SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL CELETISTA ESTÁVEL PODE SER DEMITIDO DE FORMA IMOTIVADA?

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1 SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL CELETISTA ESTÁVEL PODE SER DEMITIDO DE FORMA IMOTIVADA? 1 Gina Copola (abril de 2.014) I Fomos consultados recentemente sobre a possibilidade de pequeno Município do interior paulista demitir servidor público estável celetista de forma imotivada e arbitrária, e por simples portaria. Relata-nos o consulente que é servidor público estável e admitido no serviço público municipal em 1.971, ocupante de emprego público permanente em autarquia municipal, estabilizado na forma do art. 19, do ADCT, e sem qualquer mínima mácula em seu prontuário de nada menos que 43 (quarenta e três) anos de serviço público, sendo que lhe fora concedida aposentadoria voluntária quando o consulente completou 60 (sessenta) anos de idade. Respondemos desde já que deveria ter sido instaurado processo administrativo disciplinar, nos termos do art. 41, 1º, II, da Constituição Federal, com a garantia ao contraditório e à ampla defesa. Advogada militante em Direito Administrativo. Pós-graduada em Direito Administrativo pela FMU. Ex- Professora de Direito Administrativo na FMU. Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental, Rio de Janeiro: Temas e Idéias, 2.003; Desestatização e terceirização, São Paulo: NDJ Nova Dimensão Jurídica, 2.006; A lei dos crimes ambientais comentada artigo por artigo, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.008, e 2ª edição em 2.012, e A improbidade administrativa no Direito Brasileiro, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.011, e, ainda, autora de diversos artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental, todos publicados em periódicos especializados.

2 II Com todo efeito, o consulente não poderia ter sido demitido do serviço público municipal sem ter sido submetido a prévio processo administrativo disciplinar com a garantia da ampla defesa e do contraditório, conforme preceitua o art. 41, 1º, inc. II, da Constituição Federal, que reza: Art. 41 (...) 2 cargo: (...) 1º O servidor público estável só perderá o II mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. Repita-se que o consulente é servidor público estável, ocupante de emprego permanente na Administração autárquica, e, portanto, somente poderia perder seu emprego a Constituição reza cargo, que, conforme é cediço em direito é o posto de trabalho ocupado pelos servidores públicos estatutários, mas o dispositivo é perfeitamente aplicável por simetria também aos empregados celetistas estáveis mediante prévio processo administrativo disciplinar em que lhe fosse assegurada a ampla defesa. A simples estabilidade no serviço público exige processo administrativo para que seja rompida. E nada disso ocorreu no caso relatado, motivo pelo qual patenteia-se a violência ao direito líquido e certo do consulente. III Sobre a perfeita aplicação do art. 41, 1º, inc. II, da CF/88 também aos empregados públicos celetistas e estáveis, já decidiu o e. STF, em Agravo Regimental No Recurso Extraordinário nº Rio Grande do Sul, rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 06/09/2011, com a seguinte ementa:

3 Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Servidor público celetista admitido mediante aprovação em concurso público (art. 37 da CF) 3. Aplicação do art. 41, 1º, da CF a todos os servidores públicos, sejam celetistas ou estatutários. 4. É legítimo o processo administrativo-disciplinar para fundamentar demissão de servidor. Desnecessária a instauração de posterior inquérito judicial. 5. Inaplicabilidade do art. 19 do ADCT. 6. Agravo regimental a que se nega seguimento. (Grifamos) E conclui o v. acórdão: O servidor estável, ainda que na forma do art. 19, do ADCT, pode ser demitido mediante processo administrativo disciplinar. O v. acórdão, conforme se lê, cai como uma luva ao caso em tela, ao decidir que os servidores públicos celetistas estabilizados na forma do art. 19, do ADCT como é o caso do consulente, somente perderá seu emprego após processo administrativo disciplinar. 3 IV E, ainda sobre a imperiosa necessidade de instauração de processo administrativo disciplinar para a demissão de servidor público e a inconstitucionalidade da demissão por portaria, decidiu recentemente o e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Reexame Necessário nº , rel. Desembargador LEONEL COSTA, 5ª Câmara de Direito Público, julgado em 24 de fevereiro de 2.014, com a seguinte ementa: SERVIDORA PU BLICA MUNICIPAL CONVOCACAÕ, NOMEACAÕ E POSSE DEPOIS DE EXPIRADO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO -

4 EXONERACAÕ POR PORTARIA ILEGALIDADE Ausencia de processo administrativo Exoneracaõ sumaŕia que naõ encontra respaldo no artigo 41, 1o, da Constituicaõ Federal - Exegese da Suḿula 20 do C. Supremo Tribunal Federal Entendimento deste E. Tribunal de Justica Sentenca de concessaõ da seguranca mantida. Remessa oficial naõ provida. (Grifamos) E consta do voto relator. E, no caso, a Administracaõ naõ instaurou procedimento administrativo para apuracaõ da nomeacaõ e posse irregular, em flagrante ofensa ao disposto na Constituicaõ Federal, artigo 41, 1o, que disciplina que o servidor pu blico esta vel so perdera o cargo: I - em virtude de sentenca judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa e III - mediante procedimento de avaliacaõ perio dica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. O que se verifica, portanto, e que a Prefeitura exonerou a autora de forma sumaŕia, sem garantia do contraditoŕio e da ampla defesa, em flagrante ofensa ao princiṕio da legalidade. E no caso em tela também ocorreu patente afronta ao art. 41, 1º, II, da Constituição Federal, uma vez que o consulente foi sumariamente demitido através de portaria, em patente afronta à exigência constitucional de se instaurar processo administrativo, com a garantia ao contraditório e à ampla defesa. 4

5 5 V E ainda no mesmo diapasão é o r. acórdão do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Agravo de Instrumento nº Pilar do Sul, rel. Des. RUBENS RIHL, 8ª Câmara de Direito Público, julgado em 11/12/13, com a seguinte ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANCA DEMISSAÕ DE SERVIDOR PU BLICO Pretensaõ a tutela antecipada buscando a reintegracaõ ao cargo Indeferimento pelo Juiźo monocra tico. Decisoŕio que naõ merece subsistir. Presenca dos requisitos autorizadores da medida. Verossimilhanca consistente no aparente desrespeito ao contraditoŕio e a ampla defesa, por ausencia de processo administrativo para a demissaõ de servidor esta vel. Perigo da demora, por sua vez, que e evidente, diante do corte do pagamento do salaŕio. Decisaõ reformada Liminar concedida Recurso provido. VI E o e. STF em mais uma oportunidade decidiu em sede do Agravo de Instrumento nº BA, rel. Ministro EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 16/09/2008, com a seguinte ementa: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO CONVERTIDO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMPREGADO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO ANTERIOR À EC 19/98. ESTABILIDADE. A garantia da estabilidade, prevista no artigo 41 da Constituição, estende-se aos empregados públicos celetistas, admitidos em período anterior ao advento da EC n. 19/98. Agravo regimental a que se dá provimento.

6 Ou seja, o servidor público estável não pode ser demitido de forma imotivada, e sem obediência aos princípio da motivação, e do art. 41, 1º, da CF/88, isso porque não há direito potestativo de resilição no âmbito da Administração Pública, devendo ser respeito o direito ao contraditório e à ampla defesa do servidor público previamente ao seu desligamento do serviço público. 6 VII - Cite-se por fim e só para o presente trabalho não se tornar por demais repetitivo, já que a jurisprudência sobre o tema é farta e convergente no sentido aqui defendido o r. acórdão proferido pelo e. TJSP, nos autos do Reexame Necessário nº Piraju, rel. Des. BURZA NETO, 12ª Câmara de Direito Público, julgado em 02/10/2013, com a ementa: EMENTA: Mandado de Seguranca Servidor Pu blico Municipal Exoneracaõ do impetrante por forca da Portaria n.o 249/2012 Ofensa aos princiṕios constitucionais do contraditoŕio e da ampla defesa Sentenca Mantida Recursos Improvidos. E consta do voto relator: Contudo, notoŕio que a portaria que exonerou o impetrante de seu cargo naõ observou os princiṕios e garantias individuais, notadamente porque violou o direito ao contraditoŕio e a ampla defesa, garantido mesmo em processos administrativos tendentes a exoneracaõ de servidor empossado e no exercićio de suas funcoẽs. E no caso em tela também a portaria que demitiu o consulente violou o direito ao contraditório e à ampla defesa, que, conforme é cediço

7 em direito, é um dos mais sagrados Direitos Individuais consagrados pelo art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal. 7 VIII Os Direitos Individuais previstos pela Carta Magna constituem, conforme a doutrina ensina, um dos pilares do Estado Democrático de Direito, e, por isso, não podem ser ameaçados ou subtraídos por quem quer que seja, e sob qualquer alegação. O consulente, portanto, e previamente à sua demissão injusta e arbitrária, deveria ter sido submetido ao exigido processo administrativo com a garantia ao contraditório e à ampla defesa, tudo isso em respeito aos ditames constitucionais e aos mais comezinhos princípios de direito. Ou de outra forma, estaremos vivendo em um Estado de Exceção sem o menor ou mais remoto respeito aos direitos e garantias individuais dos cidadãos, e também à segurança jurídica. Isso porque um servidor público estável com mais de quarenta anos laborando no serviço público municipal e sem qualquer mácula em seu prontuário não poderia de forma alguma ser demitido de forma arbitrária e infundada através de ato administrativo que a um só golpe violou os mais basilares princípios que regem o Direito assim como preceitos constitucionais consagrados. Tanto é que a vasta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assim como do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é convergente no sentido de amparar a pretensão do consulente.

