art. 82. A prestadora deve tornar disponível o acesso telefônico gratuito a setor de informação e de atendimento ao Usuário bem como divulgar os endereços dos postos de atendimento públicos". Se não há lei em sentido formal que imponha o dever da prestadora do Serviço Móvel Pessoal de oferecer postos de atendimento públicos, essa obrigação deriva de édito de conteúdo normativo emitido pela agência reguladora. Em várias passagens da norma regulamentar, como se viu, fica explicitado que o atendimento ao público de usuários deve ser feito de forma pessoal, daí porque decisão judicial que reconheça essa obrigação não pode ser acoimada de interferir de forma desarrazoada na administração interna da

6 operadora de telefonia móvel. Existe, ao contrário, fundamento jurídico extremamente convincente, uma vez que, como se demonstrou, a operadora está obrigada a observar os condicionamentos impostos em regulamentação específica para a área de telecomunicações (especificamente para a exploração do serviço pessoal móvel de comunicação). O canal de comunicação telefônica (teleatendimento) pode ser até muito mais conveniente para o próprio usuário, em determinadas situações, já que fornece a comodidade de não precisar se deslocar até o local do posto de atendimento. Mas também devem existir alternativas de atendimento, outras formas de comunicação entre o consumidor e a empresa prestadora, para os casos em que o usuário não possa, não queira ou não consiga se comunicar através de telefone. Portanto, não se está reconhecendo a imprestabilidade do serviço de call center (teleatendimento), até porque não seria razoável deixar de utilizar as tecnologias de comunicação para a implantação de um serviço de atendimento, que pode ser muito mais conveniente para o próprio usuário, desde que devidamente estruturado. O que se está a reconhecer é que existe todo um contexto normativo pertinente aos serviços de telecomunicações e especificamente em relação ao serviço de telefonia móvel que permite concluir, de forma inequívoca, que as prestadoras desses serviços estão obrigadas à manutenção de postos de serviços para o atendimento direto e pessoal ao usuário. O usuário da telefonia móvel tem direito ao atendimento pessoal em postos da prestadora, onde possa apresentar: a) contestação de débitos; b) solicitação de reparos; c) emissão de segunda via de conta telefônica; d) restabelecimento de acesso; e) correção de endereços e outros dados; e f) solicitação de cancelamento de linha e rescisão contratual. O atendimento pode ser realizado por meios telefônicos e virtuais, mas, em razão de determinações regulamentares, tem que ser fornecido também de forma pessoal ao usuário. O atendimento ao usuário via telefone, o chamado call center, ou ainda qualquer tipo de auto-atendimento por meio da Internet, não pode ser a ferramenta exclusiva de interação do usuário com a prestadora, quando se trate de oferecer reclamação ou solicitar cancelamento da linha. Em razão das determinações regulamentares, a prestadora de serviços de telefonia móvel não pode substituir o atendimento pessoal por outros meios telefônicos ou via Internet. Em sendo assim, não prospera a argumentação das operadoras de telefonia móvel de que, por explorarem o Serviço Móvel Pessoal (SMP) sob o regime jurídico privado [02], não estão obrigadas a instalar postos de atendimento pessoal aos usuários. É certo que existem diferenças entre os regimes público e privado na prestação dos serviços de telecomunicações, como por exemplo as obrigação de universalidade e continuidade, somente atinentes às operadoras que exploram esses serviços na primeira modalidade. As operadoras de serviços de telecomunicações prestados em regime público, justamente porque os serviços escolhidos para serem executados sob esse regime são considerados de "interesse econômico geral", têm obrigações mais severas, caracterizadas por um controle de tarifas mais estrito e imputação de obrigações de natureza social (as obrigações de universalização dos serviços e ônus de continuidade) [03]. Mas isso não significa que as operadoras que atuam sob o regime jurídico privado também não sofram condicionamentos administrativos e que os serviços que prestam não sejam regulados [04]. Como órgão regulador das telecomunicações, à Anatel compete expedir normas sobre a prestação dos serviços de telecomunicações, tanto os que são prestados no regime público (art. 19, IV, da Lei n /97) como os que são executados no regime privado (art. 19, X, da mesma Lei). É certo que a agência deve observar a exigência de intervenção mínima na vida privada [05],

