Direitos fundamentais como moralidade democrática Fundamental rights as democratic morality

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1 Direitos fundamentais como moralidade democrática Fundamental rights as democratic morality Edivalda de Andrade Silva * João Paulo Allain Teixeira ** RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo a demonstração de que a concretização do catálogo dos direitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal Brasileira de 1988 só será plenamente exequível a partir da implementação do chamado Estado Democrático e Social de Direito. Toma como ponto de partida o processo de afirmação histórica dos direitos fundamentais, seu reconhecimento e a sua concretização numa conjuntura jurídico-política democrática. O trabalho tem como pano de fundo a evolução histórica das formas de Estado até o advento do Estado de Direito em sua versão democrático-social contemporânea, na perspectiva de uma democracia participativa. O trabalho enxerga o projeto democrático como resultado de um devir histórico, pluralista e aberto, calcada no quotidiano das forças sociais apresentando como traço distintivo os conflitos decorrentes do embate de forças e interesses entre os vários segmentos. PALAVRAS-CHAVE: Direitos Fundamentais; Estado Democrático e Social de Direito; Efetividade dos Direitos Fundamentais. ABSTRACT: This paper aims to demonstrate that the achievement of the catalog of fundamental rights inscribed in the Brazilian Constitution of 1988 will only be fully enforceable after the implementation of the so-called democratic and social state of law. It takes as its starting point the historical process of affirmation of fundamental rights, their recognition and achievement in the legal and democratic politics. The work has the backdrop of the historical evolution of forms of state until the advent of the rule of law in its contemporary socialdemocratic version, within the prospect of a participatory democracy. The paper looks to the democratic project as a result of a historical development, pluralistic and open, grounded in everyday social forces as presenting distinctive conflicts arising from the clash of forces and interests among the various segments. KEYWORDS: Fundamental Rights; Democratic and Social State of Law; Effectiveness of Fundamental Rights. * Graduanda em Direito pela Faculdade de Direito do Recife - Universidade Federal de Pernambuco. ** Professor da Universidade Federal de Pernambuco e da Universidade Católica de Pernambuco

2 1 - A afirmação histórica dos Direitos Fundamentais Apesar de não haver hierarquia de normas no texto constitucional, há valores mais importantes do que outros. E nesta escala de valores, a dignidade está no topo, de modo que em torno dela gravitam os direitos fundamentais. A dignidade da pessoa humana é, pelo art. 1º da Constituição Federal de 1988, considerada um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. A liberdade, por outro lado, constitui, desde sempre, o princípio aglutinador da luta pelos direitos fundamentais, haja vista que a idéia de liberdade em suas diversas manifestações se identificou com a própria noção de direitos do homem. Nesse diapasão, a evolução dos direitos fundamentais, enquanto processo cumulativo e qualitativo, teve o condão de frear a autoridade arbitrária consubstanciada na onipotência do poder absoluto dos reis. Segundo K. Stern, o devir histórico dos direitos fundamentais até o seu reconhecimento nas primeiras Constituições escritas se deu em três etapas: a) uma pré-história, que se estende até o século XVI; b) uma fase intermediária, que corresponde ao período de elaboração da doutrina jusnaturalista e da afirmação dos direitos naturais do homem; c) a fase de constitucionalização, iniciada em 1776, com as sucessivas declarações de direitos dos novos Estados americanos 1. Na fase pré-histórica, os direitos fundamentais dizem respeito aos valores da dignidade da pessoa humana de modo muito abstrato, cujas raízes estão fincadas na filosofia clássica, especialmente na greco-romana (onde se desenvolveu um humanismo racional) e no pensamento cristão de cunho eminentemente teocrático. Tem-se a dimensão do pensamento clássico acerca dos direitos fundamentais na ilustrativa passagem em que Antígona desafia o rei Creonte, na célebre obra de Sófocles: A tua lei não é a lei dos deuses; apenas o capricho ocasional do homem. Não acredito que tua proclamação tenha tal força que possa substituir as leis não escritas dos costumes e os estatutos infalíveis dos deuses. Porque essas não são leis de hoje, nem de ontem, mas de todos os tempos: ninguém sabe quando apareceram 2. Na fase intermediária, o direito natural preconizava que a personalidade humana tinha um valor próprio, inato, consubstanciado na idéia de dignidade do homem, valor este inalienável e incondicionado por ser um atributo essencial humano. Nessa fase, a afirmação dos direitos do homem se funda nas doutrinas jusnaturalistas. É 1 apud SARLET, Ingo. Op. cit., p apud GALINDO. Direitos Fundamentais., p. 35.

