12. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM PROL DA COLETIVIDADE THE REVERSAL OF THE BURDEN OF PROOF IN FAVOUR OF COLLECTIVITY

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1 12. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM PROL DA COLETIVIDADE THE REVERSAL OF THE BURDEN OF PROOF IN FAVOUR OF COLLECTIVITY Autor: Vinícius Fernandes Ormelesi - Orientador: Profa. Dra. Yvete Flávio da Costa Campus de Franca Faculdade de História, Direito e Serviço Social Direito viniciusormelesi@hotmail.com Núcleo de Pesquisas Avançadas em Direito Processual Civil Brasileiro e Comparado NUPAD Caderno de Pesquisa, Franca, SP, Brasil - eissn está licenciada sob Licença Creative Commons Palavras-Chave: Direito. processo coletivo. ônus da prova. Keywords: Law. collective process. burden of proof. 1. INTRODUÇÃO Nos últimos anos, cada vez mais as demandas coletivas têm se tornado uma realidade no Brasil. Fenômeno, cuja importância dispensa comentários, a defesa dos interesses coletivos em juízo tem despertado nos estudiosos do Direito um sentimento de engajamento social e político. Defendendo os direitos supraindividuais através de suas teses e perquirições, o jurista se aviva e se volta para os problemas sociais e resplandece sua consciência política. Ora, mas não são as razões de foro íntimo que movem a investigação aqui engendrada, mas sim a necessidade de se dar maior eficácia às postulações coletivas que alçam ao Judiciário. Através da hipótese defendida, não se quer outra coisa que armar a coletividade de um instrumento processual de privilégio para possibilitar a consecução da efetiva tutela de seus interesses. A primeira meta deste trabalho compreende a exposição do instituto processual do ônus da prova, visando a permitir um melhor entendimento da questão que se ventila. Nesse momento, será possível discorrer também sobre as provas de uma maneira geral e seu objetivo no processo civil. Em seguida, passa-se ao problema da inversão propriamente dito. Estudaremos as situações em que o ordenamento jurídico nacional permite e vislumbra a possibilidade da inversão do ônus. Também,

2 nessa parte, reservar-se-á um parágrafo para se tratar do Código de Defesa do Consumidor e de sua importância para o amadurecimento dos direitos coletivos no Brasil. Por conseguinte, o próximo é uma exposição dos direitos coletivos de maneira geral. A grande importância da análise desses direitos é reforçar as características que lhes são próprias, bem como embasar a tese que defendemos, dando-lhe substrato principiológico e jurídico. Assim, através de uma explanação clara dos direitos metaindividuais, poderemos galgar o derradeiro degrau, ou seja, a proposição da inversão do ônus da prova em favor da coletividade em qualquer demanda judicial que tenha por foco interesses coletivos. 2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA Nas palavras de Francisco Amaral, o ônus ou encargo seria algo imposto a uma liberalidade com o fim de limitá-la 1. Embora essa se constitua numa definição oriunda do Direito Civil, no campo processual não ocorre grande diferença. Se aferirmos que o ônus gera uma limitação a alguém em função de uma situação ou ato, trazendo para o contexto do processo, o ônus da prova gera uma limitação ao conteúdo probatório, consubstanciado nas alegações da parte. Liebman, ao tratar do ônus da prova, pondera: Da necessidade para o juiz de julgar, em princípio, com base nas provas produzidas ou propostas pelas partes, deriva a conseqüência de que ao ônus de alegar os fatos relevantes da causa se acrescenta para as partes o ônus de prová-los 2. Assim, surge a questão da distribuição do ônus da prova, matéria de suma importância, que resplandece no momento do julgamento da lide, no qual, a parte a quem incumbia provar e não o fez será apenada com a sucumbência. No que diz respeito à inversão do ônus, notadamente, está no Código de Defesa do Consumidor em seu art. 6º, VIII a possibilidade de se inverter o encargo de provar. Continua o dispositivo discriminando as hipóteses em que a inversão é permitida como sendo quando o juiz verificar a verossimilhança da alegação ou o consumidor se encontrar em posição de hipossuficiência. Continuando, no que tange aos direitos coletivos, eles se dividem em coletivos, difusos e individuais homogêneos, segundo a doutrina moderna e mais acurada 3. De forma sintética, pode-se inferir que os difusos, nessa divisão, seriam aqueles direitos transindividuais indivisíveis em que não é possível identificar uma coletividade específica. Os coletivos seriam também indivisíveis, no entanto, pode-se delimitar uma coletividade abrangida por eles, como os moradores de um bairro, ou a categoria dos metalúrgicos. Por fim, os individuais homogêneos seriam aqueles que transcendem a 1 Direito Civil: introdução. 6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, P LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Tocantins: Intelectos, P. 96. Vol. II. 3 LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, P. 60.

