A DEMARCAÇÃO URBANÍSTICA E A LEGITIMAÇÃO DA POSSE: NOVOS INSTRUMENTOS PARA A EFETIVAÇÃO DA FUNCÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE NA CIDADE SUSTENTÁVEL

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1 A DEMARCAÇÃO URBANÍSTICA E A LEGITIMAÇÃO DA POSSE: NOVOS INSTRUMENTOS PARA A EFETIVAÇÃO DA FUNCÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE NA CIDADE SUSTENTÁVEL OLIVEIRA FILHO, João Telmo 1, RUPSON Viviane 2,FIGUEIRÓ PRIOTTO Gabriel 3 RESUMO O presente artigo é de cunho bibliográfico e visa demonstrar a importância da promulgação do Estatuto da Cidade (Lei /01) para a renovação do tratamento dispensado ao direito de propriedade no ordenamento jurídico brasileiro e mais especificamente dos temas da regularização fundiária e de novos instrumentos como a demarcação urbanística e a legitimação na posse, previstos na lei do programa minha casa minha vida (Lei /09) e incorporados no Estatuto da Cidade como instrumentos de acesso ao direito à cidade e ao meio ambiente urbano equilibrado e sustentável, como uma garantia dos cidadãos na formulação das políticas públicas e no planejamento urbano, onde a definição das políticas de planejamento e gestão das cidades e a política de habitação devem incluir ações positivas no sentido de efetivar o princípio da função socioambiental da propriedade. Palavras-chave: Estatuto da Cidade, regularização fundiária, legitimação na posse e demarcação urbanística. ABSTRACT This article is a bibliographic and aims to demonstrate the importance of the enactment of the City Statute (Law /01) to renew the treatment of property rights in the Brazilian legal system and more specifically the issues of land tenure and new instruments as urban demarcation and legitimization in possession of the law program my home my life (law /09) and incorporated in the Statute of the city as a means of access to the right to the city and the urban environment balanced and sustainable development, as a security citizens in the formulation of public policy and urban planning, where the definition of policy planning and management of cities and housing policy should include positive actions in order to accomplish the principle of environmental function of property. 1 Advogado, pós-doutor em direito pela Universidade de Coimbra - Portugal (2013), graduado em ciências jurídicas e sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (1999), mestre em Planejamento Urbano e Regional pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (2003), doutor em Planejamento Urbano e Regional pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (2009), professor da Faculdade Meridional-IMED nos cursos de graduação e pós-graduação em Direito. Coordenador dos cursos de pós-graduação em Direito Público, Direito Público Municipal, Direito Imobiliário, Notarial e Registros Públicos e Direito Notarial e Registral (IMED Porto Alegre). joaotelmofilho@uol.com.br. 2 Acadêmica do curso de Direito IMED Passo Fundo. vivirupson@hotmail.com. 3 Acadêmico do curso de Direito IMED Passo Fundo. gabiqgabi@hotmail.com

2 Keywords: City Statute, land tenure, legitimation in possession, urban demarcation. 1. INTRODUÇÃO A Constituição Federal de 1988 apresenta uma serie de normas de efetividade dos direitos fundamentais. Dentre os direitos garantidos está a da propriedade privada. O conteúdo do direito de propriedade, entretanto está condicionado, nos termos do artigo quinto, inciso XXIV, tanto na garantia da propriedade privada, como também na sua função social, como princípio fundamentado na justiça social e como diretriz para minimizar a desigualdade social. A função social da propriedade apresentase como um princípio fundamental e como pressuposto estrutural. A mudança nas formas de aquisição e exercício da propriedade tem assim sofrido mutações, vinculando a posse e a propriedade a sua função social. Deste então, a conjunção do caráter absoluto do regime da propriedade presente no Direito Civil brasileiro sofre uma gradativa alteração de seu conteúdo, o que ocorre também com a evolução da legislação urbanística e ambiental produzida a partir da Constituição Federal de A combinação do caráter patrimonialista do direito de propriedade e do caráter excludente das normas urbanísticas serviu para ampliar a exclusão e a desigualdade social, aprofundada pela má distribuição de investimentos públicos, da falta de infra-estrutura, e da ausência de políticas públicas eficazes, especialmente para as populações mais pobres das cidades brasileiras. Dentre as consequências do processo supracitado estão à falta de regulamentação, a degradação ambiental do cenário urbano, a habitação desordenada e a exclusão do espaço urbano, cenário onde a maioria da população é empurrada para locais menos privilegiados de serviços e infraestrutura. Nestes espaços de exclusão, o formal e informal disputam o mesmo espaço e onde a disputa ocorre quase sempre em áreas ambientais vulneráveis. Como resposta aos problemas urbanos, a legislação brasileira tem procurado atualizar seus conteúdos com a adequação dos princípios constitucionais de função social da propriedade e da sustentabilidade ambiental. Dentre estas atualizações estão os recentes dispositivos presentes no Estatuto da Cidade e na Lei do Programa Minha Casa Minha Vida acerca da demarcação urbanística e da legitimação da posse. Este artigo pretende apresentar estes instrumentos na perspectiva da efetividade da função social da propriedade urbana e discutir a sua aplicabilidade no sistema jurídico brasileiro.

