MATERIAL DE APOIO PROFESSOR

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1 XVI SEMANA DE ATUALIZAÇÃO JURÍDICA Disciplina: Legislação Penal Especial Prof. Silvio Maciel Aula única MATERIAL DE APOIO PROFESSOR Previsão Constitucional O artigo 5º, XII, da CF/88 dispõe que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. A CF exige três requisitos para que a interceptação seja válida e constitua prova lícita: 1 lei regulamentando a forma e as hipóteses de cabimento das interceptações; 2 ordem judicial; 3 finalidade exclusivamente criminal. Vamos analisar esses requisitos constitucionais 1 - Lei regulamentadora Antes do surgimento da Lei 9.296/96 os juízes autorizavam interceptações telefônicas com base no art. 52, II, e do Código Brasileiro de Telecomunicações. O STF e o STJ declararam ilícitas tais provas, por entender que o art. 5º, XII é norma constitucional não auto-aplicável (dependente de regulamentação). Nesse sentido: (...) A escuta telefônica realizada antes da Lei n.º 9.296/96, ainda que calcada em ordem judicial, não estava juridicamente amparada, acarretando prova obtida por meio ilícito (Precedentes do Pretório Excelso). (STJ, REsp /RJ, 5ª T, j ) HABEAS-CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. PROVA ILÍCITA. EXTENSÃO DA ORDEM A CO-RÉUS NA MESMA SITUAÇÃO. Escuta telefônica autorizada anteriormente à vigência da Lei 9.296/96. Prova ilícita reconhecida em outro writ. Anulação, ab initio, da ação penal. Extensão aos pacientes que se encontram em idêntica situação (CPP, artigo 580). Ordem deferida. (STF, HC 81494/SP, , 2ª T)

2 Surgimento da Lei 9.296/96 Regulamenta a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza (art. 1º da Lei 9.296/96). Conceitos: a) Interceptação telefônica (interceptação em sentido estrito): captação da conversa telefônica por um terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos interlocutores da conversa. b) Escuta telefônica: captação da conversa telefônica por terceiro, com conhecimento de um dos interlocutores e desconhecimento do outro. c) Gravação telefônica ou gravação clandestina: gravação da conversa telefônica por um dos interlocutores. d) Interceptação ambiental: captação da conversa, no ambiente dela, por um terceiro, sem conhecimento dos interlocutores. e) Escuta ambiental: captação no ambiente da conversa, feita por terceiro, com o consentimento de um dos interlocutores. f) Gravação ambiental: captação no ambiente da conversa por um dos interlocutores (ex. gravador, câmeras ocultas etc). Regra geral, o entendimento do STF e do STJ é o seguinte: 1) A interceptação telefônica e a escuta telefônica dependem de autorização judicial e entram no regime da Lei 9.296/96. Caso contrário são provas ilícitas. 2) A gravação telefônica; a gravação ambiental (e a interceptação ou escuta ambiental) não exigem ordem judicial e não se enquadram no regime da Lei 9.296/96. São provas lícitas, salvo se a gravação atingir a intimidade (assunto da vida privada) do interlocutor que não autorizou a conversa, pois neste caso estará sendo violado o direito à intimidade, previsto no art. 5º, X, da CF/88. Nesse sentido: Na AP 447, j. em o Plenário do STF decidiu que a gravação ambiental feita por um dos interlocutores da conversa, embora seja clandestina (porque sem o consentimento de um dos interlocutores) é prova lícita e válida, porque não configura interceptação (que necessita da intervenção de um terceiro alheio a conversa). E ainda: Conversa telefônica. Gravação clandestina, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Juntada da transcrição em inquérito policial, onde o interlocutor requerente era investigado ou tido por suspeito. Admissibilidade. Fonte lícita de prova. (STF, RE /PR, rel. Min. Cezar Peluso, j , 2ª Turma, v.u.) (...) A gravação de conversa realizada por um dos interlocutores é considerada prova lícita, e difere da

