O Brasil e os Tribunais Internacionais: entre o direito interno e o direito internacional

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1 Minicurso de extensão O Brasil e os Tribunais Internacionais: entre o direito interno e o direito internacional Realização: Grupo de pesquisa Crítica & Direito Internacional

2 O Brasil e os tribunais internacionais: entre o direito interno e o direito internacional Desafios para o cumprimento do Estatuto de Roma pelo Brasil

3 Conferência de Roma: 15/6/1998. Assinatura: fevereiro de 2002 Depósito do instrumento de ratificação: 20/6/2002 Promulgação: Decreto nº 4.388, de 25/9/2002. EC 45/2004: art. 5º, 4º da CR/88: 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

4 Garantias fundamentais Clásulas Pétreas Relevância do tema Estatuto de Roma Ordenamento Jurídico Brasileiro * O ETPI não admite reservas

5 THE PROSECUTOR v. OMAR HASSAN AHMAD AL BASHIR ("OMAR AL BASHIR ) Acusações Cinco acusações de crimes contra a humanidade: homicídio - art 7 (1)(a); extermínio - art 7 (1)(b); transferência forçada - art 7 (1)(d); tortura - art 7 (1)(f); e agressão sexual - art 7 (1)(g); Duas acusações de crimes de guerra: dirigir intencionalmente ataques à população civil em geral ou civis que não participem diretamente nas hostilidades art 8(2)(e)(i); e pilhagem art 8(2)(e)(v). Três acusações de genocídio: genocídio por homicídio art 6 (a); genocídio por ofensas graves à integridade física e mental art 6 (b); e genocídio por sujeição intencional do grupo visado a condições de vida com vista a provocar sua destruição física art 6 (c).

6 PET 4625 EMENTA: PEDIDO DE DETENÇÃO DE CHEFE DE ESTADO ESTRANGEIRO E DE SUA ULTERIOR ENTREGA AO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL DISTINÇÃO ENTRE OS INSTITUTOS DA ENTREGA ( SURRENDER ) E DA EXTRADIÇÃO. CONTROVÉRSIAS JURÍDICAS EM TORNO DA COMPATIBILIDADE DE DETERMINADAS CLÁUSULAS DO ESTATUTO DE ROMA EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O 4º DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO CLÁUSULA CONSTITUCIONAL ABERTA DESTINADA A LEGITIMAR, INTEGRALMENTE, O ESTATUTO DE ROMA? ALTA RELEVÂNCIA JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DE DIVERSAS QUESTÕES SUSCITADAS PELA APLICAÇÃO DOMÉSTICA DO ESTATUTO DE ROMA.

7 Questões suscitadas 1. Prisão Perpétua; 2. Princípio da Legalidade; 3. Exceção à Coisa Julgada; 4. Imprescritibilidade dos crimes previstos no Estatuto de Roma; 5. Imunidades; 6. Entrega de nacionais; 7. Anistia.

8 Os desafios ( incompatibilidades ) 1) Pena de caráter perpétuo Estatuto de Roma - Art. 77 (b) do ETPI: (...) se o elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado o justificarem Brasil Art. 5º, XLVII, a, da CR/88: XLVII - Não haverá penas: (a) de caráter perpétuo Art. 75, 1º, do CP: máx. 30 anos.

9 Argumentos contrários: a) A vedação da pena de prisão perpétua é cláusula pétrea b) Impossibilidade de delegação de poderes que não possui c) Ressocialização do apenado d)...

10 d) Ideais estabelecidos no Estatuto (proteção dos direitos humanos) (...) essa proteção não deve ser adstrita às vítimas de crimes, alcançando indistintamente todas as pessoas humanas, inclusive, e com maior razão, os indivíduos a serem submetidos a seu julgamento. (Márcio André de Almeida, 2008, p. 47) Expoentes (corrente contrária): Cezar Roberto Bitencourt; Luiz Vicente Cernicchiaro; Luiz Benito Viggiano Luisi; Fábio Victor de Aguiar Menezes; Ana Lúcia Sabadell e Dimitri Dimoulis.