3 importe frisar que, segundo Pérez Luño, há duas visões possíveis para a acertada compreensão do fenômeno jusnaturalista, enquanto alicerce dos direitos fundamentais. A primeira o enxerga enquanto ordem universal, ahistórico e heterônomo incompatível com a autonomia e o subjetivismo ético do mundo moderno em que se edificam os direitos fundamentais e humanos. Já a segunda posição sustenta que foi o jusnaturalismo, enquanto ética da razão, o fundamento inspirador do clima liberal e democrático em que surgiram os direitos humanos 3. A posteriori, processa-se uma laicização do direito natural, na medida em que o Iluminismo, de inspiração jusracionalista, atinge o seu apogeu. Hobbes, ad exemplum, creditava ao homem a titularidade de determinados direitos naturais cuja validade se encontra no estado de natureza. Os direitos naturais adquiriram particular importância no plano das teorias contratualistas, calcadas na doutrina do pacto social operando-se, dessa feita, a passagem do status naturalis para o status civilis (implica dizer o abandono do estado de natureza para o ingresso na vida civil, assumindo o indivíduo a condição de cidadão). Pelo contrato social o homem abdica de parte de sua liberdade em prol do bem comum. As revoluções burguesas do século XVIII culminaram com o posterior reconhecimento e positivação dos direitos fundamentais, com base na influência das doutrinas jusnaturalistas. Conforme realça Perez Luño, o processo de elaboração doutrinária dos direitos humanos, da forma em que foram reconhecidos nas primeiras declarações do século XVIII, foi acompanhado, na esfera do direito positivo, de uma progressiva recepção de direitos, liberdades e deveres individuais que podem ser considerados os antecedentes históricos dos direitos fundamentais 4. A Magna Charta Libertatum, datada de 1215, que resultou num pacto firmado entre o Rei João Sem-Terra, os bispos e os barões da Inglaterra é apontada como o principal documento a declinar os direitos civis clássicos (dentre os quais se destacam o habeas corpus, o devido processo legal e o direito de propriedade). Em verdade, garantia alguns privilégios aos nobres feudais permanecendo a esmagadora maioria da população, entretanto, privada dos diretos consagrados no pacto. Ressalte-se que esses privilégios estamentais se referiam basicamente ao direito de liberdade e suas 3 LUÑO, Antônio Henrique Pérez. Op. cit., p. 24 (tradução livre). 4 Op. cit., p. 33.

4 garantias estabelecendo, dessa maneira, os alicerces da futura monarquia constitucional inglesa. Já no século XVIII, a Declaração de Direitos do povo da Virgínia de 1776, é o primeiro documento que opera a transição dos típicos direitos de liberdade nos moldes ingleses para os direitos fundamentais constitucionais. Representa a declaração dos norte-americanos um salto qualitativo em relação às típicas liberdades inglesas, visto que além de incorporar tais direitos lhe dão os caracteres de universalidade e supremacia dos direitos naturais de modo a vincular todos os poderes públicos constitucionalmente estabelecidos. É nessa vereda, que os direitos naturais são positivados na qualidade de direitos fundamentais constitucionais, especialmente consagrados na Constituição dos Estados Unidos da América de 1787, a qual era calcada no princípio democráticorepublicano e na separação dos poderes. A Revolução Francesa, que culminou na derrocada do ancien régime e instauração da ordem liberal burguesa, por seu turno, legou à posteridade a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, datada de Por sua inspiração marcadamente jusnaturalista, essa declaração vem positivar aqueles direitos naturais inalienáveis, invioláveis e imprescritíveis facultados a todos os homens indistintamente. A Declaração francesa possuía, nesse passo, um cunho mais universalista e abstrato (cujos direitos eram atribuídos a todos os homens, daí falar-se em direitos humanos), enquanto a Declaração americana era pragmática, vez estar vinculada aos ideais de independência em relação à metrópole inglesa. Trata-se, pois, a experiência estadunidense de direitos fundamentais por sua positivação na Carta Política. Assim concluiu Paulo Bonavides: Constatou-se então com irrecusável veracidade que as declarações antecedentes de ingleses e americanos podiam talvez ganhar em concretude, mas perdiam espaço de abrangência, porquanto se dirigiam a uma camada social privilegiada (os barões feudais), quando muito a um povo ou a uma sociedade que se libertava politicamente conforme era o caso das antigas colônias americanas, ao passo que a Declaração francesa de 1789 tinha por destinatário o gênero humano. Por isso mesmo, e pelas condições da época, foi a mais abstrata de todas as formulações solenes já feitas acerca da liberdade 5. Ademais, frise-se que a positivação dos direitos fundamentais nas Constituições coincide com a afirmação histórica do Estado de Direito e traduz-se num 5 Op. cit., p. 562.

