Superior Tribunal de Justiça

Transcrição

1 RECURSO ESPECIAL Nº RS (2015/ ) RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES RECORRENTE : LOJAS QUERO-QUERO S/A ADVOGADOS : ALBERTO MARTINS BRENTANO E OUTRO(S) SÉRGIO LEWIN RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL EMENTA TRIBUTÁRIO. COFINS-IMPORTAÇÃO. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA EM 1%. 21 DO ART. 8º DA LEI Nº /04. VIOLAÇÃO AO ART. 98 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 282 DO STF. CLÁUSULA DE TRATAMENTO NACIONAL. ART. III DO GATT. NÃO APLICABILIDADE EM RELAÇÃO AO PIS/COFINS-IMPORTAÇÃO. ENTENDIMENTO ADOTADO PELA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE NOS AUTOS DO RESP /RS. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DO RELATOR. NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO PARCIAL DE CRÉDITO. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Discute-se nos autos a legalidade ou não da majoração da alíquota de COFINS-Importação em 1% prevista no 21 do art. 8º da Lei nº /04, com redação dada pela Lei nº /12, sem que haja o correspondente reconhecimento do direito ao crédito em etapa posterior em igual percentual, e se tal majoração implica tratamento desigual do produto estrangeiro em relação ao nacional, discriminação vedada pelo art. III do GATT que determina a igualdade de tratamento entre ambos os produtos. 2. O art. 98 do CTN não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, nem mesmo de forma implícita, o que impossibilita o conhecimento do recurso especial em relação a ele por ausência de prequestionamento. Incide, no ponto, a Súmula nº 282 do Supremo Tribunal Federal. 3. A Segunda Turma desta Corte, na assentada de , por ocasião do julgamento do REsp nº /RS, Relator para acórdão, Min. Herman Benjamin, concluiu, por maioria, que a cláusula de "Obrigação de Tratamento Nacional" não se aplica ao PIS/COFINS-Importação, ressalvado meu entendimento pessoal em sentido contrário. Assim, despicienda a análise da existência efetiva de tratamento desvantajoso ao produto originário do exterior decorrente da majoração em 1% da alíquota da COFINS-Importação, visto que, ainda que se confirme tal desvantagem, não há que se falar em violação à referida cláusula, haja vista sua inaplicabilidade em relação às referidas contribuições. 4. O Tribunal de origem, ao interpretar o 12 do art. 195 da Constituição Federal, conclui pela possibilidade de concessão parcial do crédito de PIS/COFINS decorrente da não cumulatividade, tendo em vista que o referido dispositivo constitucional não estabeleceu a sistemática de compensação a ser aplicada em relação às referidas contribuições, diferentemente da não cumulatividade do ICMS e do IPI, na qual a compensação ocorre em cada operação com o montante cobrado nas anteriores. Dessa forma, não é possível a esta Corte conhecer do recurso especial no ponto, haja vista a índole constitucional que envolve o tema, cuja análise é da competência do Supremo Tribunal Federal. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/12/2015 Página 1 de 10

2 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento: "A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." As Sras. Ministras Assusete Magalhães (Presidente), Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3a. Região) e os Srs. Ministros Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 1º de dezembro de MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, Relator Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/12/2015 Página 2 de 10

3 RECURSO ESPECIAL Nº RS (2015/ ) RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES RECORRENTE : LOJAS QUERO-QUERO S/A ADVOGADOS : ALBERTO MARTINS BRENTANO E OUTRO(S) SÉRGIO LEWIN RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Cuida-se de recurso especial manejado por LOJAS QUERO-QUERO S.A. com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4º Região que, por unanimidade, negou provimento ao apelo, resumido da seguinte forma: ALÍQUOTA ADICIONAL DE COFINS-IMPORTAÇÃO. LEI , DE 2004, ART. 8º, 2º. DIREITO DE CRÉDITO ADICIONAL E EQUIVALENTE. DESCABIMENTO. A instituição de alíquota adicional de COFINS-Importação (art. 8º, 21, da Lei , de 2004) não confere ao contribuinte o direito de deduzir, no âmbito do regime não-cumulativo da COFINS, crédito adicional e equivalente. Nas razões recursais a recorrente alega violação aos arts. III do GATT e 98 do CTN e sustenta que a majoração da alíquota da COFINS-Importação de 7,6% para 8,6%, nos termos do 21 do art. 8º da Lei nº /04, com redação dada pela Lei nº /13, sem o conseqüente reconhecimento do direito ao crédito em igual percentual, causa desigualdade e fere a isonomia no tratamento outorgado entre mercadorias importadas e nacionais, o que é vedado pelo art. III do GATT, o qual, por se tratar de convenção internacional, deve prevalecer sobre as normas internas, a teor do art. 98 do CTN. Assevera que, do ponto de vista econômico, a impossibilidade de crédito no sistema não cumulativo sobre o diferencial de 1%, culminará com a elevação do preço final da mercadoria importada ao consumidor final, em flagrante desvantagem em relação à mercadoria nacional, situação que afronta os itens 1 a 4 do art. III do GATT. Aduz, outrossim, que não se pode tomar como válido o fundamento do acórdão recorrido que entende como justificativa para o aumento da alíquota da COFINS-Importação em 1% o suposto aumento sofrido pelos produtos nacionais, no mesmo percentual, em face da instituição do programa de desoneração da folha de salários, tendo em vista que tal programa Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/12/2015 Página 3 de 10

