Garantias: Aspectos Práticos 01/11/2017

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1 Garantias: Aspectos Práticos 01/11/2017

2 Conceito e Modalidades Conceito Garantias são mecanismos que visam assegurar o cumprimento de obrigações assumidas pelo garantidor ou terceiro Modalidades Há três modalidades de garantias: Garantias pessoais ou fidejussórias - fiança e aval Garantias reais clássicas - penhor, hipoteca e anticrese Garantias fiduciárias - alienação e cessão fiduciária 2

3 Utilização Prática das Modalidades de Garantia Operação Garantias Fidejussórias Garantias Reais Clássicas Garantia Fiduciária - Código Civil (Bens Infungíveis) Garantia Fiduciária (Bens Imóveis) Garantia Fiduciária Mercado Financeiro e de Capitais (Bens Infungíveis e Fungíveis) Operações Bancárias (CCB, CPR, NCE, empréstimo direto, etc.) Emissões de valores mobiliários no mercado de capitais (Debêntures, Notas Promissórias, etc.) Contratos com Clientes e Fornecedores Compra e Venda de Ações N/A N/A 3

4 Análise Prévia Identificar ativos da Companhia que não estejam onerados Auditoria Legal: verificar eventuais restrições existentes em outros contratos financeiros da Companhia. Exemplos de cláusulas: Equiparação de garantia (most favoured nation) Condição pari passu Vedação à oneração e/ou venda de ativos ex.: Contratos com BNDES Atendimento a covenants financeiros Outros Aspectos Legais e Regulatórios: Necessidade de aprovação exigidas por lei e órgãos reguladores Analisar procedimentos e custos envolvidos para constituição das garantias registros, notificações, etc. RTD: Registro no domicilio das partes Principal Objetivo: identificar necessidade de obtenção de aprovação prévia (waiver) 4

5 Negociando o Contrato Definição do Objeto da Garantia Inserir definição correta e detalhada do bem ou direito a ser onerado Evitar cláusulas genéricas ou excessivamente abrangentes Por este instrumento particular de cessão fiduciária de títulos e direitos creditórios, em garantia de todas as obrigações garantidas e em seus eventuais aditivos ou prorrogações, quer sejam obrigações principais ou acessórias, inclusive moratórias, presentes ou futuras, assumidas ou que venham a ser assumidas pela devedora à cedente fiduciária, em caráter irrevogável e irretratável, cede e transfere ao credor fiduciário, em caráter irrevogável e irretratável, em cessão fiduciária em garantia, nos termos do artigo 66-B da Lei 4.728/65 com a nova redação dada pelo artigo 55 da Lei /04, do Decreto Lei nº 911/69 de e posteriores a alterações, a propriedade fiduciária, o domínio resolúvel e a posse indireta de todos os títulos e/ou direitos creditórios decorrentes da venda de produtos pela cedente fiduciária 5

6 Negociando o Contrato Restrições Contratuais Vedações à oneração em 2º grau ou criação de garantias sob condição suspensiva dos bens dados em garantia real Restrições à venda ou oneração de outros ativos da Companhia Obrigações de trânsito de recebíveis não cedidos em conta vinculada. Idealmente, a Companhia deve controlar os recursos até que ocorra o vencimento antecipado da dívida 6

7 Negociando o Contrato Obrigações Usuais Preservar e conservar as garantias às suas expensas Defender a garantia se houver ameaça à posse Reforço das garantias prestadas hipóteses legais ou contratuais. Problemática: depreciação natural do ativo. Há obrigação de reforçar? Em caso de garantia sobre equipamentos e bens corpóreos, discussão sobre obrigatoriedade de contratação de seguros e cessão fiduciária ou endosso da apólice aos credores. Prever regras para utilização do prêmio Prazo para envio e comprovação de recebimento de notificações a devedores Prazos para registro da garantia nos cartórios competentes Substituição dos bens onerados preocupação com prazos e formalização e custos envolvidos 7

8 Negociando o Contrato Declarações Inexistência de ônus, gravames ou restrições sobre os bens ou direitos dados em garantia Bens ou direitos onerados são válidos, existentes, verdadeiros e exigíveis Existência de aprovações e poderes societários, de órgãos reguladores e de terceiros para concessão e constituição da garantia Titularidade dos bens ou direitos onerados No violation - Inexistência de violação e/ou conflito com estatuto e contratos celebrados pela Companhia Ausência de processos administrativos ou judiciais que possam afetar os bens ou direitos dados em garantia 8

