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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Fixação dos pontos controvertidos: revogação tácita do art. 451, CPC? Milton Silva Vasconcellos * A despeito das posições doutrinárias contrárias, a não ocorrência da extinção do processo sem resolução de mérito (art. 267, CPC), extinção do processo com resolução de mérito (art. 269, CPC) ou julgamento antecipado da lide, proporcionará, na evolução normal do processo a chamada audiência preliminar e de conciliação, cujos dispositivos encontramse na seção III, art. 331 do CPC. Fala-se em posições doutrinárias contrárias, pois há quem entenda que sendo a audiência preliminar eminentemente saneadora, o julgamento antecipado da lide, bem como as causas de extinção do processo (com ou sem resolução de mérito), seriam apreciadas no próprio despacho saneador, sendo portanto incorreto falar-se em início da audiência preliminar desde que superadas as hipóteses de extinção processo. Entretanto, a dicção literal do CPC, em seu art. 331 do CPC informa: Art Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. As hipóteses que trata esse artigo com o nome "seções precedentes" são exatamente a extinção do processo sem resolução de mérito (art. 267), extinção do processo com resolução de mérito (art. 269) e o julgamento antecipado da lide (art. 330). Desta

2 forma, o que entendo mais correto é a da posição doutrinária que defende a tese de que se frustrados tais eventos, ocorrerá a audiência de conciliação e saneamento e não que isto seja tratado no desenrolar do próprio saneamento a que se propõe esta audiência. Ademais, a palavra "se" no início do dispositivo, induz ao entendimento de "condição", desta forma, se não obtida a conciliação, seria propício o saneamento,do processo, preparando para a produção das provas orais, com vistas ao julgamento do mérito. Superada esta discussão, chega-se a audiência preliminar (audiência de conciliação e saneamento) e a problemática central deste trabalho: a fixação dos pontos controvertidos. Esta matéria foi diretamente atingida com o advento da Lei / 94, que alterou alguns dispositivos do Código de Processo Civil, inserindo o 2º no art. 331, sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar. Como conseqüência de tais mudanças, indica a maioria esmagadora da doutrina de que o art. 451, do CPC, restou revogado, ocorrendo a chamada revogação tácita, entretanto a matéria não é pacífica na doutrina, encontrando argumentos radicalmente opostos. Dispõe assim o referido artigo: Art Ao iniciar a instrução, o juiz, ouvidas as partes, fixará os pontos controvertidos sobre que incidirá a prova. Em choque com este dispositivo, indica o art. 331, em seu & 2º, CPC: Art (...) 2º - Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário. (sublinhei).

3 Da leitura dos dispositivos citados, surge a pergunta: quando ocorrerá a fixação dos pontos controvertidos pelo juiz? No início da instrução como preceitua o art. 451 ou na audiência preliminar conforme o disposto no art. 331, $2º, no bojo do despacho saneador? Diante da antinomia, posiciona-se a doutrina na palavra do Professor Alexandre Freitas Câmara (CAMARA: 2001) "É de se observar que, nos termos do art. 451 do CPC, cabe ao juiz neste momento, fixar os pontos controvertidos, sobre os quais incidirá a atividade probatória. Ocorre que com a redação dada ao art. 331 do CPC pela Lei nº 8.952/94, tal fixação terá sido feita anteriormente, quando da audiência preliminar, razão pela qual este art. 451 deve ter sido por revogado (revogação tácita)". outros. Acompanham este pensamento Nelson Nery Junior, Rosa Maria Nery dentre Entretanto, diverge desta posição Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini, para os quais: "Não obtida a conciliação, tem lugar a produção das provas. O art. 451, que determina sejam fixados os pontos controvertidos sobre os quais incidirá a prova não restou revogado expressamente pela Lei 8.952/94 (... )como a audiência preliminar não ocorre em todas as circunstâncias, é de se entender que o preceito permanece quando e se não houver a audiência prevista no art. 331" A despeito dos argumentos opostos e da aparente antinomia, creio que a posição mais correta seja pela revogação tácita. Isso porque o momento mais adequado para o juiz fixar os pontos controvertidos é de fato na audiência preliminar (art. 331), onde não obtida a conciliação o juiz proporcionará o saneamento do processo para que seja possível seu desencadeamento natural, com a marcação da audiência de instrução e julgamento, se necessária (pois nem sempre existirão provas orais a serem produzidas). Assim sendo, a audiência preliminar não tem apenas o escopo da conciliação, mas sobretudo o saneamento do processo, "enxugando-o" para o passo seguinte - a audiência de instrução e julgamento - tornando o processo mais "ágil", "enxuto" vez que só poderão ser