7 mas está autorizada a impor os limites e encargos que considerar necessários, tendo em vista as necessidades do serviço e desde que não extrapolem os limites das leis e da Constituição. O Serviço Móvel Pessoal (SMP) é serviço de interesse coletivo [06] e, portanto, submetido às disposições constantes da regulamentação [07]. Uma vez que a Anatel expediu a regulamentação do SMP (Anexo à Resolução n. 316, de ) prevendo a obrigatoriedade de as prestadoras da telefonia móvel disponibilizarem variadas formas de atendimento aos seus usuários (arts. 13, 3 o.; 60, 1 o.; e 82), agiu dentro do seu poder normativo que lhe é conferido pela Constituição (art. 174) e pela Lei (art. 19, X, da Lei 9.472/97). A prestadora possuiria liberdade para decidir qual a melhor forma de estruturar seu serviço de atendimento se não houvesse previsão regulamentar; todavia, tendo a agência reguladora explicitado a obrigação de instalação de postos de atendimento ao público, desapareceu essa liberdade, estando obrigada a atuar em consonância com esses condicionamentos administrativos. Havendo clara resistência da operadora em sujeitar-se às normas regulamentares da agência de telecomunicações, o Judiciário pode ser solicitado para interferir a fim de compeli-la a observar os condicionamentos próprios da sua atividade econômica. 4. A posição da Jurisprudência Já podem ser registrados alguns posicionamentos jurisprudenciais no sentido de que as prestadoras de serviços de telefonia estão obrigadas a instalar postos de atendimento aos usuários. Expressivo desse entendimento é acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, assim ementado: "AÇÃO CIVIL PÚBLICA TELEFONIA REABERTURA DE POSTOS DE ATENDIMENTO E LOJAS DE SERVIÇO JUÍZO COMPETENTE CITAÇÃO. I- As pessoas jurídicas de direito privado, concessionárias de serviço público, prestadoras de serviço de telefonia, sujeitam-se às regras de relações de consumo. Os conflitos gerados entre elas e os consumidores, devem ser resolvidos pela Justiça Comum, por ausência de interesse da agência reguladora. (...) V- Nada obsta que sejam reabertos os postos de atendimento e lojas de serviços, visando maior facilidade para os consumidores, sem prejuízo de disponibilizar os mesmos serviços através de linhas telefônicas e da rede mundial de computadores" (TJDF 5 a. Turma Cível, APC n , rel. Desa. Haydevalda Sampaio, ac. un., j ) Do STJ podemos citar o seguinte aresto:

8 "ADMINISTRATIVO. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. POSTOS DE ATENDIMENTO. REABERTURA. SISTEMA DE TELEATENDIMENTO OU VIA INTERNET. (...). APLICABILIDADE AO CASO DOS ARTIGOS 6 O., 1 O., DA LEI 8.987/95, 2 O. DA LEI /2000 E 32 DA RESOLUÇÃO N. 30/98 DA ANATEL. (...). RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (...) 5. Sendo a recorrente concessionária de serviço de telefonia pública, tem o dever de prestar um serviço para plena satisfação os usuários, que são, no dizer de Hely Lopes Meirelles, "seus legítimos destinatários". A utilização exclusiva do sistema de teleatendimento, internet ou de casas lotéricas implica a prestação de serviço inadequado, por implicar em várias conseqüências prejudiciais ao usuário que se vê completamente lesado no seu direito a um bom e eficiente serviço, pelo qual paga caro, e impotente no sentido de não ter como buscar a reparação do dano sofrido pela má prestação desse serviço. 6. Desarrazoada e sem respaldo legal, a argumentação aduzida pela recorrente de não estar obrigada à prestação de serviço por meio de postos de atendimento e que o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo acarretou-lhe sérios prejuízos, tendo ocorrido por isso, violação dos artigos 420 do CPC e 14 da Lei 7.347/85. Maior prejuízo certamente advirá aos usuários que dependem dos serviços da concessionária. Aplicação, ao caso, dos preceitos legais insertos nos artigos 6 o., 1 o. da Lei 8.987/95, 2 o. da Lei /2000 e 32 da resolução n. 30/98 da ANATEL" (STJ, REsp SC, rel. Min. José Delgado). Os precedentes acima transcritos foram construídos em face dos serviços de telefonia fixa (STFC) [08], enquanto que o caso presente se estabelece diante das prestadoras de serviço de telefonia móvel, mas não haveria dificuldade em se estender a conclusão desses julgados também para o SMP, tendo em vista que o fundamento jurídico neles encontrado (para imposição da obrigação de instalação de pontos de atendimento ao público) foram regras do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) e da Lei das Concessões (Lei 8.987/95) - apenas o último dos julgados, do STJ, faz referência também, como fundamento de decidir, a resolução da Anatel (Res. n. 30/98). O fundamento jurídico essencial desses julgados foi o dever das prestadoras de oferecer serviços adequados e satisfatórios, disposto na legislação de regência dos serviços públicos delegados (Lei 8.987/95) e na legislação consumerista (Lei 8.078/90) - o que, na nossa ótica de examinar o problema, não seria suficiente para impor a obrigação específica de abertura de postos de atendimento [09] -, mas em todo o caso a noção que deles sobressai é que a exigência de atendimento pessoal (sobretudo quando se refere a categoria de consumidores hipossuficientes) é imanente ao dever de prestação de serviços adequados e eficientes. Em assim sendo, seria perfeitamente viável a extensão dessa obrigação aos prestadores dos serviços de telefonia móvel (celular), pela simples razão de que também