3 esfera individual, contudo, guardam caráter de divisibilidade, como o que acontece no litisconsórcio simples. 3. OBJETIVOS Como metas do presente estudo apontam-se: Analisar o instituto do ônus da prova no Direito Processual Civil Trabalhar a hipótese de inversão do ônus probatório Relacionar a inversão com os direitos coletivos Considerar as possíveis vantagens de se adotar o instituto da inversão nas demandas coletivas 4. METODOLOGIA A pesquisa jurídica se baseia fundamentalmente no exame dos textos legais, das considerações doutrinárias e dos estudos de caso da jurisprudência. Nosso exame é teórico por excelência. A partir da exposição e do questionamento do ônus da prova no ordenamento jurídico nacional, passa-se ao confronto com o direito processual coletivo. O método escolhido para tanto não poderia ser outro que não a análise bibliográfica. Contudo, para sustentação da tese levantada, far-se-á uso da dialética. Será premissa maior de nossa averiguação a inversão do ônus da prova. A outra premissa são os direitos coletivos. Isso deverá resultar na provável síntese do cabimento ou não da inversão em favor da coletividade. 5. RESULTADOS E CONCLUSÕES Partindo do estudo sistemático das teorias acerca do onus probandi, passando pela querela da coletivização dos direitos e sua defesa em juízo, pôde-se sustentar a importância da análise levantada. De nada adianta querermos estatutos processuais modernos e propagarmos o ideal de acesso à Justiça se, no momento do contencioso da lide, a coletividade é derrotada por não conseguir constituir seu direito. Com a defesa da hipótese de inversão do ônus da prova em favor da coletividade tivemos que estabelecer claramente alguns pressupostos. Somente é admissível na situação de ação visando direitos coletivos lato sensu e quando houver hipossuficiência do legitimado, razão pela qual excluímos o Ministério Público.

4 Em suma, o escopo derradeiro do trabalho é incentivar a sociedade a postular em juízo por seus direitos. Estando munida do privilégio da inversão, isso se torna mais fácil. Não pode o Estado Democrático dificultar o acesso à Justiça dos entes coletivos. Jamais queremos que os membros da coletividade tenham que sopesar seus interesses individuais com os interesses coletivos antes de propor uma demanda coletiva, pois, inevitavelmente, quando os primeiros prevalecem, a população abdica de uma parcela de sua cidadania e de sua dignidade. REFERÊNCIAS ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil processo de conhecimento. 12ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Vol. II. AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. 6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, ARENHART, Sergio Cruz. As ações coletivas e o controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 777, 19 ago Disponível em: < Acesso em: 16 jun BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 10ª ed. Rio de Janeiro: Campus, CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria Geral do Processo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, FARIA, S. Soares de. Principaes theorias relativas ao Onus Probandi. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, GOLDSCHMIDT, James. Princípios Gerais do Processo Civil. Trad. Hiltomar Martins de Oliveira. Belo Horizonte: Líder, GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, Vol. II. GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Direito Processual Coletivo e o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Tocantins: Intelectos, Vol. II. MALUF, Said. Teoria Geral do Estado. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública: em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores. 7ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Ação Popular: proteção do erário, do patrimônio público, da moralidade administrativa e do meio ambiente. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, MAZZILLI, Hugo Nigro. Tutela dos Interesses Difusos e Coletivos. 5ª ed. São Paulo: Editora Damásio de Jesus, PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O Ônus da Prova no Direito Processual Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, P

5 SIDOU, J. M. Othon. Habeas data, Mandado de Injunção, Habeas corpus, Mandado de segurança, Ação Popular; as garantias ativas dos direitos coletivos segundo a nova Constituição. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, SILVA, José Afonso da. Direito Constitucional Positivo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, SILVA, Ovídio A. Baptista da e GOMES, Fábio. Teoria Geral do Processo Civil. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.