9 Negociando o Contrato Outras Disposições Relevantes Definir o escopo e prazos das procurações, quando outorgadas, bem como as regras para substabelecimento de poderes Eficácia da procuração para excussão da garantia deve ser a partir do default Verificar poderes dos outorgantes e disposições no contrato/estatuto social sobre a outorga de procurações Incluir disposições sobre liberação de garantia. Possibilidade de liberação parcial de garantia. Prever instrumentos de liberação das garantias, prazo para assinatura e eventuais penalidades ao credor Ponto de atenção: Pagamento parcial não libera a garantia, devendo ser observadas as disposições contratuais 9

10 Negociando o Contrato Negociações com Múltiplos Credores - Aspectos Relevantes a serem considerados pela devedora Concordância de todos os credores em relação aos termos e condições aplicáveis ao financiamento e/ou à reestruturação, bem como às respectivas garantias Relacionamento com credores passa a ser de forma coletiva e não mais individual Compartilhamento de garantias entre credores Execução conjunta ou individual Liberação parcial dos bens e direitos onerados Aprovações de waivers Quóruns de deliberação Inclusão de cláusulas restritivas em relação à capacidade da Companhia outorgar garantias a terceiros, inclusive credores originais 10

11 Negociando o Contrato Execução das Garantias Sempre que possível, inserir previsão de critérios e procedimentos para avaliação e valor mínimo de venda do ativo objeto da garantia: Vedação à alienação por preço vil (valor inferior a 50% do valor de avaliação, nos termos do artigo 891, parágrafo único, do Código de Processo Civil) Vedação à fixação de valor de avaliação do imóvel inferior ao valor atribuído para fins fiscais (Lei nº /17, que alterou a Lei nº 9.514/97) Exemplos: O valor de mercado do imóvel é de R$ ,00 (quarenta milhões de reais) com valor de liquidação forçada de R$ ,00 (vinte e cinco milhões de reais), conforme laudo de avaliação realizado em 1 de novembro de 2017, por empresa especializada, que é parte deste instrumento como Anexo II, sendo o valor de liquidação forçada considerado como valor mínimo de mercado para fins de leilão. Os valores mencionados acima serão devidamente atualizados pelo IPCA/IBGE, desde a data de assinatura deste Contrato até a data de realização do leilão. Em caso de execução do Imóvel, a critério exclusivo da Fiduciária, o Imóvel poderá ser objeto de nova avaliação, de acordo com os procedimentos previstos neste Contrato Reavaliação do ativo antes da execução Indicação de avaliadores Critérios de atualização do valor e da avaliação (venda forçada, valor de mercado ou contábil, valor da ação em bolsa, etc.) Forma de venda do imóvel (lote único) 11

12 Execução das Garantias - Conceitos Importantes Ordem para execução de garantias deve estar expressa, quando aplicável Usualmente, os credores pedem a inclusão de previsão contratual para execução de garantias simultaneamente e/ou em qualquer ordem Vedação ao pacto comissório impossibilidade do credor ficar com o bem objeto da garantia Dação em pagamento - somente após o vencimento da dívida Adjudicação - em caso de execução judicial, há possibilidade de adjudicação do bem dado em garantia (artigo 876 e subsequentes do Código de Processo Civil) Arrematação - em caso de execução judicial, credor também pode arrematar bem no leilão judicial (artigo 879 e subsequentes do Código de Processo Civil) Não aquisição do imóvel por terceiros em leilão extrajudicial previsto na Lei nº 9.514/97 Responsabilidade pelo saldo devedor - Excutida a garantia, devedor continua responsável pelo pagamento do saldo em aberto Exceção: Excussão da alienação fiduciária prevista na Lei nº 9.514/97, na qual deverá ser dada quitação em caso de saldo remanescente após a realização do 2º leilão do imóvel (art. 27, 5º e 6º) Responsabilidade dos fiadores/avalistas - Em caso de falência ou recuperação judicial do devedor principal, a execução contra o fiador/avalista pode prosseguir regularmente Risco: recuperação judicial do grupo econômico, ocorrendo consolidação ou não 12

13 Execução das Garantias - Conceitos Importantes Créditos garantidos por qualquer modalidade de garantia fiduciária ficam excluídos da falência e da recuperação judicial (art. 49, 3º, da Lei de Falências e Recuperação Judicial) Sem prejuízo, fica vedada a retirada de bens de capital essenciais à atividade do devedor durante o prazo de 180 dias (stay period) Ponto de atenção: tendência dos tribunais de flexibilizar interpretação de bem essencial ex.: recebíveis, dentre outros 13