4 tem justamente o objetivo de diminuir a carga tributária das empresas com a troca da base de cálculo da contribuição que incidia sobre a folha no percentual de 20% para incidir sobre a receita bruta no percentual de 1% ou 2%, e também porque a COFINS-Importação não tem caráter extrafiscal como o tem o Imposto de Importação que é regulado não por motivos de arrecadação, mas sim por razões político-econômicas para desestimular ou estimular importações de acordo com o cenário econômico do país. Por fim, sustenta que além da majoração de alíquota da COFINS-Importação a recorrente ainda recolhe contribuição previdenciária sobre a receita bruta, na forma da Lei nº /11, de forma que a ausência do crédito pela totalidade do valor pago a título de COFINS-Importação implica dupla majoração na hipótese, tendo o contribuinte de suportar 1% do valor não deduzido a título de crédito, o que implica tratamento desvantajoso para o produto estrangeiro em relação ao nacional. Requer o conhecimento e o provimento do presente recurso especial para reconhecer a ilegalidade da majoração da alíquota de COFINS-Importação em 1% prevista no 21 do art. 8º da Lei nº /04, com redação dada pela Lei nº sem que haja o correspondente reconhecimento do direito ao crédito em etapa posterior em igual percentual ou, alternativamente, para reconhecer o direito ao crédito na etapa posterior em percentual igual aquele pago no desembaraço aduaneiro. Em contrarrazões (fls e-stj), a FAZENDA NACIONAL alega, em síntese, que o tratamento diferenciado na hipótese é da cobrança dos encargos sociais que incidem sobre a remuneração, que favorece as empresas que fabricam determinados itens no país, e não em relação aos tributos que têm impacto na formação do preço do produto, tendo em vista que a contribuição sobre a receita bruta das empresas nacionais desoneradas na folha de pagamento foi elevada em 1% (Lei nº /11), de forma que, com o fim de manter a isonomia entre os bens importados e nacionais, bem como manter a coerência legislativa, a COFINS-Importação foi ajustada em 1%, na forma do 21 do art. 8º da Lei nº /04. A recorrida sustenta que o GATT não é tratado-contrato para que seja respeitados pelas legislações tributárias supervenientes. Antes, se trata de tratado-lei, assim considerado em razão de sua natureza geral e abstrata. Aduz, outrossim, que a Cláusula de Tratamento Nacional prevista no GATT, corolário do princípio da não discriminação, somente se aplica a Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/12/2015 Página 4 de 10

5 produtos similares, o que somente pode ser aferido em cada caso concreto, conforme orientação adotada pelo Órgão de Solução de Controvérsias (OSC) da Organização Mundial do Comércio (OMC), havendo diversas exceções à aplicação da referida cláusula, quando, por exemplo, se adotam medidas de "salvaguarda". Recurso extraordinário interposto e admitido na origem (fls. 316 e-stj). conclusos. Admitido o recurso especial na origem, subiram os autos a esta Corte e vieram-me O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso especial, conforme parecer de fls e-stj. É o relatório. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/12/2015 Página 5 de 10