5 processo cumulativo e qualitativo que se convencionou chamar de gerações ou dimensões sucessivas dos direitos fundamentais, conforme se discorrerá de forma mais pormenorizada no Capítulo que segue. 2 - Dimensões, Conteúdo e Efetividade dos Direitos Fundamentais A expressão direitos fundamentais (droits fondamentaux) foi cunhada na França de 1770, em meio ao movimento político e cultural que culminou na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de Eles foram trasladados para a esfera normativa em gerações ou dimensões distintas, como fruto de um processo cumulativo e qualitativo historicamente erigido, cuja síntese se delineia abaixo: É claro que o mundo antigo, onde prevaleciam as normas da Cidade como bela totalidade, não conhecia os direitos do homem e não concedia prerrogativas ou poderes ao súdito. Em contrapartida, além da Magna Carta de João-sem-Terra em que se delineia, em 1215, a preocupação com o homem e com aquilo a que ele tem direito como homem, os tempos modernos produziram textos significativos na Inglaterra, a Petition of Rights de 1628, o Ato de Hábeas Corpus de 1679 e o Bill of Rights de 1689 e depois, na América, a Declaração de independência de 1776; na França, a Declaração dos direitos do homem e do cidadão de 16 de agosto de 1789, com seu caráter sintético, dá uma figura solene e oficial à idéia dos direitos 6. No decurso do reconhecimento e positivação dos direitos fundamentais nas primeiras Constituições da era moderna, eles sofreram significativas mudanças tanto no que se refere ao seu conteúdo, como à sua titularidade, eficácia e efetivação. Daí falarse em gerações dos direitos fundamentais. Não obstante, convém consignar a seguinte crítica de Ingo Sarlet acerca dessa terminologia: Com efeito, não há como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de complementaridade, e não de alternância, de tal sorte que o uso da expressão gerações pode ensejar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra, razão pela qual há quem prefira o termo dimensões dos direitos fundamentais 7 (sem grifos no original). O termo dimensões dos direitos fundamentais melhor se aplica a essa categoria de direitos (sendo esta a posição aqui perfilhada), vez que realça o seu processo de expansão, cumulação e fortalecimento operado ao longo da história da humanidade por ser uma categoria materialmente aberta e mutável, passível de 6 GOYARD-FABRE, Simone. Op. cit., p Op. cit., p. 45.

6 revitalização e atualização constante, de modo que essa linha ascendente aponta para um espaço sempre aberto a novos avanços, apesar dos factíveis retrocessos. Se hoje esses direitos parecem já pacificados na codificação política, em verdade se moveram em cada país constitucional num processo dinâmico e ascendente, entrecortado não raro de eventuais recuos, conforme a natureza do respectivo modelo de sociedade, mas permitindo visualizar a cada passo uma trajetória que parte com frequência de mero reconhecimento formal para concretizações parciais e progressivas, até ganhar a máxima amplitude nos quadros consensuais de efetivação democrática de poder 8. Ainda segundo Paulo Bonavides, o vocábulo dimensão substitui, com vantagem lógica e qualitativa, o termo geração, caso este último venha a induzir apenas sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes, o que não é verdade 9. Convencionou-se, pois, falar de três principais gerações de direitos fundamentais, em homenagem aos três princípios cardeais legados pela Revolução Francesa, quais sejam, a liberdade (1ª geração), a igualdade (2ª geração) e a fraternidade (3ª geração). Note-se que há na doutrina, um consenso em relação ao conteúdo das três dimensões acima referidas. Não obstante, há quem defenda ainda a existência de uma quarta e até mesmo de uma quinta e sexta gerações de direitos fundamentais 10, os quais não serão aqui pormenorizados dado o dissenso acerca dessas dimensões Os direitos de primeira dimensão: direitos de liberdade Os direitos fundamentais de primeira dimensão foram cunhados pelo pensamento liberal-burguês do século XVIII, a partir da deflagração das revoluções burguesas, e se firmaram como direitos de liberdade inviolável do indivíduo perante o Estado. São os direitos civis e políticos do indivíduo dentre os quais ganha especial destaque o direito à liberdade, à vida, à propriedade e à igualdade perante a lei, elevados ao grau máximo, de forma a convergir para a exacerbação da individualidade do homem face a um Estado de caráter eminentemente abstencionista. Os direitos da primeira geração têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu 8 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p Op. cit., p SARLET, Ingo. Op. cit., p. 45.