3 interceptação telefônica, esta sim, medida que imprescinde de autorização judicial (Precedentes do STF e do STJ) (...) (STJ, RHC 19136/MG, J. 5ª T., j ). NO CASO CONCRETO O MARIDO NÃO PODERIA TER GRAVADO A CONVERSA A ARREPIO DE SEU CONJUGE. AINDA QUE IMPULSIONADO POR MOTIVO RELEVANTE, ACABOU POR VIOLAR A INTIMIDADE INDIVIDUAL DE SUA ESPOSA, DIREITO GARANTIDO CONSTITUCIONALMENTE (ART. 5º, X) (...) (STJ, RMS 5352/GO, 6ª T, j ). Gravação ambiental feita pela polícia para obter confissão prova ilícita: Gravação clandestina de "conversa informal" do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente - quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental - de constituir, dita "conversa informal", modalidade de "interrogatório" sub- reptício, o qual - além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6º, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. (STF, 1ª T, HC 80949/RJ, j ). Na Lei 9.034/95 (art. 2º, IV) permite-se a captação e interceptação ambiental, pela polícia, com autorização judicial. Interceptação das comunicações telefônicas do advogado a) Interceptação de conversa telefônica reservada entre o advogado e seu cliente prova ilícita. Conversa pessoal e reservada entre advogado e cliente tem toda a proteção da lei, porquanto, entre outras reconhecidas garantias do advogado, está a inviolabilidade de suas comunicações. Habeas corpus deferido para que seja desentranhada dos autos a prova ilícita. (STJ, HC , 6ª T, ). b) Se entre as gravações constam conversas entre os advogados e os réus isso não torna a prova ilícita. (...) Mesmo que em algumas interceptações os investigados tenham recebido e feito ligações para os seus defensores, estas foram gravadas e transcritas de maneira automática, do mesmo modo como ocorreu com as demais conversas efetivadas através dos celulares dos pacientes. Cabe ao Juiz, quando da sentença, avaliar os diálogos que serão usados como prova, podendo determinar a destruição de parte do documento, se assim achar conveniente, no momento da prolação da sentença (...). (STJ, HC /PA, j , 5ª T. v.u.) c) Suspeita de o advogado estar envolvido nos crimes neste caso a interceptação é prova lícita (...) Não prosperam as alegações relativas a eventual violação da liberdade de exercício profissional do paciente, se sobressai, da fundamentação do acórdão, que a medida foi tomada devido à possível participação do paciente em delito, devido a fatores de ordem familiar e pessoal e, não, em função do exercício da advocacia. Ainda que atuasse como advogado, as prerrogativas conferidas aos defensores não podem acobertar delitos, sendo certo que o sigilo profissional não tem natureza absoluta(...). (STJ, HC /SP, 5ª T, ) Quebra de sigilo telefônico (relação das ligações recebidas e efetuadas)

4 Não se confunde com interceptação telefônica. Mas sua quebra necessita de ordem judicial por envolver direito à intimidade (art. 5º, X, da CF) (...) A quebra do sigilo dos dados telefônicos contendo os dias, os horários, a duração e o números das linhas chamadas e recebidas, não se submete à disciplina das interceptações telefônicas regidas pela Lei 9.296/96 (que regulamentou o inciso XII do art. 5º da Constituição Federal) e ressalvadas constitucionalmente tão somente na investigação criminal ou instrução processual penal (...). (STJ, 5ª T, EDcl no RMS 17732/MT, j ) Relação das últimas ligações na memória do celular Não configura nem interceptação telefônica, nem quebra de sigilo telefônico. (...) O fato de ter sido verificado o registro das últimas chamadas efetuadas e recebidas pelos dois celulares apreendidos em poder do co-réu, cujos registros se encontravam gravados nos próprios aparelhos, não configura quebra do sigilo telefônico, pois não houve requerimento à empresa responsável pelas linhas telefônicas, no tocante à lista geral das chamadas originadas e recebidas, tampouco conhecimento do conteúdo das conversas efetuadas por meio destas linhas (...). (STJ, HC /PA, j , 5ª T. v.u.) 2 Ordem judicial A CF (art. 5º, XII exige ordem judicial); a Lei 9.296/96 foi além e exige ordem do juiz competente para a ação principal (art. 1º da Lei 9.296/96). Se a interceptação for autorizada por juiz que não tem competência para julgar a eventual ação principal, a prova é ilícita. Somente o juiz natural da causa, a teor do disposto no art. 1.º, Lei n.º 9.296/96, pode, sob segredo de justiça, decretar a interceptação de comunicações telefônicas. Na hipótese, a diligência foi deferida pela justiça comum estadual, durante a realização do inquérito policial militar, que apurava a prática de crime propriamente militar (subtração de armas e munições da corporação, conservadas em estabelecimento militar). Deve-se, portanto, em razão da incompetência do juízo, declarar a nulidade da prova ilicitamente colhida (STJ, HC /RS, 5ª T, j ) Modificação de competência Se houver modificação de competência, exatamente em razão das interceptações, a prova determinada pelo juiz anterior é válida no novo juízo. Hipótese em que a denúncia se baseou em peças informativas provenientes de transcrições captadas em escutas telefônicas, integrantes de processo criminal da Justiça Estadual, no qual referidas provas foram consideradas ilícitas.(...) Eventual declinação de competência que não tem o condão de invalidar a prova até então colhida. Precedentes. Independentemente de se tratar de utilização de prova emprestada (...) (STJ, HC , 5ª T, J ) Interceptação pelo Juiz Corregedor ou da Central de IP Embora esse juiz, por normas de competência local, não tem atribuições para julgar a ação principal, o