3 2. A FUNDAMENTALIDADE DO DIREITO À MORADIA E A FUNÇÃO SOCIAL E AMBIENTAL DA PROPRIEDADE Percebe-se que a questão do reconhecimento e da legalização da propriedade imóvel passou a ser uma das principais demandas jurídicas do século XX, pois o crescimento desordenado das cidades brasileiras, juntamente o empobrecimento e o aumento do número de pessoas que nelas habitam, trazem sérios problemas sociais, que vão desde a falta de moradias e de moradias adequadas, até a ineficiência e insuficiência de infra-estrutura urbana e de serviços públicos adequados como saúde, educação e transporte. A Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, no caput e inciso XXII visa garantir o direito de propriedade, mas condiciona tal direito ao cumprimento de sua função social. No que se refere ao ditame econômico, a Carta vislumbra no artigo 170, ao tratar da ordem econômica, o principio da função econômica e social da propriedade. Para José Diniz de Moraes (1999, p.67/68) Já como princípio da ordem econômica é um princípio jurídico fundamental ou princípio jurídico conformador [...]. A regulação da política urbana e da função social da cidade está disciplinada pelos art. 182 e 183 da Constituição. O artigo 182 regula a política de desenvolvimento urbano, enquanto que o artigo 182 1º o legislador afirma que a propriedade urbana só cumprirá a função social conforme diretrizes fixadas em lei obedecendo ao plano diretor municipal, já o artigo 183 trata da usucapião urbana, agora também disciplinada pelo art do Código Civil. A moradia, por sua vez, esta inserida entre os direitos sociais fundamentais no artigo 6.º da Constituição da República. A incorporação do direito à moradia na Constituição reflete a proteção dos direitos humanos nos termos da Declaração Universal dos Direitos Humanos que afirma que toda a pessoa tem direito a ter assegurado alimentação, vestuário e habitação, entre outros bens e direitos capazes de garantir vida digna. Algumas atribuições são reunidas à função social da propriedade: a econômica e a social, e também a função ambiental. Os dois primeiros compõem o conceito tradicional da função social da propriedade, como garantia do uso da propriedade em conformidade com o mínimo exigido pelo bem comum. A efetivação do direito à moradia, especialmente das populações carentes, excluídas dos processos de urbanização, encontram na especulação imobiliária e no imobilismo das administrações públicas locais entraves de difícil superação. As mudanças legislativas implementadas com a edição do Estatuto da Cidade (Lei /01) e de outras normas como a Lei do Programa Minha Casa Minha Vida, propõem soluções jurídicas para a efetividade destes direitos.