9 são considerados fornecedores de serviços no mercado de consumo, subordinados às regras do CDC, bem como submetidos às disposições da Lei de Concessões. Todo ente privado prestador delegatário de serviços públicos (de utilidade pública ou de interesse público) tem a obrigação de prestá-los de forma adequada, eficiente e satisfatória. Não haveria, realmente, uma razão lógica para excluir as operadoras de telefonia móvel dessa obrigação, haja vista ser vinculada a praticamente todo serviço de utilidade pública cuja execução é delegada. Em regra, quase todos os delegatários, responsáveis pela prestação de serviços públicos massificados, assim entendidos aqueles que são prestados a um grande número de consumidores, têm a obrigação de instalar postos de atendimento públicos. Veja-se, por exemplo, o caso das concessionárias de serviço de fornecimento de energia elétrica, a respeito das quais o STJ já reconheceu essa obrigação como resultante do dever de prestar serviço eficiente e adequado (previsto no art. 6 o. da Lei 8.987/95), conforme se depreende da ementa abaixo transcrita: "AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ENERGIA ELÉTRICA. DISTRIBUIDORA DE ENERGIA ELÉTRICA. POSTOS DE ATENDIMENTO. REABERTURA. SISTEMA DE TELEATENDIMENTO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 6 O., 1 O. DA LEI 8.987/95 CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO ARTIGO 2 O. DA LEI /2000. (...) (...) 4. Deve ser provido recurso especial, para se estender a todos os municípios elencados na ação civil pública os efeitos de liminar que determina a reabertura de postos de atendimento de distribuidora de energia elétrica, evitando que os usuários residentes em locais distantes e portadores de deficiência física, idosos e pessoas de pouca instrução tenham seus direitos prejudicados, em face da má prestação para não dizer inutilidade do serviço exclusivo de teleatendimento. Sabendo-se, aliás, que este é um desserviço ao consumidor atendendo tão somente aos objetivos de economia e maior lucratividade da empresa concessionária em detrimento e prejuízo dos usuários" (STJ-1 a. Turma, REsp /RS, rel. Min. José Delgado, j , DJ ). A similitude que as prestadoras (autorizatárias) do serviço de telefonia móvel guardam nesse aspecto, com outros delegatários de serviço público (cuja execução foi atribuída ao particular através de concessão ou permissão) destinado a grande número de consumidores, justifica que tenham as mesmas obrigações quanto ao atendimento às suas queixas e reclamações. Os meios considerados eficazes para o atendimento de modo eficiente aos consumidores devem guardar simetria, quando exigidos em relação a qualquer ente privado delegatário de serviço público (de utilidade ou interesse público) prestado de forma massificada a uma grande gama de consumidores, independentemente da modalidade de delegação do serviço (seja por meio de concessão, permissão ou autorização). A generalização do acesso ao serviço de telefonia móvel impõe que os condicionamentos quanto ao atendimento aos consumidores tenham uma correspondência sistêmica com

10 outros serviços públicos de massa, notadamente em relação aos serviços de telecomunicações de massa (a exemplo do STFC) [10]. 5. A obrigação de tratamento diferenciado para os consumidores hipossuficientes Ainda deve ser reconhecido que o atendimento pessoal facilita a interação com uma categoria especial de usuários, constituída de consumidores hipossuficientes, a exemplo de idosos, portadores de deficiência física (em especial qualquer tipo de pessoa com deficiência auditiva) e pessoas de pouca instrução, para os quais o serviço de teleatendimento (call center) não se mostra adequado. A essa categoria de consumidores, pelo menos, tem que ser dado um atendimento prioritário e diferenciado. Essa exigência inclusive resulta de preceito legal o art. 2 o. da Lei n /2000 -, que estabelece que as empresas concessionárias de serviços públicos estão obrigadas a dispensar atendimento prioritário, por meio de serviços