GILLIARD CAJADO FREITAS ALIMENTOS GRAVÍDICOS E SEUS ASPECTOS CONTROVERTIDOS

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1 GILLIARD CAJADO FREITAS ALIMENTOS GRAVÍDICOS E SEUS ASPECTOS CONTROVERTIDOS Artigo apresentado como requisito para obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Brasília. Orientadora: Vanessa Maria De Morais Souza Brasília-DF 2012

2 Artigo de autoria de GILLIARD CAJADO FREITAS, intitulada ALIMENTOS GRAVÍDICOS E SEUS ASPECTOS CONTROVERTIDOS, apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de (Bacharel) em DIREITO da Universidade Católica de Brasília, em, defendida e aprovada pela banca examinadora abaixo assinada. Prof. Mestre, Vanessa Maria De Morais Souza Orientadora Direito UCB Prof. (titulação), (Nome do membro da banca) (Curso/Programa) (Sigla da instituição) Prof. (titulação), (Nome do membro da banca) (Curso/Programa) (Sigla da instituição) Brasília 2012

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4 3 ALIMENTOS GRAVÍDICOS E SEUS ASPECTOS CONTROVERTIDOS GILLIARD CAJADO FREITAS RESUMO Este artigo tem a finalidade de delimitar os aspectos controvertidos dos alimentos gravídicos (Lei /2008), analisando os direitos a que faz jus o nascituro. Os pontos controvertidos, quais sejam, indícios de paternidade, a negativa do exame de paternidade, após o nascimento e o cabimento do dano moral e a possibilidade de ressarcimento. Além disso, será objeto de análise a Lei de Alimentos Gravídicos, como sendo um claro exemplo da proteção dos direitos do não-nascido, tendo como princípios a vida, a dignidade e sua integridade física e moral, aplicando assim o direito, sem nunca perder de vista a realidade daquele que reclama a prestação jurisdicional. Palavras-Chave: Nascituro, Lei de Alimentos Gravídicos, gestante, indícios de paternidade. INTRODUÇÃO Com o intuito de preservar o direito à vida e garantir a aplicação dos princípios abarcados em nosso ordenamento jurídico, foi disciplinada, em nosso ordenamento pátrio, a Lei /2008, que tem por base o vínculo entre alimentante e alimentado, desde que sejam sopesadas a necessidade do nascituro e a possibilidade do alimentante. Assim, o legislador, ao aplicar a referida lei, fixou os requisitos necessários para que, existindo indícios da paternidade entre o alimentante e o alimentado, já exista a possibilidade da prestação e o direito da fixação dos alimentos. Neste diapasão, o legislador, ao criar a referida lei, resguardou os direitos do nascituro, corroborando com a assistência ampla durante o período gestacional, pois durante o referido período a gestante necessita de cuidados especiais, que envolvem uma boa alimentação, assistência médica, psicológica, exames rotineiros, entre outros. Desta forma, estão se preservando os direitos do nascituro, promovendo a proteção da pessoa humana e dos direitos inerentes a ela, consagrados na Carta