14 Garantias sobre Ações ou Quotas Discussão sobre restrição aos direitos de voto do acionista garantidor Exemplo de cláusula comum: (...) a Alienante exercerá livremente o direito de voto em relação às quotas alienadas, exceto com relação às seguintes deliberações, que estarão sujeitas ao prévio e expresso consentimento dos debenturistas reunidos em assembleia geral, representados pelo agente fiduciário: (a) redução do capital social das SPE; (b) criação de novas classes ou espécies de quotas das SPE; (c) alteração de quaisquer dos direitos, preferências ou vantagens dos ativos alienados; (d) resgate, amortização, conversão, desdobramento, grupamento ou compra de quotas de emissão das SPE; (e) mudança ou alteração no objeto social das SPE que modifique a atividade principal por elas praticadas de forma relevante, ou que agregue a essas atividades novos negócios que tenham prevalência ou que possam representar desvios significativos e relevantes em relação às atividades atualmente desenvolvidas; (f) qualquer operação societária envolvendo as SPE, cisão, fusão ou incorporação ou qualquer outra forma de reorganização societária envolvendo as SPE, exceto se envolver apenas sociedades do mesmo grupo econômico das SPE; (g) extinção, liquidação, dissolução, pedido de autofalência, pedido de recuperação judicial ou pedido de recuperação extrajudicial; e (h) quaisquer outras matérias que dependam, para sua validade e eficácia, do prévio e expresso consentimento dos Debenturistas, conforme previsto na Lei n , de 15 de dezembro de 1976, conforme alterada. Clareza sobre o tratamento dos Dividendos Aderência a Acordo de Acionistas ou de Quotistas (consentimento, exercício de direito de voto, RoFR, Right to Match, etc) Preocupações na Excussão Valuation Restrição à concorrentes e à pessoas inidôneas Publicidade sobre a garantia (ICVM 358) 14

15 Garantias entre Partes Relacionadas Conceito de parte relacionada está previsto no Pronunciamento Técnico do CPC nº 5 (controladas, controladora, coligada, administradores, sociedade com participação de 10% ou mais) Em princípio, inexistência de vedações: Obrigação de condições comutativas critérios para verificação da comutatividade (arms length, legitimidade, oportunidade, entre outros) Procedimentos recomendáveis: Criação de políticas internas aplicáveis à transações com partes relacionadas; Análise das transações com partes relacionadas por Comitês de Auditoria; Negociação da aprovação das transações com partes relacionadas por representantes da Companhia sem interesse pessoal na matéria; Criação de alçadas de aprovação e documentação do processo decisório para consultas futuras. Riscos envolvidos: Abuso do poder de controle Conflito de interesses Confusão patrimonial Eventuais vedações no âmbito regulatório Disclosure de informações (Notas explicativas e Instrução CVM nº 480, de 7 de dezembro de 2009) 15

16 Garantias no âmbito de Operações de Infraestrutura Garantias em financiamentos relacionados a contratos de concessão Direitos emergentes da concessão podem ser oferecidos até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço Parcela dos créditos operacionais futuros pode ser cedida fiduciariamente ao mutuante para garantir contratos de mútuo de longo prazo (prazo médio de vencimento superior a cinco anos). Requisitos: Registro em Cartório de Títulos e Documentos para eficácia perante terceiros Notificação formal para eficácia perante o Poder Concedente Constituição dos créditos futuros sob a titularidade do mutuante Mutuante pode indicar instituição financeira para efetuar cobrança e receber os pagamentos, ou permitir que a concessionária o faça diretamente Pagamentos dos créditos cedidos deverão ser depositados em conta corrente bancária vinculada ao contrato de mútuo Depositário deverá transferir valores recebidos à medida que as obrigações se tornem exigíveis Contrato de cessão deve dispor sobre a devolução à concessionária dos recursos excedentes, sendo vedada a retenção do saldo após o adimplemento integral do contrato 16

17 Garantias no âmbito de Operações de Infraestrutura A depender do tipo de setor, necessidade de obtenção de autorização prévia do órgão regulador para a constituição da garantia: Cessão fiduciária de recebíveis Cessão de bens decorrentes ou vedados Garantias sobre ações que possam resultar em transferência de controle da concessionária Exemplo: contratos de concessões ferroviárias podem exigir a autorização prévia da Agência Nacional de Transportes Terrestres para dar em garantia ações relativas ao controle da concessionária e/ou direitos emergentes da concessão Possibilidade de assunção do controle ou da administração temporária para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços 17