7 traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado 11 (sem grifos no original). Os direitos fundamentais de primeira dimensão possuem uma correlação com a democracia burguesa, na qual os direitos são formalmente reconhecidos aos cidadãos. Integram esse rol o conjunto de direitos de participação política (como o direito ao voto, bem como a capacidade eleitoral passiva), como também a liberdades públicas, ad exemplum, a liberdade de expressão, de imprensa, de manifestação, de associação, de reunião, dentre outras. Ao lado dos direitos fundamentais catalogadas nas primeiras Constituições, foram previstas algumas garantias de cunho processual, como o habeas corpus e o devido processo legal, que visam dar efetividade a esses direitos. O caráter antiestatal desses direitos está consubstanciado na nítida separação entre Estado e Sociedade, na medida em que se pretendia limitar o poder estatalista demarcando uma zona de não-intervenção do Estado na esfera da autonomia privada dos indivíduos, daí também se chamarem direitos de defesa. Surge, assim, a possibilidade juridicamente garantida de se fazer o que as leis permitiam. São, em suma, os direitos-liberdades (na expressão de Jean Rivero), que trazem no seu bojo o caráter negativo, na proporção em que dirigidos a uma abstenção do Estado Os direitos de segunda dimensão: direitos de igualdade Os direitos fundamentais de segunda dimensão gravitam em torno do princípio da igualdade e adquiriram uma conotação econômica e social em virtude do impacto da industrialização que agudizou a chamada questão social. Operou-se, assim, uma mudança política e filosófica no pensamento dominante do Estado de Direito clássico de feição burguesa, dada a influência da ideologia socializante que triunfava no século XIX de cunho antiliberal. Ao Estado passou a ser atribuído um papel interventivo e promocional na consecução da justiça social, já que a consagração formal dos direitos-liberdades não foi acompanhada pelo seu gozo efetivo. São esses direitos de segunda dimensão também chamados de direitos-créditos, ou direitos promocionais, vez que correspondem à dívida que o Estado deve saldar para com os seus cidadãos, individuais 11 BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p

8 e também coletivos. Cabe aqui transcrever a crítica de Simone Goyard-Fabre acerca da distorção dos termos supramencionados: Do ponto de vista da teoria do direito, a dicotomia tantas vezes repetida entre direitosliberdades e direitos-créditos é muito frágil, pois, já que todo direito só obtem seu ser jurídico das normas legislativas que o produzem Rousseau dizia nesse sentido que todos os direitos são fixados por lei (Le contrat social, II, VI), ele faz necessariamente do sujeito de direito o credor do Estado legislador 12 (sem grifos no original). Nessa perspectiva, um direito, na juridicidade de seu conceito, é sempre um direito de crédito, de forma que, data máxima vênia, tecnicamente não se pode inferir que os direitos fundamentais de primeira dimensão possuam um status negativus, segundo a tradicional classificação de Jellinek. Essa categoria de direitos fundamentais, de cunho social, outorgou ao indivíduo os direitos às prestações sociais estatais, como tipos mínimos de renda, assistência social, alimentação, saúde, educação, trabalho, etc., revelando uma transição das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas. Concomitantemente, instala-se o chamado Estado Providência (para os franceses) ou Estado do Bem-Estar Social (para os norte-americanos). Multiplicam-se, sobremodo, as reivindicações sociais, de sorte que o direito se pluralizou em direitos. Aqui se defende, portanto, a igualdade material, pois a igualdade formal já fora consagrada pelos direitos de primeira dimensão. Compete, em suma, ao Estado reduzir as desigualdades existentes entre os seus cidadãos. Por essa razão constata-se que:... ao longo da evolução do espírito democrático, os Estados modernos compreenderam que o valor dos direitos do homem decorre antes de sua eficácia que de sua idealidade e que o importante é transformar seu dever-ser num dever-fazer aplicado e obedecido. Mas o preço a pagar por essa transformação é pesado: o Estado-Providência transforma-se numa sociedade que prevê seguridade e é regido pelo direito da necessidade 13. Apesar de terem sido os direitos sociais objeto de especulações políticas e filosóficas de cunho ideológico foram, na segunda década do século XX, solenemente consagrados nas Constituições marxistas, na Constituição Mexicana (1917) e Constituição de Weimar (1919), sendo estas duas consideradas as constituições inauguradoras do Estado Social no mundo ocidental. O modelo do État Providence exige a ação interventiva estatal, o qual possui uma função instrumental de garantir ao cidadão o seu bem-estar, não como caridade, mas como direito político. O Estado passa a ser, portanto, o afiançador da qualidade de vida do seu povo. 12 Op. cit., p GOYARD-FABRE, Simone. Ibidem, p. 291.