5 STF e o STJ consideram válidas as interceptações autorizadas por ele. É competente o Juízo da Vara das Execuções Criminais e Anexo da Corregedoria dos Presídios e Polícia Judiciária para conhecer de investigação, autorizar interceptação telefônica e decretar a prisão preventiva de policiais investigados, nos termos de regra de competência estadual. (STF, RHC /SP, 1ª T, j ) Juiz que decreta a interceptação fica prevento Tratando-se de competência territorial, relativa, o juiz que tiver antecedido a outro na prática de algum ato processual será o prevento para a causa (CPP, art. 83). No caso, o Juízo prevento, de São Bernardo do Campo, decretou a interceptação telefônica que embasou a acusação, não obstante a prisão em flagrante ter sido realizada no Juízo da Comarca de Praia Grande. (STF, HC /SP, 2ª T, j ) CPIs As CPIs, apesar de terem poderes investigatórios próprios das autoridades judiciais (art. 58, 3º da CF), não podem autorizar interceptações telefônicas. Poderes próprios não significam poderes idênticos. Nos casos em que a CF expressamente exige ordem judicial para a relação do ato, ele está reservado ao Judiciário, com exclusividade (princípio da reserva de jurisdição). 3 Finalidade exclusivamente criminal Interceptação antes da instauração de inquérito policial Esta Corte já decidiu ser prescindível a prévia instauração de inquérito ou ação penal para a decretação de quebra de sigilo telefônico; isso porque, a interceptação telefônica, disciplinada na Lei 9.296/96, tem natureza de medida cautelar preparatória, exigindo-se apenas a demonstração da existência de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal punida com reclusão (REsp /SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJU e HC /SP, Rel. Min. GILSON DIPP, DJU ). (STJ, HC /SP, 5ª T, j ) A interceptação não pode ser autorizada em processo civil (ex. ação de separação, interceptação feita por detetive particular); processo administrativo-disciplinar; inquérito civil; ação civil pública. Acesso do advogado às interceptações já realizadas O advogado não pode acompanhar as interceptações em andamento, mas pode consultar as interceptações já encerradas e juntadas aos autos do apenso do IP. (Súmula Vinculante 14 do STF) Prova emprestada EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Documentos. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedentes. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, bem como documentos colhidos na mesma investigação, podem ser

6 usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessas provas. (Pet 3683-QO, rel. Min. Cezar Peluso, j , Pleno, m.v. vencido Min. Marco Aurélio) Questões finais Interceptação reconhecidamente ilegal prova ilícita conseqüência: desentranhamento dos autos (art. 5º, LVI, da CF/88 c/c art. 157 caput do CPP) exclusionary rule do direito norteamericano). Mas se houver provas lícita, autônomas e independentes, não se anula o processo ( fonte autônoma de prova ). (...)A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g.. (RHC /RJ, rel, Min. Celso de Mello, 2ª T, j ). Juiz que recebeu a prova emprestada pode decretar sua ilicitude Muito embora a autorização para a interceptação de comunicações telefônicas tenha sido deferida pela Justiça Federal, é perfeitamente possível a análise de sua licitude ou não pelo e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo se, conforme deflui da leitura da exordial acusatória, os dados obtidos a partir daí serviram, entre outros elementos, de base para a instauração de ação penal perante a Justiça Estadual, ainda que como prova emprestada. (STJ, HC 60229/SP, 5ª T., j ) Não argüição da ilicitude da prova nas instâncias inferiores