8 IX E a autoridade municipal que determinou a demissão do consulente o fez sob a alegação de que o consulente já havia aposentado no serviço público municipal. Não tem cabimento, todavia, a alegação de que a aposentadoria concedida ao consulente extinguiu o contrato laboral celebrado, e, que, por isso, poderia ele ser submetido à dispensa imotivada por não ser mais servidor estável, porque tal ilação não encontra guarida em nosso ordenamento jurídico nem tampouco na jurisprudência superior, uma vez que a aposentadoria voluntária de servidor celetista não é causa de extinção do contrato de trabalho. Isso porque o e. Supremo Tribunal Federal já pacificou a questão ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1721/DF, rel. Ministro CARLOS AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgada em 11/10/2006, para declarar inconstitucional o art. 453, 2º, da CLT, que determinava a extinção do contrato de trabalho com a aposentadoria voluntária. E, no mesmo sentido, o art. 453, 1º, da CLT que determinava a extinção do contrato de trabalho com a aposentadoria voluntária de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista também foi declarado inconstitucional pelo e. STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº DF, rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA DF: X - Vejamos a ementa do r. acórdão proferido na ADI nº EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº /97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA

9 CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. A conversão da medida provisória em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da relevância e urgência dessa espécie de ato normativo. 2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (artigo 193). Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do inciso I do artigo 7º da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade. 3. A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente). 4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação 9

10 jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador. 5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum. 6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego. 7. Inconstitucionalidade do 2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97. (Grifamos) Tem-se, portanto, que a aposentadoria voluntária não tem efeito de extinguir automaticamente o vínculo de emprego, e, portanto, o consulente, mesmo após o advento de sua aposentadoria, permaneceu ocupante de emprego permanente e estável na Autarquia Serviço Autônomo de Água e Esgoto do Município de Pereira Barreto. 10 XI E mais recentemente decidiu o e. Supremo Tribunal Federal ainda no mesmo diapasão, nos autos do Agravo Regimental na Reclamação nº Santa Catarina, rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Plenário, julgado em 16/05/2013, com a seguinte ementa:

11 EMENTA: RECLAMACAÕ. ACOŔDAÕ DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DESCUMPRIMENTO DA DECISA O PROFERIDA NO JULGAMENTO DAS ACOẼS DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.721/DF E 1.770/DF. NAÕ OCORRENCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I O Supremo Tribunal Federal, por ocasiaõ do julgamento da ADI 1.770/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, e da ADI 1.721/DF, Rel. Min. Ayres Britto, declarou inconstitucionais o 1 o e o 2 o do art. 453 da CLT, sob o fundamento de que a mera concessaõ da aposentadoria voluntaŕia ao trabalhador naõ tem por efeito extinguir, instantanea e automaticamente, o seu vińculo de emprego. II A contrario sensu, pode-se afirmar, entaõ, que e permitido ao empregado pu blico requerer a aposentadoria voluntaŕia no Regime Geral de Previdenciaŕia Social e continuar trabalhando e, consequentemente, recebendo a respectiva remuneracaõ. Isso porque em tais situacoẽs naõ ha acumulacaõ vedada pela Constituicaõ Federal. 11 provimento. (Grifamos) III Agravo regimental a que se nega Tem-se, portanto, e de forma evidente, que o e. STF já decretou que a aposentadoria de empregado público regido pela Consolidação das Leis do Trabalho não acarreta a extinção do contrato de trabalho.

12 firmou, de modo, aparentemente, definitivo. Se durante algum tempo a jurisprudência vacilou, hoje se 12 XII E, ainda sobre o tema, é o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº Rio de Janeiro, rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 25/06/2007, com a seguinte ementa: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO. INOCORRÊNCIA. I - A aposentadoria espontânea não extingue, por si só, o contrato de trabalho. Havendo continuidade do trabalho mesmo após a aposentadoria voluntária, não há que falar em ruptura do vínculo empregatício. II - Agravo regimental improvido. Tem-se até aqui, portanto, que o consulente à ocasião de sua dispensa imotivada permanecia na mesma situação de servidor público estável, ocupante de emprego público permanente, motivo pelo qual não poderia ter sido submetido à tal dispensa imotivada e sem prévio processo administrativo disciplinar, como ocorreu no caso em tela. A única conclusão possível e juridicamente correta, de tal sorte, é a de que um servidor público celetista estável não pode ser demitido por ato imotivado, através de portaria, sem a instauração de processo administrativo, no qual seja garantida a ampla defesa e o contraditório. É nosso entendimento.