individualizados que assegurem tratamento diferenciado às pessoas portadoras de deficiências físicas, aos idosos (com idade igual ou superior a sessenta e cinco anos), às gestantes, lactantes e pessoas acompanhadas de crianças de colo [11]. Portanto, pelo menos em relação a essa categoria especial de consumidores (os hipossuficientes), já teríamos fundamento legal para impor às operadoras de telefonia móvel a obrigação de abrir postos de atendimento, em razão do tratamento diferenciado e prioritário que devem receber dos prestadores de serviços públicos, como, aliás, já reconheceu o STJ nas palavras do Min. José Delgado, ao prolatar (como relator) o voto condutor no julgamento do REsp SC, de seguinte teor: "Por outro lado, a ausência de postos de atendimento, em que haja contato direto entre usuários e prestadora de serviço, acaba por frustrar a aplicação do art. 2 o. da Lei n /2000, que determina que "as repartições públicas e empresas concessionárias de serviços públicos estão obrigadas a dispensar atendimento prioritário, por meio de serviços individualizados que assegurem tratamento diferenciado e atendimento imediato às pessoas a que se refere o art. 1 o., ou seja, as "pessoas portadoras de deficiência física, os idosos com idade igual ou superior a sessenta e cinco anos, as gestantes, as lactantes e as pessoas acompanhadas de crianças de colo". De acordo com o citado dispositivo, é obrigação da empresa concessionária de serviço público dispensar atendimento "diferenciado e imediato", "por meio de serviços individualizados". O cumprimento da lei, contudo, fica inviabilizado quando a única forma de atendimento disponibilizada é através de comunicação telefônica". 6. A inadequação do call center para atendimento imediato aos usuários

11 Uma vez visualizado que não pode haver exclusividade no atendimento de reclamações dos usuários através do sistema de call center, já que as normas regulamentares do serviço de telefonia móvel impõem a obrigação das prestadoras de disponibilizarem postos de atendimento pessoal ao consumidor, cabe agora examinar se o teleatendimento (call center) satisfaz a exigência de imediatidade tal qual disposta nos regulamentos da Anatel. Com efeito, um meio de atendimento ao usuário do serviço de telefonia móvel somente pode ser considerado adequado se alcançar a meta da imediatidade, nos termos do art. 6 o., X, do Regulamento do Serviço Móvel Pessoal SMP, Res.. 316/2002, da Anatel, que prescreve ser direito do usuário a "resposta eficiente e pronta às suas reclamações e correspondências, pela prestadora". No âmbito do serviço de atendimento por meio de centrais telefônicas de informação (teleatendimento), o que pode ser considerado como atendimento imediato, de forma a satisfazer a previsão regulamentar? A resposta a essa pergunta pode ser extraída de alguns dos dispositivos do "Plano Geral de Metas de Qualidade para o Serviço Móvel Pessoal PGMQ-SMP" (Anexo à Resolução n. 317, de 27 de setembro de 2002), que estabelecem (como conjunto de normas que compõem o Capítulo III) as seguintes metas específicas de qualidade do serviço de teleatendimento: "Art. 6º As chamadas originadas na rede da prestadora e destinadas ao seu Centro de Atendimento devem ser completadas, em cada Período de Maior Movimento, no mínimo, em 98% (noventa e oito por cento) dos casos. 1º Nestes casos, o completamento deve se dar imediatamente após o estabelecimento da chamada e o Usuário deve ter acesso imediato ao Sistema de Auto-Atendimento ou telefonista/atendente. 2º (...). Art. 7º Quando a prestadora possuir sistema de auto-atendimento, o tempo para o atendimento pela telefonista/atendente, quando esta opção for selecionada pelo Usuário, deve ser de até 10 (dez) segundos, em cada Período de Maior Movimento, no mínimo em 95% dos casos (inc. I). 1º Em nenhum caso, o atendimento deve se dar em mais de 60 (sessenta) segundos. 2º A opção de acesso à telefonista/atendente deve estar sempre disponível ao Usuário" (grifos nossos). Como se observa da leitura desses dispositivos da norma regulamentar, o serviço de teleatendimento (call center) deve ser estruturado, pelas empresas operadoras de telefonia móvel, de modo a que as chamadas sejam completadas, no mínimo, em 98% dos casos (art. 6 o.) e o usuários devem ter acesso imediato à telefonista/atendente (art. 6 o., par. 1 o.), sendo que o tempo para o atendimento (em 95% dos casos) não pode ser superior a 10 segundos (caput do art. 7 o.) e, em nenhum caso, pode ultrapassar o tempo de 60 segundos ( 1 o. do art. 7 o.). Essas metas de qualidade devem ser cumpridas pelas operadoras [12], sob pena de não se considerar atendida a obrigação de atendimento imediato ao consumidor.