11 Argumentos favoráveis: a)vedação dirigida exclusivamente ao direito interno Se somos benevolentes com nossos delinquentes, isso só se diz bem com os sentimentos dos brasileiros. Não podemos impor o mesmo tipo de benevolência aos países estrangeiros. A proibição constitucional da pena de caráter perpétuo restringe apenas o legislador interno brasileiro. Não constrange nem legisladores estrangeiros, nem aqueles que labutam na edificação do sistema jurídico internacional. (CACHAPUZ DE MEDEIROS, 2000, p. 15) b) Não significa permitir a pena de caráter perpétuo no Brasil

12 c) Possibilidade de aplicação das penas previstas no direito interno (art. 80 do ETPI) Art Nada no presente Capítulo prejudicará a aplicação, pelos Estados, das penas previstas nos respectivos direitos internos, ou a aplicação da legislação de Estados que não preveja as penas referidas neste capítulo.

13 d) Possibilidade de revisão Artigo 110 Reexame pelo Tribunal da Questão de Redução de Pena. (...) 3. Quando a pessoa já tiver cumprido dois terços da pena, ou 25 anos de prisão em caso de pena de prisão perpétua, o Tribunal reexaminará a pena para determinar se haverá lugar a sua redução. Tal reexame só será efetuado transcorrido o período acima referido. (...) 5. Se, no reexame inicial a que se refere o parágrafo 3º, o Tribunal considerar não haver motivo para redução da pena, ele reexaminará subsequentemente a questão da redução da pena com a periodicidade e nos termos previstos no Regulamento Processual.

14 e) Admissibilidade (excepcional) da pena de morte no Brasil -CR/88: guerra declarada (art. 5º, XLVII, a) - CPM: admite a pena de morte (art. 55) para alguns crimes. Expoentes (corrente favorável): Sylvia Helena de Figueiredo Steiner (2003), Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros (2000), Renata de Lima Mantovani e Marina Martins da Costa Brina (2006).

15 A pena de caráter perpétuo na visão do STF Art. 91, III, do Estatuto do Estrangeiro (Lei n.º 6.815/80) Compromisso do Estado requerente de comutar em pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte, ressalvados, quando à última, os casos em que a lei brasileira permitir a sua aplicação. Discussão: comutação da pena é requisito? Evolução jurisprudencial:

16 Evolução jurisprudencial (STF) I - (1985) Pena de prisão perpétua prescinde da comutação - Ext. 426 Ministro Sidney Sanches: (i) a comutação deveria ser exigida apenas no caso de pena corporal ou pena de morte e (ii) o 11 do art. 153 da Constituição Federal (de 1967), a meu ver, visou impedir apenas a imposição das penas ali previstas (inclusive a perpétua) para os que aqui tenham que ser julgados. Não há de ser pretendido fora do país.

17 Evolução jurisprudencial (STF) II - (1991) Pena de prisão perpétua prescinde da comutação (reiteração do entendimento anterior) - Ext. 507 (CR/88) Ministro Marco Aurélio e Ministro Ilmar Galvão: não há na legislação em vigor qualquer preceito que autorize o deferimento de pedido de extradição com cláusula restritiva, como que a se transportar, para o direito do Estado requerente, um preceito da nossa ordem jurídica.

18 Evolução jurisprudencial (STF) III - (2004) Pena de prisão perpétua e pena de morte comutação da pena - máximo 30 anos (alteração do entendimento) - Ext. 855 Min. Celso de Mello [...]que os pedidos extradicionais considerado o que dispõe o art. 5º, XLVII, b da Constituição da República, que veda as sanções penais de caráter perpétuo estão necessariamente sujeitos à autoridade hierárquico normativa da Lei Fundamental brasileira. No mesmo sentido: Ext 1250, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe de 24/9/2012; Ext 1188, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe de 28/11/2011. Ext 1151, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 19/5/2011.

19 Qual é, afinal, o entendimento do STF? O STF considera inconstitucional a pena de prisão perpétua estatutária (art. 77, 1, b, do ETPI)? (Extradição Entrega)

20 Os desafios ( incompatibilidades ) 2) Princípio da legalidade Estatuto de Roma a) Art. 22 (3) do ETPI A tipificação de uma conduta como crime sob a ótica do direito internacional não será limitada pelas regras do Estatuto b) Ausência de cominação individualizada das penas (indeterminação da pena?) c) Aplicação imediata Brasil a) Art. 5º, XXXIV, da CF/88 Costumes como fonte? b) Individualização das penas Ex.: Art. 121 c) Necessidade (ou não) de tipificação dos crimes previstos no ETPI