6 RECURSO ESPECIAL Nº RS (2015/ ) EMENTA TRIBUTÁRIO. COFINS-IMPORTAÇÃO. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA EM 1%. 21 DO ART. 8º DA LEI Nº /04. VIOLAÇÃO AO ART. 98 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 282 DO STF. CLÁUSULA DE TRATAMENTO NACIONAL. ART. III DO GATT. NÃO APLICABILIDADE EM RELAÇÃO AO PIS/COFINS-IMPORTAÇÃO. ENTENDIMENTO ADOTADO PELA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE NOS AUTOS DO RESP /RS. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DO RELATOR. NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO PARCIAL DE CRÉDITO. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Discute-se nos autos a legalidade ou não da majoração da alíquota de COFINS-Importação em 1% prevista no 21 do art. 8º da Lei nº /04, com redação dada pela Lei nº /12, sem que haja o correspondente reconhecimento do direito ao crédito em etapa posterior em igual percentual, e se tal majoração implica tratamento desigual do produto estrangeiro em relação ao nacional, discriminação vedada pelo art. III do GATT que determina a igualdade de tratamento entre ambos os produtos. 2. O art. 98 do CTN não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, nem mesmo de forma implícita, o que impossibilita o conhecimento do recurso especial em relação a ele por ausência de prequestionamento. Incide, no ponto, a Súmula nº 282 do Supremo Tribunal Federal. 3. A Segunda Turma desta Corte, na assentada de , por ocasião do julgamento do REsp nº /RS, Relator para acórdão, Min. Herman Benjamin, concluiu, por maioria, que a cláusula de "Obrigação de Tratamento Nacional" não se aplica ao PIS/COFINS-Importação, ressalvado meu entendimento pessoal em sentido contrário. Assim, despicienda a análise da existência efetiva de tratamento desvantajoso ao produto originário do exterior decorrente da majoração em 1% da alíquota da COFINS-Importação, visto que, ainda que se confirme tal desvantagem, não há que se falar em violação à referida cláusula, haja vista sua inaplicabilidade em relação às referidas contribuições. 4. O Tribunal de origem, ao interpretar o 12 do art. 195 da Constituição Federal, conclui pela possibilidade de concessão parcial do crédito de PIS/COFINS decorrente da não cumulatividade, tendo em vista que o referido dispositivo constitucional não estabeleceu a sistemática de compensação a ser aplicada em relação às referidas contribuições, diferentemente da não cumulatividade do ICMS e do IPI, na qual a compensação ocorre em cada operação com o montante cobrado nas anteriores. Dessa forma, não é possível a esta Corte conhecer do recurso especial no ponto, haja vista a índole constitucional que envolve o tema, cuja análise é da competência do Supremo Tribunal Federal. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. VOTO Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/12/2015 Página 6 de 10

7 O SENHOR MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Discute-se nos autos a legalidade ou não da majoração da alíquota de COFINS-Importação em 1% prevista no 21 do art. 8º da Lei nº /04, com redação dada pela Lei nº /12, sem que haja o correspondente reconhecimento do direito ao crédito em etapa posterior em igual percentual, e se tal majoração implica tratamento desigual do produto estrangeiro em relação ao nacional, discriminação vedada pelo art. III do GATT que determina a igualdade de tratamento entre ambos os produtos. Inicialmente registro que o art. 98 do CTN não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, nem mesmo de forma implícita, o que impossibilita o conhecimento do recurso especial em relação a ele por ausência de prequestionamento. Incide, no ponto, a Súmula nº 282 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". Quanto ao mérito, melhor sorte não assiste à recorrente, tendo em vista que a Segunda Turma desta Corte, na assentada de , por ocasião do julgamento do REsp nº /RS, Relator para acórdão, Min. Herman Benjamin, concluiu, por maioria, que a cláusula de "Obrigação de Tratamento Nacional" não se aplica ao PIS/COFINS-Importação, ressalvado meu entendimento pessoal em sentido contrário. Assim, despicienda a análise da existência efetiva de tratamento desvantajoso ao produto originário do exterior decorrente da majoração em 1% da alíquota da COFINS-Importação, visto que, ainda que se confirme tal desvantagem, não há que se falar em violação à referida cláusula, haja vista sua inaplicabilidade em relação às referidas contribuições. No que tange à legitimidade ou não da concessão parcial de crédito no âmbito da não cumulatividade do PIS/COFINS, assim se manifestou o acórdão recorrido, in verbis (fls e-stj): Necessário salientar que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região já reconheceu a ausência de incompatibilidade entre os dispositivos das leis que estabelecem a forma de atuação da não-cumulatividade no âmbito do PIS e da COFINS, e o dispositivo do parágrafo 12, artigo 195, da Constituição Federal (TRF4, APELREEX , Primeira Turma, Relatora Cláudia Cristina Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/12/2015 Página 7 de 10