12 De acordo com investigação promovida pelo Ministério Público do Estado de Pernambuco, através de sua Promotoria com atribuições para Proteção e Defesa do Consumidor, ficou comprovado que os usuários levam um tempo exagerado para ter contato com a atendente/telefonista, nos casos em que manifestam sua opção pelo cancelamento da linha e/ou rescisão do contrato. O usuário fica sendo passado de um atendente para outro, sempre que narra seu desejo de cancelar os serviços. O usuário às vezes passa minutos e até horas sem ser atendido, sendo que tal demora provoca, em muitos casos, a queda da ligação, seja decorrente da própria falha do sistema ou não. As dificuldades que se lhe antepõem são tantas, gastando o consumidor tanto tempo sem conseguir registrar sua solicitação, que acaba desistindo do cancelamento. Some-se a isso o fato de que as operadoras se utilizam de práticas de "fidelização", oferecendo propostas de toda sorte para que o consumidor permaneça como cliente vinculado à empresa. As próprias operadoras confessam que se utilizam do mecanismo da "célula de retenção", toda vez que o usuário manifesta sua intenção pelo cancelamento. Ao ser transferido para a "célula de retenção", o usuário "recebe uma última proposta para continuar como cliente". Embora neguem as transferências intermediárias, alegando que o primeiro atendente transfere o usuário diretamente para a "célula de retenção", assim que manifesta o desejo pelo cancelamento, reconhecem que o método da célula de retenção diminui o número de cancelamentos [13]. É fácil concluir, por conseguinte, que a forma como está estruturado o serviço de teleatendimento (sistema de call center) não atende à exigência de atendimento imediato que pressupõe acesso direto, dentro de 10 segundos após o completamento da chamada, à telefonista/atendente para registro do pedido de cancelamento. Ademais disso, veremos adiante que o uso da "célula de retenção" configura prática comercial abusiva. 7. A previsão do CDC contra práticas comerciais abusivas e o poder interventivo do Juiz nas relações entre fornecedores e consumidores O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) elenca, nos incisos I a XIII do art. 39, várias espécies de práticas comerciais abusivas, mas não traz uma regra geral de abusividade, como acontece em relação às clausulas contratuais. No que tange às cláusulas contratuais, o artigo 51 CDC (incisos I a XVI) tipifica uma série de cláusulas específicas consideradas, para fins legais, como abusivas (e, portanto, nulas de pleno direito). Ao lado dessa "lista negra" (blacklist), o legislador criou uma fórmula geral de abusividade, ao estabelecer, no seu inc. IV, serem nulas aquelas que "...coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade" [14]. Já em relação às práticas comerciais, o legislador não formulou uma regra geral de abusividade, estabelecendo apenas uma lista com específicas práticas comerciais abusivas (incisos I a XII do art. 39). A falta de uma norma geral de abusividade, em relação às práticas e métodos comerciais, dificulta a tarefa do intérprete na definição de sua natureza. De fato, a regra geral de proibição (general prohibition) serviria como critério mais preciso para se determinar o que

13 pode ser considerado abusivo (unfair), mas nem por isso impede que seja investigada a natureza de uma determinada prática ou método comercial. O legislador, ao criar a "lista negra" de práticas comerciais abusivas, não a estabeleceu em número fechado (numerus clausus), mas apenas de forma exemplificativa, o que se observa da leitura do caput do art. 39 [15], onde destaca serem abusivas "dentre outras práticas abusivas" aquelas que lista logo a seguir (nos incisos I a XIII desse artigo). Afora ressalvar a possibilidade de existência de outras práticas comerciais abusivas, além daquelas especificamente relacionadas (que formam a "lista negra"), o legislador também atribuiu poder interventivo ao Juiz na relação comercial (de consumo), para fins de impedir ou fazer cessar uma determinada prática comercial abusiva, uma vez que enuncia que o consumidor tem direito à proteção contra métodos comerciais coercitivos ou desleais e práticas abusivas impostas no fornecimento de produtos e serviços (art. 6 o., IV, do CDC) [16]. É esse dispositivo que confere ao Juiz poderes para intervir na relação comercial (de consumo) para adequá-la às exigências de harmonia e equilíbrio, expungindo as práticas e métodos comerciais coercitivos e desleais que possam colocar o consumidor em posição de inferioridade. Por práticas e métodos comerciais podem ser entendidas qualquer ação, omissão, conduta ou afirmação do fornecedor, incluindo as comunicações comerciais, como a publicidade ou o marketing, com relação direta à promoção, à venda ou à conservação de um produto ou serviço. Então, evidenciando-se o caráter abusivo ou desleal de qualquer dessas ações ou omissões do fornecedor de produtos e serviços no mercado de consumo, o Juiz tem poderes para interferir nas relações comerciais, adequando-as aos princípios protetivos estabelecidos na legislação consumerista. 