O Impacto dos Precedentes do Poder Judiciário na Arbitragem

Transcrição

1 O Impacto dos Precedentes do Poder Judiciário na Arbitragem Professor Dr. Dr. Peter Sester Árbitro, Advogado Brasileiro (OAB/RJ ) e Alemão Executive Board Member of the Law and Economics Foundation Director of the Lemann Institute for Law & Economics in Rio de Janeiro (Brazil) Professor at the University of St. Gallen (Switzerland)

2 NOVO CPC Precedentes do Judiciário? Arbitragem

3 José Rogério Cruz e Tucci: O árbitro e a observância do precedente judicial Conclui-se, pois, que, nos termos do analisado inciso VI do parágrafo 1º do artigo 489, configurando-se a hipótese aí prevista, o tribunal arbitral, assim como ocorre na esfera do processo judicial, tem o ônus de justificar que a súmula ou o precedente invocado pela parte não tem incidência na hipótese concreta. Caso contrário, a sentença arbitral é passível de controle pelo Poder Judiciário, devendo ser considerada formalmente viciada, por ausência de fundamentação (Revista Consultor Jurídico, 1 de novembro de 2016).

4 Guilherme Amaral: Judicial Precedent and Arbitration (2017) 1) Once recognized as binding source of law, precedents must be followed or distinguished not only by judges and courts, but also by arbitrators. 2) ( ) whenever a legal system, whose law is applicable to the substance of the dispute, recognises precedents as binding sources of law; arbitrators are bound by such precedents, unless parties previously agree otherwise. 3) (...) Brazilian courts should apply the standard of conscious disregard of binding precedent whenever a challenge against an award is based on the failure of the arbitrator to abide by such precedents. 4) This standard should be applied to the three available mechanisms of review in Brazilian Law: the annulment suit, the denial of enforcement of domestic awards and the reclamação.

5 custos nulidade C A I X A D E insegurança processo sem fim recursos reclamação hierarquia P A N D O R A precedentes vinculantes

6 Visão Processualista vs. Visão Contratualista / Comercialista Direito Processual normas mandatórias regras detalhadas formalidade Direito Contratual autonomia privada normas dispositivas escolha da lei aplicável Arbitragem * 9.307/1996 * Art. 2 1: Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

7 Guilherme Amaral: Judicial Precedent and Arbitration (2017) Hence, if parties wanted to entirely avoid any binding precedents on their arbitration, they could simply limit the sources of law applicable to the substance of the dispute. Parties could also decide to exclude a certain precedent, or set of precedents ( ). Parties could do so either by freeing arbitrators from the binding effect of those precedents (...) or by expressly forbidding arbitrators from adopting the general rules dictated by those precedents. (...) parties could establish, for example, that the decision regarding the amount of damages shall be based solely on the arbitrators interpretation of statutory law, not subject to any constraints from existing or future judicial precedents.

8 Premissa fundamental de Cruz e Tucci A sentença arbitral, no atual sistema processual brasileiro, equipara-se em tudo ao pronunciamento decisório estatal que resolve o litígio, sendo inclusive classificado como título executivo judicial (artigo 515, inciso VII, do CPC). O árbitro, a seu turno, a teor do artigo 18 da Lei de Arbitragem, é juiz de fato e de direito.(...). ( O árbitro e a observância do precedente judicial )

9 Lei de Arbitragem (9.307/1996) Artigo 18 O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. Artigo 17 Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal. Artigo 13 Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.

10 Artigo 515 do Novo CPC São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos nesse Título I as decisões proferidas no processo civil (...); II a decisão homologatória de autocomposição judicial; III a decisão homologatória de autocomposição; extrajudicial de qualquer natureza; IV o formal e a certidão de partilha ( ); V o crédito de auxiliar da justiça ( ); VI a sentença penal condenatória transitada em julgado; VII a sentença arbitral; VIII- a decisão interlocutória estrangeira ( ).

11 Lei de Arbitragem (9.307/1996) Artigo 31 A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

12 Teorias sobre a natureza jurídica da arbitragem A teoria autocrática postula que o Estado concede aos árbitros o poder de decidir sobre os casos e de emitir sentenças tão vinculantes quanto as decisões judiciais. Assim, pode-se dizer que os árbitros exercem um poder jurisdicional extraordinário e, portanto, uma função pública. Na teoria contratualista, a autoridade e a legitimidade do árbitro originam-se da autonomia das partes para escolher a arbitragem. Os árbitros não realizam nenhuma função pública, nem exercitam poderes do Estado (Gary Born, entre outros). Teorias intermediárias.