9 Conforme acentua Paulo Bonavides, os direitos fundamentais de segunda dimensão passaram por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram eficácia duvidosa segundo ele, em virtude de sua própria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestações materiais nem sempre resgatáveis por exigüidade, carência ou limitação essencial de meios e recursos 14. Dado o questionamento acerca da juridicidade dessas normas sociais, elas foram remetidas à esfera programática, ou seja, sua aplicabilidade não se dava de forma imediata, vez que não lhes foram consagradas as mesmas garantias processuais típicas dos direitos de liberdade, o que culminou na falta de concretização refletida numa crise de observância e execução dos direitos fundamentais de segunda dimensão. A aplicabilidade dessa categoria de normas era apenas mediata (o que doutrinariamente se convencionou chamar de normas de eficácia limitada), de sorte que só eram exeqüíveis através de regulamentação emanada pelo legislador ordinário Os direitos de terceira dimensão: direitos de fraternidade e solidariedade Os direitos fundamentais de terceira dimensão, por seu turno, são aqueles ligados à fraternidade e à solidariedade que trazem como nota distintiva o fato de sua titularidade recair sobre o gênero humano e não apenas no indivíduo e na coletividade de um determinado Estado. Assim discorre Paulo Bonavides: Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos de terceira geração tendem a cristalizar-se no fim do século XX enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Têm primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta 15. A exigência de solidariedade deve ser levada em consideração pelos Estados membros da comunidade internacional, motivo pelo qual diz-se que sua titularidade é coletiva ou difusa. São, portanto, direitos transindividuais, na medida em que alguns deles são direitos coletivos e outros são difusos, de sorte que por sua titularidade coletiva muitas vezes se torna ela indefinida e indeterminável. 14 Op. cit., p Ibidem, p. 569.

10 Dentre os direitos fundamentais de terceira dimensão, pode-se mencionar, num rol de numerus apertus (posto que outros poderão ser aí incluídos): o direito ao desenvolvimento ou progresso; o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado; o direito à autodeterminação dos povos; o direito de comunicação; o direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito à paz. Frise-se que alguns dos direitos supramencionados estão previstos no art. 4º da Constituição Federal Brasileira de 1988, que versa sobre os princípios que regem as relações internacionais do Brasil. Não obstante, essa complexificação dos direitos fundamentais em função de sua construção e reconstrução histórica, trazemos à baila a seguinte crítica de Ingo Sarlet em relação à terceira dimensão dos direitos fundamentais: Com efeito, cuida-se, no mais das vezes, da reivindicação de novas liberdades fundamentais, cujo reconhecimento se impõe em face dos impactos da sociedade industrial e técnica deste final de século [refere-se o autor ao século XX]. Na sua essência e pela sua estrutura jurídica de direitos de cunho excludente e negativo, atuando como direitos de caráter preponderantemente defensivo, poderiam enquadrar-se, na verdade, na categorial dos direitos de primeira dimensão, evidenciando assim a permanente atualidade dos direitos de liberdade, ainda que com nova roupagem e adaptados às exigências do homem contemporâneo 16 (sem grifos no original). A efetivação dos direitos de solidariedade e fraternidade, dada a sua diversificação e complexidade, reclama novas técnicas de garantia e proteção exigindo, por vezes, esforços e responsabilidades em escala planetária. Nessa medida, o princípio da solidariedade se exprime de três maneiras: 1. O dever de todo Estado particular de levar em conta, nos seus atos, os interesses de outros Estados (ou de seus súditos); 2. Ajuda recíproca (bilateral ou multilateral), de caráter financeiro ou de outra natureza, para a superação das dificuldades econômicas (inclusive com auxílio aos países subdesenvolvidos e estabelecimento de preferências de comércio em favor desses países, a fim de liquidar deficits); 3. Uma coordenação sistemática de política econômica 17. Não se pode desconsiderar o fato de que os direitos fundamentais de terceira dimensão decorrem, inexoravelmente, da consciência de um mundo dividido entre nações desenvolvidas e subdesenvolvidas ou em fase de precário desenvolvimento, o que lhes garante maior ou menor efetividade. 16 Op. cit., p apud. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. p. 570.