5 4 Magna, ao adequá-los à realidade da sociedade moderna. De modo que fica garantido o princípio da dignidade humana, o qual a lei 11804/2008 procura delimitar. 1 Conforme discorre César Tomasi e Jeferson Marin 2, a necessidade de preservação dos direitos do nascituro justifica essa medida; contudo, diante das indefinições e lacunas da norma, que geram dúvidas sobre a paternidade, deve-se observar a melhor forma de resolução dos conflitos de direito. Destarte, o legislador, ao criar a lei dos alimentos gravídicos, trouxe a inovação e o alargamento em matéria de alimentos, permitindo, de forma contundente, à mulher gestante, que solicite alimentos gravídicos ao suposto pai, apenas com base em indícios, garantindo, desta forma, a cobertura de despesas necessárias a uma gestação saudável. É importante frisar que a parte legítima para pleitear os alimentos a que a lei se refere é a mulher grávida, ficando, assim, garantidos ao nascituro os meios necessários para a sua regular formação e posterior nascimento. 1 O NASCITURO O nosso ordenamento jurídico, em sua redação no artigo 2º do Código Civil, é taxativo ao estabelecer que a personalidade civil do ser humano surge a partir do nascimento com vida. No entanto, a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Assim, a obrigação de prestar alimentos surge mesmo antes do nascimento, tendo o nascituro direito a esses alimentos desde a concepção, resguardando assim o princípio à vida, ao qual o nascituro faz jus. Portanto, foi reconhecido o direito da personalidade do nascituro a obter uma evolução saudável e tranqüila. Acolhendo, assim, a teoria concepcionista, para a qual o mesmo adquire direitos desde a sua concepção, tendo o Estado á obrigação de protegê-lo, mesmo sendo incapaz. Ademais, fica reconhecida a titularidade imediata dos direitos de personalidade do nascituro, salvaguardando a sua dignidade. Conclui-se que, uma vez já concebido, ao nascituro são devidos alimentos, ficando, desta forma, consagrada a necessidade de preservação dos seus direitos é a plena proteção da pessoa humana em sua dignidade, uma vez garantindo que o mesmo possa nascer com vida. 1 Apud FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito de família. Rio de Janeiro. Lúmen Júris, 2008, p TOMASI, César. Aspectos Controvertidos da Lei de Alimentos Gravídicos In: REVISTA SÍNTESE, Nº 68. São Paulo: Ed. IOB, 2011, p. 93.

6 5 1.1 A PERSONALIDADE JURÍDICA DO NASCITURO Partindo de uma análise do Direito Natural, que considera os direitos subjetivos como intrínsecos a todos os homens, chega-se ao Direito Positivo. Imagina-se que tal direito seja justo, uma vez que pretende codificar todos os direitos fundamentais e imanentes ao homem. A partir dele, percebe-se que, na realidade, o exercício da qualidade de pessoa encontra-se restrito ao direito legislado sobre ela. Desta forma, o direito subjetivo, que outrora era admitido como característica inerente a todos os indivíduos, passou a configurar um poder-dever atribuído pelo ordenamento jurídico. Assim, a personalidade é em sentido primeiro e geral, a qualidade e a característica essencial do sujeito no mundo jurídico. Conforme discorre Luiz Otávio de Oliveira Amaral 3 Sendo a personalidade jurídica o dado constitutivo da pessoa, tanto da natural ou da jurídica. Assim a personalidade é o dado essencial que distingue o sujeito do objeto no mundo jurídico, esta é o atributo básico, incondicional, simultâneo e constante por toda a vida humana. Sendo adquirida independente de providências burocráticas como, por exemplo, o registro civil de nascimento, o qual terá caráter meramente administrativo, de natureza declaratória e não constitutiva. Destarte, a aquisição da personalidade jurídica surge com o nascimento com vida (art. 2º do Código Civil), no instante em que o ser humano respira, pondo em funcionamento o aparelho cardiorrespiratório. É neste momento, o do nascimento, que o recém-nascido adquire a sua personalidade jurídica, mesmo que venha a falecer minutos depois. Deve-se ressaltar a importância do nascer com vida que, além de ser exaltada nas ciências jurídicas, tem aspecto importante em outros campos sociais, a exemplo da Resolução nº 01/88 do Conselho Nacional de Saúde, que dispõe que o nascimento com vida é a expulsão ou extração completa do produto da concepção quando, após a separação, respire e tenha batimentos cardíacos, tendo sido ou não cortado o cordão, esteja ou não desprendida a placenta. Vê-se, de plano, o elogio ao princípio da dignidade da pessoa humana, não importando que o feto tenha forma humana ou não, ou tempo mínimo de sobrevida. Segundo Maria Helena Diniz 4, Embora a vida se inicie com a fecundação, e a vida viável, com a gravidez, que se dá com a nidação, entendemos que o inicio legal da personalidade jurídica é o momento da penetração do espermatozóide no óvulo, mesmo fora do corpo da 3 AMARAL, Luiz Otávio. Teoria Geral do Direito. 2 ed. São Paulo, Ed. Forense, 2005, p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol ed. São Paulo, Saraiva, 2005, p. 193.