21 PL nº 4038/2008 (apensado ao PL 301/2007) Justificativas: ( ) a revisão e adaptação da legislação brasileira nessa matéria não é uma condição de vigência do Estatuto de Roma no Brasil ou do decreto que o publicou, ao contrário do que por vezes se tem propalado, e sim uma medida a ser adotada no interesse do próprio país, de eliminar lacunas que poderiam atrair a jurisdição do TPI para questões que podem e devem ser julgadas por nossos juízes e tribunais. (Alessandra Lorandi, 2007, p )

22 Os desafios ( incompatibilidades ) 3) Exceção à coisa julgada Estatuto de Roma Art. 20, (3), (a) (b): Exceções ao ne bis idem Brasil Art. 5º, XXXVI, da CR/88 Arts. 621 a 631 do CPP

23 Exceções ao ne bis in idem: Art. 20 (3), (a) (b), do ETPI Quando o primeiro processo: - tenha visado excluir a responsabilidade penal por crimes da competência do TPI - não tenha sido conduzido de forma independente e imparcial - tenha sido conduzido de uma maneira incompatível com a intenção de submeter a pessoa à ação da justiça

24 O que faz coisa julgada? Decisão regular X Decisão com vício insanável (...) é um simulacro de processo, incapaz de gerar uma sentença válida, em razão da inobservância dos princípios do juiz natural (entendido como juiz imparcial) e do devido processo legal (Adriano Japiassú, 2009). O claro propósito de subtrair o acusado do julgamento justo, limitando-se a realizar simulacro de processo, permite que se considere como juridicamente inexistente a coisa julgada formada anteriormente (Maria Thereza de Assis Moura, 2006).

25 É revisão contra o réu? - Jurisdições distintas: Não há condição de hierarquia entre o TPI e o STF, pois inexiste relação jurídica entre a decisão interna e a decisão internacional (Alexandre Salim, 2007) - Legislação ordinária (arts. 621 a 631 do CPP)

26 Os desafios ( incompatibilidades ) 4)Imprescritibilidade dos Crimes Estatuto de Roma Brasil Art. 29: Art. 5º, XLII e XLIV, da CR/88 Os crimes da competência do Tribunal não prescrevem São imprescritíveis os crimes: racismo (XLII) os relativos à ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (XLIV)

27 Argumentos: - Possibilidade de ampliação do rol do art. 5º - STF. RE , Moreira Alves, DJ (art. 366 do CPP): A Constituição Federal se limita, no art. 5º, XLII e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidência material das regras da prescrição, sem proibir, em tese, que a legislação ordinária criasse outras hipóteses. - O reconhecimento da imprescritibilidade dos crimes contra humanidade como norma costumeira internacional (Convenção sobre a imprescritibilidade dos crimes de guerra e dos crimes de lesa-humanidade)

28 Os desafios ( incompatibilidades) 5) Imunidades Art. 27 Estatuto de Roma 1. O presente Estatuto será aplicável de forma igual a todas as pessoas sem distinção alguma baseada na qualidade oficial. [...] 2. As imunidades ou normas de procedimento especiais decorrentes da qualidade oficial de uma pessoa; nos termos do direito interno ou do direito internacional, não deverão obstar a que o Tribunal exerça a sua jurisdição sobre essa pessoa.

29 Noção de Soberania Soberania doméstica: referente à organização interna do Estado. Soberania legal internacional: referente ao reconhecimento do Estado como um igual na esfera internacional. Imunidade entre Estados Imunidade perante uma Corte Internacional. KRASNER (1999)

30 Quem, em geral, comete os crimes de competência do TPI? Qual o objetivo do princípio da soberania e das imunidades? PREVALÊNCIA DOS VALORES HUMANOS

31 Imunidade Parlamentar Art. 25 Estatuto de Roma 3. Nos termos do presente Estatuto, será considerado criminalmente responsável e poderá ser punido pela prática de um crime da competência do Tribunal quem: e) No caso de crime de genocídio, incitar, direta e publicamente, à sua prática; Art. 53 Constituição Federal Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

32 Os desafios ( incompatibilidades) 6) Entrega de Nacionais Art. 5º - Constituição Federal LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

33 Entrega (surrender) x Extradição Art. 102 Estatuto de Roma Para os fins do presente Estatuto: a) Por "entrega", entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal nos termos do presente Estatuto. b) Por "extradição", entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado conforme previsto em um tratado, em uma convenção ou no direito interno.

34 Argumentos Extradição Entrega Não há transferência para um tribunal estrangeiro, e sim para um tribunal do qual o Brasil é membro. CONCLUSÃO