11 Por outro lado, não se pode impingir aos direitos fundamentais de terceira dimensão a qualidade de norma programática (mesmo porque os constitucionalistas contemporâneos têm refutado a existência de normas programáticas no sentido tradicional, como programas de realização futura, exortações morais ou ainda apelos ao legislador infraconstitucional). Para Gomes Canotilho, hodiernamente, as normas programáticas detêm um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos demais preceitos constitucionais 18. Ainda no que tange às novas garantias inerentes à efetivação dos direitos de terceira dimensão, veja-se o exemplo do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (conforme previsto no art. 225 da CF/88), que mesmo tendo a sua titularidade indeterminada por se tratar de um direito difuso, ele se coloca como um direito subjetivo de aplicação imediata. Para isso, esse direito possui instrumentos próprios para a persecução em juízo como a ação popular (Lei nº 4.717/1965) e a ação civil pública (Lei nº 7.347/1985) Os direitos de quarta dimensão: direito ao pluralismo Os chamados direitos fundamentais de quarta dimensão geram uma certa polêmica na doutrina, haja vista não haver consenso sobre a sua existência em relação às três dimensões anteriores. Acerca dessa matéria, assim se posiciona Ingo Sarlet:... na sua essência, todas as demandas na esfera dos direitos fundamentais gravita, direta ou indiretamente, em torno dos tradicionais e perenes valores da vida, liberdade, igualdade e fraternidade (solidariedade), tendo, na sua base, o princípio maior da dignidade da pessoa 19. Os direitos de quarta dimensão geralmente, não estão associados a nenhum valor específico. Contudo, trazem no seu cerne os direitos ligados ao valor pluralidade. Segundo Paulo Bonavides, o fator histórico que deu origem aos direitos de quarta dimensão foi a globalização política responsável pela introdução desses direitos no plano jurídico, cujo resultado foi a globalização dos direitos fundamentais. Ele aponta três direitos como sendo de quarta dimensão portanto, vinculados ao elemento pluralidade, quais sejam, o direito à democracia (que será analisado com mais vagar em Capítulo próprio), o direito à informação e o direito ao pluralismo. 18 apud GALINDO, Bruno. Op. cit., p Op. cit., p. 50.

12 Essa dimensão inaugura uma nova fase no reconhecimento dos direitos fundamentais, na medida em que trata de questões sensíveis como a manipulação genética e a mudança de sexo, a título de exemplo, dentre tantas outras matérias controversas na atualidade. Com efeito, tomando por base a sua titularidade, os direitos fundamentais da primeira dimensão pertencem ao indivíduo; os da segunda ao grupo social; os da terceira à comunidade e os da quarta ao gênero humano, porque depende de uma soma de esforços no âmbito da comunidade internacional para a sua efetivação como é, ad exemplum, o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Ressalte-se que esses direitos de quarta dimensão (direito à democracia, ao pluralismo e à informação), encontram-se consagrados no Preâmbulo, no Título I (Dos Princípios Fundamentais) e no Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais) da Constituição Federal de Deveras, da efetivação dos direitos fundamentais de quarta dimensão depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade. Essa nova universalidade dos direitos fundamentais coloca-os, desde o princípio, num grau mais alto de juridicidade, positividade, eficácia e concretude. Ademais, essa novel universalidade não exclui os direitos da liberdade, mas primeiro os fortalece com as expectativas e os pressupostos de melhor realizá-los mediante a efetiva concretização dos direitos da igualdade e da fraternidade. Por esse motivo, Paulo Bonavides é taxativo quando sustenta que os direitos da segunda, da terceira e da quarta gerações não se interpretam, concretizam-se 20. Cabe destacar que a divisão dos direitos fundamentais em sucessivas dimensões ou gerações parte do pressuposto de que o seu reconhecimento se consubstancia num processo essencialmente dinâmico e dialético, marcado por avanços, retrocessos e contradições, o que pontua a dimensão histórica e relativa dos direitos fundamentais de inspiração inicialmente jusnaturalista, como dito alhures. Por esse motivo, assiste razão a Norberto Bobbio quando sustenta não haver um fundamento absoluto dos direitos fundamentais. Em verdade, o fundamento dessa categoria de direitos é de cunho histórico, filosófico, sociológico, político, jurídico-positivo e, até mesmo, econômico BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p SARLET, Ingo. Op. cit., p. 52.