7 6 mulher, pois os direitos da personalidade, como o direito à vida, à integridade física e à saúde, independem do nascimento com vida. Portanto, depreende-se que, independentemente, o nascituro tem a sua personalidade jurídica garantida, sendo importante que tenhamos em mente a noção clara de personalidade civil e o momento de seu começo, pois é a partir de sua obtenção que a pessoa adquire diretos e contrai obrigações. 1.2 O DIREITO DO NASCITURO A ALIMENTOS Tendo a obrigação alimentar como fundamento o princípio da dignidade da pessoa humana, busca-se, assim, a proteção à vida, através da garantia da prestação alimentícia ao nascituro. Nesse cenário, fica evidenciado o direito do nascituro a alimentos, sendo indispensável que ele se alimente, pois sua dependência de alimentos é obrigatória para a manutenção da vida, e o nascituro necessita de tais alimentos para assegurar que o bem jurídico mais importante seja mantido, que é a própria vida. Deste modo, basta que o juiz reconheça a existência de indícios da paternidade para a concessão dos alimentos, sendo o genitor obrigado a prover todos os meios necessários para uma gravidez saudável e regular da genitora do nascituro. Sendo certo que os nascituros devem ter um percentual mais elevado, uma vez que, para a adequada manutenção deste, deverá sua genitora ter sua integridade física e psíquica garantidas. Neste ínterim, Silmara Chinelato e Almeida 5 entende Que ao nascituro são devidos alimentos em sentido lato, alimentos civis para que possa nutrir-se e desenvolver com normalidade, objetivando o nascimento com vida. Incluem-se nos alimentos a adequada assistência médico-cirúrgica pré-natal, em sua inteireza, que abrange as técnicas especiais, cada vez mais comum, alcançando ainda as despesas com o parto. Diante do exposto, é notório que o nascituro tem o direito a alimentos, por ser inerente a sua condição de ente com vida no ventre materno, assim o nascituro possui necessidades próprias, sejam estas: despesas médicas, eventuais cirurgias fetais, despesas com o parto e nutrição, dentre outras. Tais necessidades devem ser supridas através dos alimentos e, nesse sentido, deve ser reconhecido tal direito ao nascituro. 2 CONCEITOS DE ALIMENTOS A palavra alimentos, no significado jurídico, compreende todo o necessário para o sustento, sendo o indispensável para a subsistência humana. 5 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. São Paulo, Saraiva, 2000, p. 161.

8 7 Percebe-se que a expressão alimentos tem sentido evidentemente amplo, abrangendo diferentes medidas e possibilidades, envolvendo, nesta expressão, todo e qualquer bem necessário à preservação da dignidade humana. Para Yussef Said Cahali 6, Alimentos em seu significado vulgar é "tudo aquilo que é necessário à conservação do ser humano com vida", e em seu significado amplo, "é a contribuição periódica assegurada a alguém, por um título de direito, para exigila de outrem, como necessário à sua manutenção". Assim a fixação da prestação alimentar obedecerá a alguns critérios e, dentre estes: necessidade do alimentado; possibilidade econômica do alimentante e proporcionalidade entre as necessidades de quem pede e as possibilidades de quem tem o dever de prestar alimentos. E de outra maneira não haveria de ser, pois na fixação da prestação de alimentos, é importante observar a real necessidade da gestante e a possibilidade do prestador. Devendo haver um equilíbrio na prestação dos alimentos. Compreende-se que alimentos é tudo o que se afigura necessário para a manutenção de uma pessoa humana. Tendo a obrigação alimentar como fundamento o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da solidariedade social. Por isso, o Estado protege-o com normas de ordem pública, sendo a obrigação de sustento uma das obrigações fundamentais dos pais em relação aos filhos. 2.1 ALIMENTOS GRAVÍDICOS Com a preocupação de assegurar a efetividade do direito à vida, ou de nascer em condições mínimas de sobrevivência digna, surgiram em nosso ordenamento brasileiro, disciplinados em 12 artigos, os alimentos gravídicos, tendo por requisitos o vínculo entre alimentante e alimentado. Destarte, com a criação em nosso ordenamento jurídico da lei dos alimentos gravídicos, houve a possibilidade de a gestante pleitear os alimentos necessários para poder prover a sua gravidez de forma digna. Assim, em seu art. 2º, a lei disciplina os alimentos tutelados por ela. Art. 2º. Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e 6 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 352.