8. A caracterização das "células de retenção" ou métodos de fidelização no teleatendimento como prática comercial abusiva Mas, como definir a natureza abusiva de uma prática comercial ou o caráter desleal ou coercitivo de um determinado método comercial (não enquadrados na lista do art. 39 do CDC), à falta de uma regra geral? No caso específico da utilização de "células de retenção" nos sistemas de call center, como caracterizar se essa técnica de atendimento configura prática comercial abusiva ou método comercial desleal? O uso das "células de retenção" é uma prática comercial, já que consiste em uma ação de comunicação ou marketing do fornecedor, através de seus prepostos (as atendentes do sistema de call center), dirigida ao consumidor (usuário do SMP), tendo por objeto a conservação de um serviço (telefonia móvel). Disso não há dúvida. Mas, e quanto à natureza dessa prática? Pode ser considerada abusiva? Bem, não havendo parâmetro na legislação brasileira (à falta de uma regra geral de abusividade para as práticas comerciais), podemos recorrer à doutrina européia, que inspirou a edição da Diretiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais [17]. Para a doutrina européia, uma determinada prática ou método comercial pode ser considerado desleal ou abusivo se reunir dois elementos essenciais:

14 a)a prática deve ser contrária às exigências de diligência profissional do fornecedor; e b)a prática deve distorcer ou ser capaz de distorcer materialmente o comportamento econômico do consumidor [18]. Para a caracterização da abusividade (unfairness), esses dois elementos têm que aparecer concorrentemente. Faltando qualquer um deles, uma prática comercial não pode ser considerada abusiva; são requisitos cumulativos. Ademais disso, o consumidor padrão a ser considerado na tarefa de averiguar a abusividade é o "consumidor médio" (average consumer) [19]. A primeira dessas condições, que se refere à diligência profissional do fornecedor, está relacionada com a noção de "boa conduta comercial" (good business conduct). É a medida do cuidado e habilidade exercidos pelo empresário, de acordo com os padrões de práticas comerciais geralmente aceitos em um determinado setor. Esse padrão de competência e de cuidado do empresário, em relação aos consumidores, deve ser avaliado também levandose em conta o princípio geral da boa-fé. Práticas consideradas normais de acordo com os costumes e usos do comércio não podem ser consideradas abusivas, ainda que influenciem o comportamento econômico do consumidor. A utilização de "células de retenção" em sistemas de teleatendimento (call center) resulta visivelmente contrária às exigências de diligência profissional do fornecedor, no que tange ao dever de boa-fé e lealdade nas relações comerciais. Não pode ser considerada normal a conduta da operadora (através de seus prepostos) de utilizar-se de expediente visivelmente desleal, muitas vezes aproveitando o cansaço do consumidor diante das barreiras que encontra ao tentar o cancelamento. Quanto a esse aspecto, evidentemente, o método comercial das operadoras, que se utilizam de sistemas de atendimento com funções de retenção ou fidelização de clientes, assume clara abusividade. O segundo elemento da abusividade geral significa que uma prática, para ser considerada abusiva, deve ter um significante e suficiente efeito sobre o consumidor, de modo a alterar ou ser capaz de alterar seu comportamento econômico, forçando-o a tomar uma decisão transacional que pode ser uma decisão sobre a conservação de um contrato - que de outra forma não tomaria, em prejuízo de sua capacidade de tomar uma decisão informada e independente. Sob esse aspecto, o método da "célula de retenção" se mostra até mais abusivo, porque "distorce materialmente" o comportamento econômico do consumidor. Atendentes bem treinados e experientes em técnicas de fidelização, em contato com um consumidor já impaciente e extenuado pela demora no atendimento, atuam de modo bastante significante de modo a fazê-lo trocar a decisão sobre a qual estava convicto. Há uma influência indevida, pelos recursos que são utilizados (com a colocação de todos os tipos de dificuldades e barreiras à rescisão), sobre a liberdade de escolha ou comportamento do consumidor médio. Em alguns casos, ocorre verdadeiro assédio sobre o consumidor, o que o conduz a tomar uma decisão de transação que não tomaria de outro modo. Esse tipo de prática comercial distorce substancialmente o comportamento econômico do consumidor, uma vez que prejudica sensivelmente sua aptidão para tomar uma decisão esclarecida e o conduz a adotar uma decisão transacional que não teria tomado de outro modo.