4 produzidas provas acerca dos pontos controvertidos delimitados pelo juiz, visando assim a otimização dos serviços, ou seja, uma maior celeridade da prestação jurisdicional. Ademais, a argumentação dos que se posicionam contra a revogação tácita, encontra certa fragilidade, pois quando a doutrina diz que "como a audiência preliminar não ocorre em todas as circunstâncias"- sustentando assim a aplicabilidade do art. 451, que indica que o Juiz fixará os pontos controvertidos no início da instrução, na verdade esquecese que a audiência preliminar apenas não ocorrerá quando da existência de uma das hipóteses (extinção do processo sem resolução de mérito, extinção do processo com resolução de mérito ou julgamento antecipado da lide) e em todas estas hipóteses, o juiz dá uma sentença, pondo fim ao processo, sendo portanto descabido falar-se em fixação de pontos controvertidos no início da audiência de instrução e julgamento. Ora, o citado art. 451 faz exatamente isso: situa a fixação dos pontos controvertidos no início da audiência de instrução! Percebe-se portanto, uma dificuldade: se a argumentação doutrinária em favor da aplicação do art.451 baseia-se quando da não ocorrência da audiência preliminar e esta possibilidade ocorre com as hipóteses de extinção do processo ou julgamento antecipado da lide, como poderia ainda haver instrução se o processo já estaria extinto? Entretanto sustenta-se que esta discussão perde sua importância na medida que se entende que o processo é um "complexo de atos, situações jurídicas ativas" (Goldschmidt), sendo que sua divisão em fases ocorre apenas por mero tratamento didático e conseqüente melhor assimilação da idéia. Desta forma, não faria sentido se falar em "fase da audiência de conciliação e saneamento" ou início da "fase de instrução" para fixação dos pontos controvertidos, pois estes estariam situados em um momento processual do todo a que chamamos "processo", tal momento seria entre a audiência de conciliação e saneamento e a instrução. Ouso discordar.

5 Penso que resta totalmente descabida a fixação dos pontos controvertidos no início da instrução como quer o art Parece-me muito mais apropriado pelos motivos já expostos que sua ocorrência foi adequadamente corrigida com a inserção do & 2º, no art. 331 do CPC, situando esta fixação na audiência preliminar, quando frustrada a conciliação, dá-se vez ao saneamento do processo, visando o início da fase probatória, com a audiência de instrução, se necessária. Bibliografia CAMARA, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil, Vol. I, 6ª edição, Ed. Lúmen Júris, Rio de Janeiro, BRASIL, [Leis etc] - Código Civil; Comercial;Processo Civil; Constituição Federal, 3ª ed., São Paulo, Ed saraiva, WAMBIER, Luiz Rodrigues, Curso Avançado de Processo Civil - teoria geral do processo e processo de conhecimento, vol. 1, 4ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, NERY JUNIOR, Nelson, Código de processo civil comentado e legislação extravagante, 9º edição, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, * Acadêmico de Direito da FABAC, cursando o 5º semestre. Estagiário do Juízo de Direito da Vara Crime, Fazenda Pública, Registros Públicos, Infância e Adolescência da comarca de Lauro de Freitas - Bahia. Disponível em: < Acesso em.: 13 jun