9 8 terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes. 7 Afinal, a Constituição garante o direito à vida, e o Código Civil põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Eduardo Gesse e Mateus Pereira Franco 8 afirmam que: Os alimentos gravídicos visam proteger a pessoa do nascituro e, por isso, ele é o titular desse direito e deverá figurar no pólo ativo da ação, figurando no pólo passivo, ou seja, o pai ou suposto pai, podendo ajuizar ação de oferta de alimentos contra o nascituro, representado pela mãe ou pelo curador da gestante. Assim, infere-se que o objetivo dos alimentos gravídicos é garantir o desenvolvimento de forma conveniente, não sendo o ente privado de qualquer acesso a nutrientes que possam comprometer seu desenvolvimento saudável. Assim se está garantindo o direito à vida. Conforme explana Maria Berenice Dias 9, Apesar das imprecisões, dúvidas e equívocos, a lei de alimentos gravídicos vem referendar a moderna concepção das relações parentais que, busca resgatar a responsabilidade paterna. Por fim, a proteção jurídica concedida ao nascituro, através do pensionamento fixado judicialmente em favor do mesmo, é devida deste a concepção, ficando garantida a responsabilização efetiva da parentalidade. 2.2 A DIFERENÇA ENTRE ALIMENTOS E ALIMENTOS GRAVÍDICOS O ser humano, por natureza, é carente desde a sua concepção e, como tal, segue o seu destino até o momento que lhe foi reservado como derradeiro. Nessa dilação temporal, mais ou menos prolongada, a sua dependência dos alimentos é uma constante, posta como condição essencial para a manutenção da vida digna da pessoa humana. Destarte, a expressão alimentos tem sentido amplo, sendo mais do que a alimentação, sendo todo e qualquer bem necessário à preservação da dignidade humana. A sua natureza jurídica é de direito da personalidade, estando, assim, em consonância com a aplicação dos direitos e garantias fundamentais do nosso ordenamento jurídico. 7 BRASIL. Lei n de Institui a lei dos a limentos gravidicos. Disponível em:< htm>. Acesso em: 04 setembro GESSE, Eduardo; FRANCO PEREIRA, Mateus. Dos Alimentos Gravídicos: Questões Materiais e Processuais. São Paulo. Revista Dialética de Direito Processual, 2011, p DIAS, Maria Berenice. Alimentos Gravídicos. Disponível em: < Acesso em: 18 abr

10 9 Para Pontes de Miranda, O alimento é tudo aquilo que é necessário à conservação do ser humano com vida, o que serve a subsistência animal. 10 Segundo o entendimento de Venosa 11, Alimentos são prestações indispensáveis àquele que necessita. Essas prestações são devidas por quem tem o dever legal de pagá-las. E decorrem ou do poder familiar, ou do dever de mútua assistência entre os cônjuges. Os alimentos gravídicos são alimentos, como qualquer outro, previsto no código civil decorrente da mesma origem, poder familiar. Contudo, aqueles são fixados com base em meros indícios de paternidade. Depreende-se, assim, que a extensão ou compreensão dos alimentos é ampla no dispositivo, além de ser uma norma aberta, pois o juiz pode concedê-los levando em consideração o que for pertinente. Segundo Tartuce e Simão 12, Os alimentos podem ser: legais, convencionais, ou indenizatórios. Sendo que apenas os alimentos legais ensejam prisão civil. Os alimentos legais são alimentos cuja fonte geradora decorre da obrigação legal. Assim, existe o conceito de alimentos em sentido lato, que é o aplicado após o nascimento com vida, e o de alimentos gravídicos, que é o aplicado durante a gestação. Enquanto os alimentos gravídicos são devidos ao nascituro, aqueles são concedidos desde que haja prova de paternidade. Os gravídicos, pelo contrário, admitem cognição sumária. No caso, porém, de não haver qualquer indício de probabilidade da paternidade, não serão fixados os alimentos gravídicos. 2.3 A EXTINÇÃO DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS Os alimentos gravídicos, embora estejam garantidos durante a gravidez, podem se extinguir quando comprovadamente o nascituro não for filho do suposto pai, sendo então a mãe a única a arcar com tais despesas. Tendo, porém, o direito de pleitear novamente tais alimentos a outro suposto pai, e não mais àquele que foi reconhecidamente comprovado não ser o pai do nascituro. Assim, os alimentos gravídicos carregam um caráter misto de cautelaridade e definitividade. Serão cautelares, devendo ser postulados de imediato, durante o estado gravídico, deferidos preferencialmente em liminar, sob pena de se tornarem prejudicados por eventual demora da instrução 13. Deste modo, após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a 10 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 4 ed. São Paulo, RT, 1974, p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 9 ed. São Paulo, Atlas, 2009, p TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. Vol. 5 (Família). São Paulo, Método, 2006, pp FONSECA. Antonio Cezar Lima da. Direito da Família. Revista IOB, nº 51, Dezembro/Janeiro 2009.