15 Como se observa, a utilização de "células de retenção" ou métodos de "fidelização" em sistemas de teleatendimento (call center) assume o caráter de verdadeira prática comercial abusiva ou método comercial desleal, justificando a intervenção judicial para eliminar tal procedimento nas relações de consumo, de forma a impedir que a má-fé e a deslealdade dominem as relações comerciais. Sem dúvida, esses "métodos de retenção" permitem que o canal de comunicação tenha como prioridade a "fidelização" de consumidores, ou seja, esse canal muitas vezes, embora com a aparência de que se presta ao atendimento de pedidos de cancelamento, termina por reter como seus usuários eventuais consumidores insatisfeitos com os serviços prestados, convolando-se, essa técnica de "retenção", em evidente prática comercial abusiva. De fato, consumidores desejosos de cancelar seus contratos de prestação de serviços com a ré, encontram tantas barreiras e dificuldades na forma de atendimento atual (por meio do call center), que terminam desistindo do cancelamento. Assim, as centrais telefônicas, que deveriam dar prioridade ao atendimento das solicitações do usuário (do serviço de telefonia móvel), estão sendo utilizadas prioritariamente para preservar interesses empresariais e econômicos da operadora a manutenção do usuário como seu cliente cativo. É certo que a prestadora tem um legítimo interesse em preservar seu cliente, mas não pode de maneira alguma, a pretexto de exercer esse direito, cometer atos que possam colocar o consumidor em posição de desvantagem na relação comercial. O serviço de atendimento deve ser estruturado de forma a trazer facilidades aos consumidores, e não dificuldades. Se a central telefônica de informação e atendimento (teleatendimento), na forma da técnica atual, está estruturada não para dar prioridade às solicitações do usuário, mas para preservar prioritariamente os interesses empresariais da operadora, se transmuda em ferramenta para a realização de prática comercial abusiva. 9. Conclusões: 1 a. O serviço de call center (teleatendimento), se devidamente estruturado, pode ser utilizado como meio útil para recebimento de queixa e pedidos de cancelamento, mas não pode ser a forma exclusiva de atendimento oferecido pelas operadoras de telefonia móvel, uma vez que normas regulamentares da Anatel impõem a obrigatoriedade de disponibilizarem serviço de atendimento pessoal (postos de atendimento ao público) aos seus usuários. 2 a. Ainda que não houvesse norma regulamentar estabelecendo essa obrigação, as operadoras teriam que disponibilizar, ao menos, postos de atendimento pessoal para os consumidores hipossuficientes (idosos, portadores de deficiência física e gestantes), por força do art. 2 o. da Lei /00, que exige que as prestadoras privadas de serviço público dispensem tratamento diferenciado e prioritário a essa categoria específica de consumidores. 3 a. A utilização de "células de retenção" em sistemas de teleatendimento (call center), com funções de fidelização de clientes, configura prática comercial abusiva.

16 4 a. O Judiciário pode intervir para impor às operadoras de telefonia móvel o dever de oferecimento de postos de atendimento público e para obrigar que eliminem as "células de retenção" dos sistemas de call center. Notas 01 Agência criada pela Lei 9.472, de 16 de julho de 1997 (art. 8o.). 02 O art. 5 o. do Anexo à Resolução n. 316 de 2002, da Anatel, estabelece que "O SMP é prestado em regime privado, e sua exploração e o direito de uso das radiofreqüências necessárias dependem de prévia autorização da ANATEL". 03 Como explica Roberto Fontes Frederici Filho, em artigo publicado no site intitulado "A Regulação nas Telecomunicações Brasileiras e o Projeto de Lei n de 2004". 04 A doutrina costuma distinguir os serviços públicos em serviços essencialmente públicos e de utilidade pública. Os primeiros seriam aqueles que não admitem a transferência de sua execução, já os de mera utilidade pública podem ser transferidos, por contrato (concessão) ou ato unilateral (permissão ou autorização), para que sua execução seja feita por particulares, delegados que os presta em seu nome e por sua própria conta e risco, mas sempre sob a regulamentação e controle estatal. A transferência da execução de serviços públicos (de utilidade pública ou de interesse público) a agentes privados, na condição de delegados (concessionários, permissionários ou autorizatários), não desvirtua a natureza pública do serviço, tanto que continua sendo regulamentado e mantido sob o controle do Poder Público. Por conseqüência, o serviço continua sendo público ou de utilidade pública, apenas descentralizada sua execução. O fato de tais serviços serem delegado a terceiros, estranhos à Administração Pública, não retira do Estado o seu poder de regulamentá-los e controlá-los, exigindo sempre atualização e eficiência. 05 O art. 128 da Lei n /97 consagra o princípio da intervenção mínima do Estado em relação aos serviços de telecomunicações explorados sob o regime privado, nesses termos: "Art. 128 Ao impor condicionamentos administrativos ao direito de exploração das diversas modalidades de serviço no regime privado, sejam eles limites, encargos ou sujeições, a Agência observará a exigência de mínima intervenção na vida privada, assegurando que: I- a liberdade será a regra, constituindo exceção as proibições, restrições e interferências do Poder Público". 06 A própria definição do SMP, contida no art. 4 o. do Anexo da Resolução 316 da Anatel deixa claro ser esse serviço de interesse público. A redação do artigo mencionado é a seguinte: "Art. 4º Serviço Móvel Pessoal - SMP é o serviço de telecomunicações móvel terrestre de interesse coletivo que possibilita a comunicação entre Estações Móveis e de Estações Móveis para outras estações, observado o disposto neste Regulamento.