13 3 Direitos Fundamentais e Democracia A partir da análise das estruturas subjacentes ao Estado Democrático e Social de Direito, ressai que a pessoa humana é o perene fundamento da democracia e que a concretização do catálogo dos direitos fundamentais em todas as suas dimensões vazados na Carta Magna depende da conjugação equânime dos elementos liberdade, igualdade e justiça social, os quais não podem ser apartados sob pena de se instalar os regimes autoritários. A clássica teoria que explica o nascimento dos direitos fundamentais na época das grandes revoluções burguesas do século XVIII estava embasada no critério econômico, dada a necessidade de justificar e defender o direito de propriedade do homem burguês. Dessa forma, pode-se inferir que há uma conexão entre a nova ética individualista e a gênese do capitalismo moderno. O processo de reconhecimento, defesa e promoção dos direitos fundamentais comprovou que eles não podem se resumir a puras formas positivadas carentes de conteúdo, mesmo se plasmadas na Constituição. Há um aspecto sociológico ínsito à positivação dos direitos fundamentais, em virtude das condições econômico-sociais que permitem o efetivo disfrute desses direitos, posto não serem ideais intemporais, tampouco fórmulas retóricas, senão o produto de exigências sociais do homem histórico. A prática dos direitos fundamentais não se deve buscar exclusivamente na Constituição, senão também nas relações de poder que servem de suporte e que obedecem a determinadas condições sociais, econômicas e culturais. Assim, o problema básico dos direitos fundamentais não é tanto o de justificá-los, mas sim de protegê-los através das garantias. Cabe destacar que toda norma de direito positivo realmente existente necessita dos instrumentos que os garanta, de tal sorte que o Poder Judiciário exerce importante papel na seara da concretização dos direitos fundamentais, na medida em que precisa dar respostas efetivas quando o seu titular demandar em juízo a proteção do direito violado. Nesse passo, se um direito fundamental não puder ser alegado, pretendendo sua proteção, pode-se dizer que ele sequer existe.

14 Conclui-se assim que as ideias afetas aos direitos fundamentais, bem como à soberania popular (que é a gênese do próprio pacto constituinte), determinam e condicionam, sobremodo, a auto-evidência normativa do Estado Democrático e Social de Direito, vez que esses direitos integram um sistema axiológico que atua como fundamento material de todo o ordenamento jurídico. Nessa perspectiva, os direitos fundamentais como resultado da personalização e positivação constitucional de determinados valores básicos (que denotam o seu conteúdo axiológico), integram, ao lado dos princípios estruturais e organizacionais (a assim denominada parte orgânica ou organizatória da Constituição), o núcleo substancial da ordem normativa, revelando que mesmo num Estado constitucional democrático se tornam necessárias certas vinculações de cunho material para fazer frente aos espectros da ditadura e do totalitarismo. Nota-se que os paradigmas do Estado Liberal (com ênfase ao princípio da liberdade) e do Estado Social (sob a égide do princípio da igualdade) são redutores da complexidade da relação entre o público (Estado) e o privado (indivíduo), e funcionam como os dois lados de uma mesma moeda, precisamente por enxergarem tais esferas sempre em conflito e por eliminarem uma das dimensões em favor da outra. Com efeito, no paradigma do Estado Democrático e Social de Direito surge uma pluralidade de esforços no sentido de resgatar a força integradora do Direito, enfraquecida nos paradigmas que lhe são anteriores. Dessa visão estreita, resulta o engano daqueles dois paradigmas, pois um sacrificava a esfera pública em favor da esfera privada (Estado Liberal), enquanto o outro promovia o inverso (Estado Social). Já o paradigma do Estado Democrático e Social de Direito confere maior relevo às conquistas auferidas pelos dois modelos anteriores somada a uma configuração discursiva do jogo democrático e da cidadania, a partir do aspecto formal e processual, o qual adquire novamente uma relevância superlativa, na proporção em que não mais entendido como mera garantia da esfera egoísta burguesa, mas como elemento essencial do fato democrático. Assim, constatadas discursivamente as insuficiências e vicissitudes do Estado Liberal marcado pelo exacerbado individualismo, e do Estado Social de Direito (no qual o valor liberdade era demasiado abstrato, vago, subjetivo, genérico, programático e utópico), a democracia contemporânea conheceu uma nova teorização atinente aos seus vínculos com a liberdade, os quais se tornaram objetivos, concretos,