11 10 sua revisão. Sendo assim, as partes é que devem se manifestar pela modificação ou manutenção daqueles alimentos gravídicos. Efetivamente, essa transformação dos alimentos gravídicos em pensão alimentícia decorre da lei, independentemente da prova efetiva da filiação, tocando ao devedor a demonstração de que não é o pai ou de que não possa custear o pensionamento antes fixado. 14. A extinção do dever de pagar alimentos gravídicos somente se dará em caso de aborto ou morte do nascituro e, também, após o nascimento, quando for comprovado que a paternidade não é daquele obrigado pelos alimentos gravídicos. 3 ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA LEI 3.1 PROVA DE PATERNIDADE e INDÍCIOS DE PATERNIDADE Para a efetivação dos alimentos gravídicos é necessária a constituição de prova de paternidade ou indícios de paternidade. Sendo indícios de paternidade aqueles em que a gestante comprove um mínimo de relacionamento entre as partes. Entretanto, no reconhecimento do vínculo somente através de indícios, gera-se uma insegurança jurídica, pois a partir do momento em que se reconhece o vínculo, estar-se-á criando uma obrigação alimentar. Jurisprudência in verbis: EMENTA: ALIMENTOS GRAVÍDICOS. LEI Nº /08. DIREITO DO NASCITURO. PROVA. POSSIBILIDADE. 1. Havendo fortes indícios da paternidade apontada, é cabível a fixação de alimentos em favor do nascituro, destinados ao amparo da gestante, até que seja possível a realização do exame de DNA. 2. Os alimentos devem ser fixados de forma a contribuir para a mantença da gestante, mas dentro das possibilidades do alimentante e sem sobrecarregá-lo em demasia. Recurso parcialmente provido. 15 Além do que esses indícios devem ser demonstrados através de s, cartas, filmagens, fotografias, mensagens, admitindo-se também a prova testemunhal, conforme jurisprudência abaixo: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS VERBA ALIMENTAR FIXADA EM UM SALÁRIO MÍNIMO MENSAL, MAIS 50% DAS DESPESAS DECORRENTES DO PARTO. INDICÍOS DE PATERNIDADE VERIFICADOS POR MEIO DA PROVA TESTEMUNHAL PRODUZIDA. EXISTÊNCIA DE RELACIONAMENTO AMOROSO ENTRE AS PARTES NÃO CONTESTADAS PELO AGRAVANTE. EXEGESE DO ART. 6º DA LEI 14 FREITAS, Douglas Philips. In: REVISTA DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre, IOB, nº 51, Dezembro 2009, p Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJRS, Agravo de Instrumento Nº , Sétima Câmara Cível, Relator Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgamento em 09/09/2010.