8 Cristofani, j. 13/07/2011, D.E. 27/07/2011), posto que o dispositivo constitucional ( 12) acrescido ao art. 195 pela Emenda Constitucional nº 42/2003 apenas a refere, como diretriz, sem estabelecer a sistemática a ser observada. A título explicativo, invoco o seguinte precedente do C. TRF/4ª Região, que entendo aplicável, mutatis mutandis, ao caso em comento, acerca da interpretação que deve ser conferida à expressão 'não cumulativas' constante no 12 do artigo 195 da CF/1988: (...) Ocorre que, assim como destacado nas informações da autoridade impetrada e nos julgados destacados, efetivamente não há similitude entre a não-cumulatividade da contribuição para o PIS e da COFINS e aquela do IPI e do ICMS, devendo tal interpretação ser conjugada com a aquela que entende que no sistema jurídico brasileiro, as exceções à tributação, bem como as hipóteses de creditamento, mesmo quando prevista na Constituição a não-cumulatividade, não podem ser interpretadas de modo extensivo, mormente quando se fala em adicional da COFINS-Importação. Ora bem, as hipóteses de incidência da não-cumulatividade da contribuição para o PIS e da COFINS encontram-se elencadas exaustivamente no art. 3º da Lei nº /02, bem assim da Lei nº /03. De tal redação não é possível extrair a conclusão de que só porque o 21 do art. 8º da Lei nº /2004 não previu tal 'garantia' (não-cumulatividade COFINS-Importação - alíquota majorada) que apresenta afronta o texto constitucional capaz de impingi-lo de inconstitucional/ilegal, bem assim a de que se deve aumentar o espectro de atuação da legislação base para possibilitar o creditamento à totalidade do percentual (8,65%), se assim não o fez a norma específica. Desta forma, a impetrante conclui de forma equivocada quando à possibilidade de creditamento para compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, tal como ocorre com o IPI, ad exemplum, posto que a lei não faculta a dedução de todos os encargos que incidiram anteriormente, muito menos a paridade de alíquotas, sendo possível inclusive, como bem apontado pela autoridade impetrada nas informações, que 'o cálculo escritural ocorra mediante alíquota superior àquela que incidiu no momento anterior, notadamente quando se trata de bens/insumos adquiridos de pessoas jurídicas sujeitas a outras sistemáticas de tributação, como a do Simples Nacional e do regime cumulativo da Cofins'. Outrossim, destaco que inexiste afronta ao princípio da isonomia porquanto trata-se de imposição, devidamente fundamentada, coerente com os fins econômico-tributários do Estado Brasileiro, para os quais e especificamente ao caso em discussão, a Constituição Federal de 1988 autoriza que as contribuições sociais previstas no inciso I do art. 195, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva da mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho, ou seja, por critérios de extrafiscalidade, tenham alteradas de alíquotas ou base de cálculo de forma diferenciada. Demais disso, não há que se olvidar que a jurisprudência é pacífica no sentido de que não é dado ao Poder judiciário adequar à lei ao que a parte alega ser justo. É dizer, o Poder judiciário só atua como legislador negativo, deixando de aplicar a norma declarada ilegal ou inconstitucional, sendo-lhe vedado conferir benefícios fiscais não Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/12/2015 Página 8 de 10

9 previstos em lei ou estendê-los aos contribuintes não contemplados pela lei existente, conforme verifica-se, à título exemplificativo no acórdão prolatado pelo STF, no RE /RS-Ag, Primeira Turma, Relator o MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI, DJE 09 MAR Destarte, deve ser denegada a ordem, ante a ausência de ilegalidade e/ou inconstitucionalidade inserta no 21º do art. 8º da Lei nº /2004, bem assim ante a impossibilidade, à míngua de disposição legal, de apropriação de crédito de COFINS mediante a aplicação da alíquota de 8,6% sobre a base estabelecida no art. 15 da Lei nº /2004'. (grifei) O Tribunal de origem, ao interpretar o 12 do art. 195 da Constituição Federal, conclui pela possibilidade de concessão parcial do crédito de PIS/COFINS decorrente da não cumulatividade, tendo em vista que o referido dispositivo constitucional não estabeleceu a sistemática de compensação a ser aplicada em relação às referidas contribuições, diferentemente da não cumulatividade do ICMS e do IPI, na qual a compensação ocorre em cada operação com o montante cobrado nas anteriores. Dessa forma, não é possível a esta Corte conhecer do recurso especial no ponto, haja vista a índole constitucional que envolve o tema, cuja análise é da competência do Supremo Tribunal Federal. Pelas razões expostas, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa parte, NEGO-LHE PROVIMENTO. É como voto. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/12/2015 Página 9 de 10

10 CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA Número Registro: 2015/ PROCESSO ELETRÔNICO REsp / RS Números Origem: RS TRF PAUTA: 01/12/2015 JULGADO: 01/12/2015 Relator Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES Presidente da Sessão Exma. Sra. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES Subprocuradora-Geral da República Exma. Sra. Dra. SANDRA VERÔNICA CUREAU Secretária Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI RECORRENTE ADVOGADOS RECORRIDO AUTUAÇÃO : LOJAS QUERO-QUERO S/A : ALBERTO MARTINS BRENTANO E OUTRO(S) SÉRGIO LEWIN : FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Contribuições - Contribuições Sociais - COFINS - Importação CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." As Sras. Ministras Assusete Magalhães (Presidente), Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3a. Região) e os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/12/2015 Página 10 de 10