7 O STF e o STJ vêm reiteradamente decidindo que se a ilicitude da prova não foi argüida na instância inferior, não pode a instância superior apreciar a questão, sob pena de supressão de instância. Nesse sentido: A preliminar de mérito suscitada pelo impetrante, referente à nulidade da interceptação telefônica, não foi apreciada no julgamento do Superior Tribunal de Justiça, e conhecê-la nesta Corte configuraria supressão de instância. (STF, HC 97542/PB, j ) Tendo em vista que as alegações de incompetência territorial e ilegalidade das escutas telefônicas realizadas não foram sequer suscitadas perante o e. Tribunal a quo, motivo pelo qual não foram apreciadas, fica esta Corte impedida de apreciar as questões, sob pena de supressão de instância. (STJ, HC /RJ, 5ª T, j ) Prazo de duração da interceptação O art. 5º da Lei 9.296/96 dispõe que o prazo é de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. O STF e o STJ já decidiram que a renovação por quinze dias pode ocorrer quantas vezes forem necessárias, desde que fundamentada a necessidade de cada prorrogação. (...) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento segundo o qual as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas desde que devidamente fundamentadas pelo juízo competente quanto à necessidade para o prosseguimento das investigações. Precedentes: HC nº /RS, Rel. Min. Nelson Jobim, Pleno, maioria, DJ de ; e HC nº /SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, unanimidade, DJ de (...) (STF, RHC 88371/SP, 2ª T., j ) Em sentido contrário No HC /PR, 6ª Turma, v.u., rel. Min. Nilson Naves, j (Boletim do IBCCRIM n. 191), a Turma, por unanimidade, considerou ilícita interceptação prorrogada durante dois anos. Argumentos do relator: 1) Normas restritivas de direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente, em prol do valor liberdade; 2) Se o legislador tivesse intenção de que tal prazo fosse passível de renovações sucessivas, ele teria se utilizado de outros termos, como por exemplo, renováveis por iguais períodos ; ou teria sido expresso como no Projeto na nova Lei de Interceptação em tramitação no Congresso, que assim dispõe: o prazo não poderá exceder de sessenta dias, permitida a prorrogação por iguais e sucessivos períodos (...) até o máximo de trezentos e sessenta dias ; 3) no caso do Estado de Defesa, a CF só permite restrições aos direitos de sigilos de comunicação telegráfica e telefônica por no máximo 60 dias (art. 136, 1º, c e 2º); 4) Houve no caso concreto violação ao princípio da razoabilidade. Disse o relator: entre normas/princípios ou princípios/normas de opostas inspirações ideológicas, a solução do conflito há de privilegiar a liberdade, a intimidade, a vida privada etc (g.n.) Interceptação para apuração de crime punido com detenção Se a infração for punida com pena de multa ou pena de prisão simples ou detenção, não pode ser autorizada a interceptação. Só crime punido com reclusão

8 A jurisprudência, entretanto, admite a interceptação para apuração de crimes punidos com detenção, desde que conexos com o crime punido com reclusão para o qual foi autorizada a interceptação. (...) Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação(...) (STF, HC 83515/RS, Pleno, j ) Descoberta fortuita (encontro fortuito) de novos crimes e de novos criminosos No pedido de interceptação, deve constar a situação objeto da investigação (o crime ou crimes que se pretende apurar) e os investigados (art. 2º, parágrafo único da Lei 9.296/96) A captação de conversas telefônicas obtidas dentro dos padrões legais, mesmo que aclarando realidade nova, pode sustentar uma persecução autônoma, ainda mais quando o seu conteúdo se mostrar fiel ao transcurso da investigação originária. Inteligência do art. 5º, XII, da Constituição Federal, bem assim, da Lei nº 9.296/96. (STJ, Corte Especial, APN (ação penal) nº 425/ES, j ). (...) É lícita a prova de crime diverso, obtida por meio de interceptação de ligações telefônicas de terceiro não mencionado na autorização judicial de escuta, desde que relacionada com o fato criminoso objeto da investigação. Precedentes. (...) (STJ, HC 33462/DF, 5ª T, j ). Transcrição parcial (degravação) das conversas O artigo 6º, 1º determina que deve ser feita a transcrição das gravações, salvo se não for possível. O STF e o STJ já pacificaram entendimento de que não é necessária a transcrição total das gravações. Até porque o art. 9º dispõe que as gravações (não as transcrições) que não interessarem ao processo serão destruídas em incidente de inutilização (art. 9º e único), com a presença obrigatória do MP e facultativa do acusado ou seu representante legal (pode ser seu advogado). Para o STF e o STJ, não há, portanto, ofensa ao contraditório e ampla defesa na transcrição parcial das gravações. EMENTA: HABEAS CORPUS. MEDIDA CAUTELAR. PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE LIMINAR PARA GARANTIR À DEFESA DO PACIENTE O ACESSO À TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS REALIZADAS NO INQUÉRITO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (ART. 5º, INC. LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA): INOCORRÊNCIA: LIMINAR INDEFERIDA. 1. É desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora Pacientes, pois bastam que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando, essa restrição, ofensa ao princípio do devido processo legal (art. 5º, inc. LV, da Constituição da República). 2. Liminar indeferida. (STF HC-MC nº /RJ Medida Cautelar em HC Pleno, j ).