13 José Emílio Nunes Pinto A arbitragem é um meio extrajudicial para a solução de conflitos com suas características próprias, que funciona em uma relação de cooperação com o Poder Judiciário. incompatibilidade A sentença arbitral, no atual sistema processual brasileiro, equipara-se em tudo ao pronunciamento decisório estatal que resolve o litígio... (Cruz e Tucci)

14 Fundamentação da sentença arbitral Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito (...); Art. 32. É nula a sentença arbitral se: I for nula a convenção de arbitragem; II emanou de quem não podia ser árbitro; III não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;

15 Artigo 39 da Lei 9.307/1996 A homologação para o reconhecimento ou a execução da sentença arbitral estrangeira também será denegada se o Superior Tribunal de Justiça constatar que: I - segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por arbitragem; II - a decisão ofende a ordem pública nacional. Aplica-se a sentença arbitral domestica por meio do argumento a fortifori.

16 Ordem Pública Nacional no STJ (I) SEC 9.412/US (rel. Min. Felix Fischer, rel. p/ acordão Min. João Otávio de Noronha, Dje de 30/05/2017: imparcialidade do julgador que decorre de princípio e garantias constitucionais fundamentais matéria de ordem pública não sujeita a preclusão ofensa a matéria de ordem público nacional (...)

17 Ordem Pública Nacional no STJ (II) STJ, DJ , SEC 12143, Rel. Min. Raul Araújo: Sentença estrangeira contestada com base em alegada ofensa à ordem pública, consubstanciada em: a) fundamentação inexistente e negativa de jurisdição, o que acarretaria a violação aos arts. 5º, LV, e 93, IX, da Constituição da República, bem como aos arts. 128, 165 e 458, II, do Código de Processo Civil e ao art. 5º, XXXV, da Constituição da República (...) Não há que se falar em ausência de fundamentação se os argumentos apresentados pela parte foram rejeitados em debates orais no sistema de julgamento norte americano, notadamente quando a sentença expõe exaustivamente as razões de decidir.

18 Ordem Pública Nacional no STJ (III) STJ, DJ , SEC 5692, Rel. Min. Ari Pargendler: ofensa à ordem pública decorrente da falta de fundamentação da sentença arbitral

19 Primeiro resultado A ausência (entendida como falta total ) de fundamentação viola a ordem pública nacional em qualquer sentença arbitral (nacional ou estrangeira).

20 Questões decisivas: Qual a relevância dos precedentes no âmbito da obrigação de fundamentar? Como sabemos se o conteúdo do precedente tem a qualidade de uma norma da ordem pública nacional?

21 Ordem Pública na Arbitragem Cabendo dizer-se que, em regra, fica uma ideia de timidez na sua concretização e, de modo algum, uma de retirar eficácia e sentido próprio à arbitragem. Não é imaginável que se prescinda de uma válvula de segurança para clamorosos erros judiciários, aos quais os árbitros não estão imunes. O standard consagrado para esse efeito e há muito, é a ordem pública. (António Menezes Cordeiro, Tratado da Arbitragem, Comentário à Lei 63/2011 de 14 de Dezembro, Lisboa 2015, Art. 46 Rz. 87; Pierre A. Karrer, Judicial Review of International Awards - up to a point, Local and Transnational Standards, FS Rolf A. Schütze zum 65. Geburtstag, 1999, S auf S. 339)

22 Sentença Estrangeira Contestada No EX (2007/ ) Ementa 1. Nos termos dos arts. 17 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC), 39 da Lei no 9.307/06 e 6o da Resolução no 09/05 do STJ, a homologação para o reconhecimento de sentença estrangeira será denegada se for constatado que a decisão ofende a ordem pública nacional. 2. Consoante entendimento predominante do STJ, a cumulação da correção monetária com a variação cambial ofende a ordem pública nacional (bis in idem).

23 Pré-requisitos para o efeito vinculante dos precedentes: 1) Precedente que concretiza a ordem pública. 2) Sentença arbitral ignora tal precedente nos fundamentos. 3) Alegação do precedente pelas partes (= Cruz e Tucci: precedente invocado pela parte ). Os árbitros não precisam considerar precedentes ex officio.

24 Antítese às teses de Cruz e Tucci e Amaral: 1. O precedente foi explicitamente invocado pelas partes no processo arbitral. 2. O tribunal arbitral não discutiu ou negligenciou totalmente o precedente nos fundamentos da sentença arbitral. A interpretação do precedente ou a diferenciação do caso concreto em relação ao precedente não é recorrível. 3. O conteúdo do precedente refere-se a uma regra ou julgamento de valor, que é tão fundamental para o sistema jurídico brasileiro e para a nossa sociedade a ponto de qualificar o precedente como elemento da ordem pública nacional.

25 Obrigado! Árbitro Advogado Brasileiro (OAB/RJ ) e Alemão peter.sester@unisg.ch