17 07 O art. 1 o. do Anexo da Resolução 316 da Anatel estabelece que "A prestação do Serviço Móvel Pessoal - SMP é regida pela Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações - LGT, por este Regulamento, por outros Regulamentos e Normas aplicáveis ao serviço. 08 O Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) é o serviço de telecomunicações que, por meio de transmissão de voz e de outros sinais, destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados, utilizando processos de telefonia. São modalidades do Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral o serviço local, o serviço de longa distância nacional e o serviço de longa distância internacional. 09 Como já tivemos oportunidade de fundamentar em item anterior. 10 A transferência ao particular da execução dos serviços de telecomunicações pode assumir diferentes formas de delegação, dependendo do regime jurídico do serviço descentralizado. A Lei n /97 cuidou da classificação quanto ao regime da prestação dos serviços de telecomunicações em seu art. 63, dividindo-os em dois tipos: o público e o privado. Naquele os serviços são prestados em regime de concessão ou permissão (art 63, parágrafo único), enquanto no regime privado o serviço é prestado mediante autorização (art 131). Como o serviço de telefonia fixa (STFC) é prestado sob a égide do regime público, as operadoras recebem concessão para a prestação desse serviço; já as operadoras de telefonia móvel (SMP) recebem uma mera autorização do Poder Público. Essa diferença de espécie da delegação não impede concluir que os serviços cuja execução é transferida ao particular mantenham a natureza pública (as características de utilidade ou interesse público), o que justifica a similitude na imposição de obrigações de atendimento aos usuários. 11 É importante observar que, embora o dispositivo se refira a concessionárias de serviços públicos, pretende abranger com essa expressão qualquer empresa privada que execute ou preste um serviço de interesse público. 12 O art. 12 do Anexo da Res. 316/2002 (Regulamento do SMP) estabelece que: "A prestadora deve cumprir as metas de qualidade fixadas no Plano Geral de Metas de Qualidade para o SMP (PGMQ-SMP), bem como nos respectivos Termos de Autorização". 13 Em ação civil pública que tramitou na 32 a. Vara Cível do Recife (proc. n ), a operadora de telefonia móvel BSE S.A. (CLARO) informou, em sua peça de contestação, que no mês de fevereiro deste ano, o percentual de usuários que desistiu do cancelamento, depois de passarem pela "célula de retenção", foi de 78% (setenta e oito por cento). 14 A regra geral de abusividade em relação às cláusulas contratuais é complementada pelo 1 o. e incisos do art. 51 do CDC, que indica (nos seus incisos I a II) o que se presume ser uma vantagem exagerada. 15 Redação atribuída ao caput do art. 39 do CDC pela Lei n , de

18 16 Art. 6º São direitos básicos do consumidor: IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; 17 Uma versão em português do texto dessa Diretiva pode ser acessado em: 18 O art. 5 o., item 2, da Diretiva Européia 2005/29/CE, que define o que é considerado prática comercial desleal, tem a seguinte redação: "2. Uma prática comercial é desleal se: a) For contrária às exigências relativas à diligência profissional; e b) Distorcer ou for susceptível de distorcer de maneira substancial o comportamento económico, em relação a um produto, do consumidor médio a que se destina ou que afecta, ou do membro médio de um grupo quando a prática comercial for destinada a um determinado grupo de consumidores". 19 Para possibilitar a aferição de uma determinada prática comercial como abusiva ou não, a doutrina européia se vale do conceito de consumidor médio (average consumer) como o consumidor padrão, afastando qualquer outro conceito relacionado à idéia de consumidor vulnerável ou consumidor atípico. Esse modelo de consumidor, que é uma expressão do princípio da proporcionalidade e tem sido utilizado pela Corte Européia de Justiça, aplicase quando a prática comercial alcança a generalidade dos consumidores. Ele, no entanto, pode ser temperado quando a prática comercial atingir um grupo particular de consumidores (com, p. ex., crianças), hipótese em que o membro médio desse grupo específico é que deve ser considerado. Esse sistema de adoção do conceito de "consumidor padrão médio" facilitará o trabalho dos tribunais, quando tiverem de definir a natureza de uma determinada prática comercial, na medida em que confere os meios para se levar em consideração relevantes aspectos sociais, culturais ou lingüísticos de um determinado grupo de consumidores.