15 positivos, pragmáticos e reais na esfera do Estado Democrático e Social de Direito. Ademais, a Constituição Federal de 1988 preceitua que o Brasil é um Estado Democrático de Direito, expressão em que adequadamente o democrático qualifica o Estado, o que irradia os valores da democracia sobre todos os elementos constitutivos do Estado, como também sobre o ordenamento jurídico. Em suma, a concretude dos direitos fundamentais na esfera do Estado Democrático e Social de Direito depende da efetivação dessas normas que devem ser aplicadas de forma imediata Na seara da efetivação dos direitos fundamentais fazemos, portanto, coro com Ihering para quem: O direito concreto não só recebe vida e energia do direito abstrato, mas também a ele as devolve. A essência do direito consiste na sua realização prática. Uma norma jurídica que nunca tenha alcançado essa realização, ou que a tenha perdido, já não faz jus a esse nome 22. Apesar de ser uma constante invenção e daí, inacabada e sempre reinventada, a democracia tem impingido à história da humanidade a sua marcha irresistível, como sustentava Tocqueville. Prova disso são as mudanças conjunturais pelas quais está passando o mundo árabe, onde a população tem exigido a saída dos governos autoritários que detem o poder por décadas, invocando-se o direito ao sufrágio para a escolha de governos democraticamente eleitos pelo povo. Apesar de a democracia ser um conceito fluido e impreciso sendo, pois, um modelo de regime político e um fato eminentemente social que exige uma organização jurídicoconstitucional (cuja mais acabada aplicação se encontra no seio do Estado Democrático e Social de Direito), cada vez mais se impõe a conclusão de que ela é o tipo de governo mais adequado. É a democracia a melhor forma de governo e de organização da sociedade por legitimar o conflito, por abarcar a pluralidade de idéias e opiniões, por acomodar as crescentes demandas populares e por oportunizar a criação de espaços de participação e decisão coletiva, de forma que, têm as minorias a garantia de que poderão vir a ser a maioria, consoante as regras do jogo por todos conhecidas e aplicadas. Portanto, não assiste razão a Platão para quem a democracia é apenas possível num mundo de deuses dada a perfeição de seus princípios. Ela é uma criação humana, e como tal 22 IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. Trad. Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2001, p. 58.

16 sempre estará sujeita às imperfeições humanas, mas sempre aberta às reinvenções em função do seu caráter dinâmico e dialético. Por derradeiro, compete frisar que a temática acerca do Estado Democrático e Social de Direito como condição de possibilidade para a efetivação dos direitos fundamentais vazados na Constituição Federal Brasileira de 1988, traz no seu bojo uma discussão atual, vez que as crescentes demandas sociais exigem do Estado respostas efetivas. Ademais, a organização da sociedade em prol da liberdade-autonomia e liberdade-participação se mostra mais equânime sob o pálio de uma democracia participativa (real e não meramente formal). Tais aspectos são significativamente importantes para a melhor compreensão das novas temáticas trazidas à seara do Direito Constitucional, bem como da Ciência Política. REFERÊNCIAS BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 14ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, GALINDO, Bruno. Direitos Fundamentais: análise de sua concretização constitucional. Curitiba: Juruá, GOYARD-FABRE, Simone. O que é democracia? Genealogia filosófica de uma grande aventura humana. Trad. Claudia Berliner. São Paulo: Martins Fontes, IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. Trad. Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, LUÑO, Antônio Henrique Pérez. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Contitucion. 8ª ed. Madrid: Tecnos, 2003.

17 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10ª ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.