4 3. O ESTATUTO DA CIDADE E A FUNÇÃO SÓCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE Dentro da nova concepção da função social da propriedade urbana, o Estatuto da Cidade, instituído pela Lei , de 10 de julho de 2001 veio regulamentar a Política Urbana prevista em nossa Constituição Federal em seus artigos 182 e 183, conforme previsão expressa no parágrafo único de seu primeiro artigo. O Estatuto da Cidade em seu artigo 2º trata dos objetivos da política urbana defendendo o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, fixando nos incisos numerados de I a XVI as diretrizes gerais que devem guiar sua aplicação. Dentre os objetivos está a garantia a cidades sustentáveis: Lei N , De 10 de Julho de 2001: (...) Art. 2.º A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: I garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações; Os instrumentos contidos e listados pelo Estatuto da Cidade têm por objetivo principal viabilizar ações governamentais, promover a justiça social, bem com o planejamento democrático das cidades. Tais instrumentos buscam o controle e o direcionamento do uso do solo urbano, contudo a utilização destes tem sido restrita. São vários os motivos desta não utilização total de tais instrumentos, dentre eles razões históricas, culturais, jurídicos e decorrentes dos interesses políticos. Estas garantias previstas se relacionam com outros princípios constitucionais, sobretudo em questões ao que se refere à universalização destes direitos urbanos, que exprimem a segurança e bem estar dos cidadãos. A ideia da garantia do direito à cidades sustentáveis previsto no Estatuto da Cidade confere uma ampla gama de proteções, entendidos como garantias individuais e deveres fundamentais. Ou seja, a garantia a uma cidade sustentável serve como diretriz fundamental das políticas públicas, inserindo o direito à moradia adequada nesta dimensão. Uma série de dispositivos do Estatuto da Cidade vincula o direito de propriedade à função socioambiental da propriedade, dentre eles na ordenação e controle do uso do solo, como os processos de regularização fundiária, a assistência técnica e jurídica gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos, bem como uma série de dispositivos incluídos pela Lei /2009 (Lei do Programa Minha Casa Minha Vida) como a legitimação de posse, a demarcação urbanística para

5 fins de regularização fundiária, a regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante e o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação para loteamentos populares, consideradas a situação socioeconômica da população e considerando as normativas ambientais. Ou seja, os dispositivos de regularização fundiária e acesso à terra devem incorporar além da dimensão econômica e social, a dimensão e o respeito as normas ambientais e a qualidade dos espaços construídos. 4. REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA E DEMARCAÇÃO URBANÍSTICA NA CIDADE SUSTENTÁVEL Com a evolução das cidades foram aparecendo vários cenários de realidades diferentes, entre eles o crescimento acelerado das cidades, produção da informalidade fundiária, baixa qualidade de vida da população urbana, alto déficit habitacional, miséria, analfabetismo, insalubridade, entre outros. Diante deste cenário, o governo buscou elaborar politicas públicas habitacionais e estratégias eficientes para solucionar a politica habitacional brasileira, já que a própria constituição federal garantes direitos iguais e direito a moradia. Dentre os requisitos para os loteamentos estão as reserva para as áreas públicas, conforme o disposto na Lei nº 6.766/1979: Art 4º. Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos: I - as áreas destinadas a sistema de circulação, a implantação de equipamento urbano e comunitário, bem como a espaços livres de uso público, serão proporcionais à densidade de ocupação prevista para a gleba, ressalvado o disposto no 1º deste artigo; Com a criação do Estatuto da Cidade (Lei nº /2011) houve um novo estímulo às políticas de regularização fundiária, através dos planos diretores municipais PDMs. Em decorrência das varias demandas sociais o governo federal resolveu criar no ano de 2003 o Ministério da Cidade, com fim de regulamentar e chefiar as politicas habitacionais e gerenciamentos dos recursos destinados à habitação. A Lei Federal /09 que dispõe sobre o Programa Minha Casa Minha Vida e sobre a regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas. Em seu artigo 46 da Lei /09 dispõe sobre o conceito de regularização fundiária:

6 Art. 46. A regularização fundiária consiste no conjunto de medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais que visam à regularização de assentamentos irregulares e à titulação de seus ocupantes, de modo a garantir o direito social à moradia, o pleno desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Por meio deste artigo pode-se definir regularização fundiária como uma série de medidas legais, jurídicas, ambientais e sociais da propriedade para que se possa ter um ambiente social e ecologicamente equilibrado. O artigo 47 da Lei /09 trata da regularização fundiária com o viés do interesse social: Art. 47. Para efeitos da regularização fundiária de assentamentos urbanos, consideram-se: I área urbana: parcela do território, contínua ou não, incluída no perímetro urbano pelo Plano Diretor ou por lei municipal específica; II área urbana consolidada: parcela da área urbana com densidade demográfica superior a 50 (cinquenta) habitantes por hectare e malha viária implantada e que tenha, no mínimo, 2 (dois) dos seguintes equipamentos de infraestrutura urbana implantados: a) drenagem de águas pluviais urbanas; b) esgotamento sanitário; c) abastecimento de água potável; d) distribuição de energia elétrica; ou e) limpeza urbana, coleta e manejo de resíduos sólidos; (...) VII regularização fundiária de interesse social: regularização fundiária de assentamentos irregulares ocupados, predominantemente, por população de baixa renda, nos casos: a) em que tenham sido preenchidos os requisitos para usucapião ou concessão de uso especial para fins de moradia; b) de imóveis situados em ZEIS; ou c) de áreas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios declaradas de interesse para implantação de projetos de regularização fundiária de interesse social; VIII regularização fundiária de interesse específico: regularização fundiária quando não caracterizado o interesse social nos termos do inciso VII. A regularização fundiária poderá ser feita através de processo interdisciplinar realizado coletivamente com a atuação articulada de diversos atores. De acordo com a lei em seu artigo 50 regulamenta os atores que tem legitimidade para promover a regularização fundiária: - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; - a população moradora dos assentamentos informais, de maneira individual ou em grupo;

7 - cooperativas habitacionais, associações de moradores, organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse publico; e - entidades civis constituídas com a finalidade de promover atividades ligadas ao desenvolvimento urbano ou a regularização fundiária. Esses são os atores que terão o direito de reivindicar e pleitear seu direito desde que siga os legitimados para propor o processo de regularização. A demarcação urbanística tem seu conceito explicitado no artigo 47, inciso III da Lei /09, como segue: Art. 47 (...) III demarcação urbanística: procedimento administrativo pelo qual o poder público, no âmbito da regularização fundiária de interesse social, demarca imóvel de domínio público ou privado, definindo seus limites, área, localização e confrontantes, com a finalidade de identificar seus ocupantes e qualificar a natureza e o tempo das respectivas posses; O legitimado para promover a demarcação urbanística é o Poder Publico, entende-se por demarcar definir limites da gleba, área, localização e confrontantes. As áreas particulares poderão ser demarcadas pelos três entes Município, Estado e União, quanto às áreas públicas municipais poderão ser demarcada pelo município, o Estado e União poderão demarcar desde que haja a anuência do Município, as áreas estaduais poderão ser demarcadas pelo Estado, o Município e a União poderão demarcar com a concordância do ente Estadual e as áreas públicas federais somente poderão ser demarcadas pela União. O ato de demarcar tem a finalidade de identificar seus ocupantes e qualificar a natureza e o tempo das respectivas posses. A inovação trazida pela Lei da Minha Casa Minha Vida (Lei nº /09) o poder público poderá lavrar o auto de demarcação urbanística afim de regularização fundiária respeitando o interesse social. Para ocorrer o auto de demarcação urbanística deverá seguir as seguintes etapas previstas na lei: o auto de demarcação urbanística; a planta de demarcação urbanística e memorial descritivo da área a ser regularizada; e a certidão da matrícula ou transação da área a ser regularizada, emitida pelo registro de imóveis, ou, diante de sua inexistência, das circunstâncias imobiliárias. Quando a área for pública ou ela confrontar, o poder público deverá notifica previamente os órgãos responsáveis pela administração patrimonial dos demais entes federados, para que informem se detém a titularidade da área no prazo de 30 dias, inexistindo contestação o poder público continuará com a demarcação. A partir da averbação do auto de demarcação urbanística, o poder público deverá elaborar o projeto de regularização fundiária conforme previsto no artigo 51 da Lei /09, aprovar o projeto, em seguida submeter o parcelamento dele decorrente a registro e implantar as obras de infraestrutura. Conforme o artigo 47 inciso IV da Lei /09, a legitimação da posse é um instrumento voltado para o reconhecimento da posse de moradores de áreas objeto de demarcação urbanística:

8 Art. 47 (...) IV legitimação de posse: ato do poder público destinado a conferir título de reconhecimento de posse de imóvel objeto de demarcação urbanística, com a identificação do ocupante e do tempo e natureza da posse; Para que a legitimidade de posse ocorra é necessário seguir algumas condicionantes: o assentamento irregular tenha sido objeto de demarcação urbanística; o projeto de regularização fundiária de interesse social tenha sido elaborado e aprovado; e o parcelamento do solo decorrente do projeto de regularização tenha sido registrado. Poderá ser beneficiário da legitimidade de posse os moradores inseridos em áreas objeto de demarcação urbanística, cadastrados pelo poder público que não sejam concessionários, foreiros ou proprietários de outro imóvel urbano ou rural, ocupem lote com área inferior a 250 m² (no caso de legitimidade de posse de forma coletiva a fração ideal não deve ultrapassar 250 m²) e não tenham sido beneficiados anteriormente por outra legitimação de posse. Após 05 anos que possuir o titulo de legitimação da posse, o morador poderá requerer diretamente ao cartório de registro de imóveis que converta em usucapião. A inovação trazida pela lei altera significativamente o quadro jurídico-urbanístico. A eficácia jurídica da Lei /09 se dá pelo caráter nacional da lei, o que pela competência concorrente e, na falta de lei estadual, obrigo os municípios e o sistema registral ao seu cumprimento, como forma rápida e eficaz de acesso à propriedade alcançando todos os estados jurídicos pertinentes ocorridos dentro do território nacional. 5. CONCLUSÃO O princípio das cidades sustentáveis previstos no Estatuto da Cidade compreende o entendimento amplo da ideia de sustentabilidade como direito a qualidade de vida nas cidades e que depende de ações de planejamento urbano que atentam à dimensão social e ambiental. No Brasil. os avanços legislativo na definição da sustentabilidade social e ambiental são contraditórios com a situação de miséria urbana e com o crescimento desordenado das cidades. As administrações públicas municipais tem dificuldade de implementar instrumentos urbanísticos que efetivem direitos como a função social e ambiental da propriedade como os previstos no Estatuto da Cidade e na Lei do Programa Minha Casa Minha Vida.

9 Novos instrumentos que incentivam a distribuição da terra e o acesso à moradia estão sendo disponibilizados como a demarcação urbanística e a legitimação de posse Nestes instrumentos a atuação dos poderes públicos é fundamental, entretanto em poucos municípios tem sido implementados. A solução para graves problemas urbanos passa pelo reconhecimento do direito à moradia e da sustentabilidade urbano ambiental como obrigatoriedade da política de planejamento urbano dos munícipios, o que é fundamental para a efetividade da sustentabilidade social e ambiental das cidades brasileiras. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Função social da posse. Rio de janeiro: Lúmen Júris, BOCK, Ana Maria Bahia; FURTADO, Odair; TEIXEIRA, Maria de Lourdes T.; Psicologias. 8ª ed., São Paulo: Saraiva: BRASIL, Lei /01 Estatuto da Cidade. Câmara dos Deputados. Brasília, DF. BRASIL, Lei /09 Lei do Programa Minha Casa Minha Vida. Câmara dos Deputados. Brasília, DF. DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. São Paulo: Max Limonad, exclusão social. 2 ed. Ijuí, RS: Unijuí, FLORES, P. T. R; SANTOS, B. S. Comentários ao Estatuto da Cidade. Rio de Janeiro: AIDE Editora, MORAES, José Diniz de, A Função Social da Propriedade e a Constituição Federal de 1988, 1ªEd., São Paulo, Ed. Malheiros,. OLIVEIRA, Isabel Cristina Eiras de. Estatuto da Cidade, para compreender. Rio de Janeiro, branco e preto. São Paulo: FDE, p. 7. (Série Idéias, 21).