18 Tratamento dado ao Step-In e à Administração Temporária Lei n , de (i) restringe o step-in a financiadores/garantidores que não tenham vinculo direto; (ii) permite a administração temporária; e (iii) estabelece assunção do controle por meio da propriedade resolúvel de ações da concessionária Assunção do Controle por meio da Propriedade Resolúvel: Lei prevê a assunção do controle da concessionária por seus financiadores e garantidores através da propriedade resolúvel das ações ou quotas, observados os termos e condições previstos na Lei n 6.404/76 Para que a propriedade resolúvel seja caracterizada como controle para os fins legais, é necessário que o credor detenha direitos que lhe assegurem preponderância nas deliberações sociais ou eleição da maioria dos membros da administração e que tais direitos sejam efetivamente utilizados Conclusão pela não necessidade de anuência prévia para concessão de garantia que envolva propriedade resolúvel de ações de concessionária, salvo quando expressamente prevista em regulamentação 18

19 Tratamento dado ao Step-In e à Administração Temporária Administração Temporária: O Poder Concedente poderá autorizar a administração temporária da concessionária por seus financiadores e garantidores com quem não mantenha vínculo societário direto, para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços Importante avanço na definição da responsabilidade dos financiadores, dado que a legislação determina que a administração temporária não acarretará responsabilidade aos financiadores e garantidores em relação à tributação, encargos, ônus, sanções, obrigações ou compromissos com terceiros, inclusive com o poder concedente ou empregados. 19

20 Cessão Condicional da Posição Contratual: Discussões Recentes Objetivo: permite que o credor (i) monitore o andamento do contrato; (ii) impeça algumas ações que poderiam ser tomadas no âmbito dessa relação contratual; e (iii) possa assumir a posição contratual para sanear algum inadimplemento da SPE, evitando assim a rescisão do contrato. Discussões Recentes: Maior importância no contexto de um limited/non-recourse financing Contrato Direto vs. Cessão Condicional Ações restritas (aumento de valor, prazo, cessão, alterações materiais) Alocação de responsabilidades antes e depois do step-in Participação em claims / disputas Multa / perdas e danos em caso de descumprimento 20

21 Desenvolvimentos Recentes - Lei nº , de 28 de Agosto de 2017 Constituição de Gravames e Ônus sobre ativos financeiros e valores mobiliários Constituição de gravames e ônus, inclusive para fins de publicidade e eficácia perante terceiros, sobre ativos financeiros e valores mobiliários objeto de registro ou depósito centralizado será realizada nas entidades registradores ou nos depositários centrais em que estes estejam registrados Constituição pode ser realizada de forma individualizada ou universal, por meio do registro do instrumento perante as entidades registradoras ou depositários Competência do BACEN e da CVM para estabelecer as condições para constituição dos gravames e ônus Resolução nº 4.593, de 28 de agosto de 2017, do CMN conceito de ativos financeiros 21

22 Desenvolvimentos Recentes - Lei nº , de 28 de Agosto de 2017 Abertura de Limite de Crédito Regulamentação das garantias no âmbito de contratos de abertura de limite de crédito Operações financeiras derivadas celebradas mediante manifestação de vontade do tomador do crédito Garantias constituídas no instrumento de abertura de limite de crédito servem para assegurar todas as operações financeiras derivadas independentemente de novo registro ou averbação Não aplicação de determinados dispositivos das Leis nsº 9.514/97 e 4.728/65 e do Código Civil à constituição de garantias Devedor continua obrigado pelo saldo remanescente caso excussão das garantias não seja suficiente para quitação da dívida decorrente das operações financeiras derivadas, inclusive nos casos de alienação fiduciária de imóvel constituída nos termos da Lei nº 9.514/97 22

23 SÃO PAULO PAULISTA Al. Joaquim Eugênio de Lima São Paulo SP Brasil T SÃO PAULO FARIA LIMA Rua Campo Verde 61 3º andar São Paulo SP Brasil T BRASÍLIA SHS Q6 cj. A bl. C sala Brasília DF Brasil T RIO DE JANEIRO Praia do Flamengo º andar Rio de Janeiro RJ Brasil T NEW YORK 712 Fifth Avenue 26 th floor New York NY USA T LONDON 5 th floor, 32 Cornhill London UK EC3V 3SG T 44 (0)