12 /08. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Os alimentos gravídicos foram instituídos pela Lei /08, que regulamenta este direito da gestante, bem como a forma como será exercido. Compreendem quantia equivalente à necessária contribuição do pai no que tange aos gastos adicionais da mulher durante o período de gravidez, como consultas, exames e alimentação especial, por exemplo, além de incluírem despesas com o parto, internação, medicamentos e demais prescrições médicas. 16 Em contrapartida, ao haver recusa por parte do alimentante, poderá haver a produção de prova pericial, através do exame de DNA. Todavia, o referido procedimento de coleta do exame de DNA é de grande complexidade, uma vez que a coleta será feita através do líquido amniótico do nascituro, sendo um método bastante invasivo, pois será necessário inserir uma agulha para a respectiva operação. Assim, fica demonstrado o risco ao qual o feto e a genitora estão expostos durante este procedimento. Portanto, conclui-se que este método deve ser evitado, uma vez que é de alta complexidade e poderá ser fatal para o nascituro e para a gestante. Independentemente da discussão acerca do método de investigação de paternidade, é importante trazer à baila a Súmula nº 301 do Supremo Tribunal de Justiça. STJ Súmula nº 301 Ação Investigatório Recusa do Suposto PAI Exame de DNA Presunção Juris Tantum de Paternidade. Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade. Esta considera que Em ação investigatória de paternidade, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção júris tantum de paternidade. Entretanto, a referida súmula só se aplicaria conjuntamente com a lei dos alimentos gravídicos no caso em que a genitora do nascituro se recusasse a proceder com o exame de DNA para que se comprove a paternidade. Deste modo, infere-se que deve haver a aplicação da Súmula nº 301 do STJ às avessas, conjuntamente com a lei dos alimentos gravídicos, pois a genitora, ao proibir que se realize o exame de DNA, está cerceando o direito que o suposto pai detém de saber a paternidade do seu filho. Assim, comprovando um vínculo afetivo entre as partes, pode ser efetivada a obrigação da prestação dos alimentos gravídicos. Todavia esse vínculo deve ser demonstrado através de provas pré-constituídas, conforme explanado acima. Havendo a recusa do suposto pai em reconhecer o vínculo afetivo, poderá ser constituída prova pericial através de exame de DNA. 16 SANTA CATARINA, Tribunal de Justiça, Processo: (Acordão), Terceira Câmara Cível, Relator: Marcus Tulio Sartorato, Julgamento em 11/01/2011.

13 12 Sendo este exame de alta complexidade, o nascituro e a gestante correm sérios riscos. Logo, para evitar esse risco, o aconselhável é a realização do exame de DNA após o nascimento. Aplicam-se, assim, os indícios de paternidade apresentados pela genitora do nascituro, levando em conta as provas apresentadas, e assim concedendo os alimentos gravídicos, sendo que estes alimentos poderão ser revistos a qualquer tempo, durante o tramitar da ação, seja para reduzir ou majorar, ou até para exonerar o alimentante, bastando que novos elementos de convicção venham aos autos QUANTUM DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS Conforme se infere do art. 2º da referida lei, o valor dos alimentos compreende as despesas adicionais ao período da gravidez, as quais norteiam os critérios do quantum para sua fixação. Destarte, os alimentos gravídicos se destinam a fazer face às despesas adicionais concernentes ao período da gravidez, como acompanhamento médico, assistência psicológica, exames, alimentação voltada para o melhor desenvolvimento fetal, roupas e outras despesas que se façam necessárias. Assim, o valor a ser fixado terá por base as necessidades desse período. Ao serem fixados os alimentos gravídicos, o juiz deve aplicar o princípio da proporcionalidade, sendo o quantum proporcional ao que o suposto genitor pode conceder, e plausível em relação às necessidades da gestante, levando-se em conta o que esta pode suportar, conforme previsto no art º do CC. 17 Desta forma, ficase atendido o critério da proporcionalidade A IRREPETIBILIDADE DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS A fixação dos alimentos dar-se-á de acordo com o convencimento do juiz da existência de indícios da paternidade. O mesmo analisará apenas os indícios do relacionamento, tais como fotos, cartas, entre outros; podendo, por sua vez, o réu, negar a paternidade. Ocorre que essa negativa não impede a fixação dos alimentos e nem a manutenção do seu pagamento. Deste modo, a procedência do pedido de pagamento de alimentos não está condicionada à declaração imediata da paternidade e tampouco está à mercê da prévia realização de exame de DNA. Segundo Fernando Gaburri, na hipótese de comprovação da inexistência do vínculo paterno filial entre o alimentando e o devedor, após o seu nascimento, a 17 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

14 13 genitora não será obrigada a restituir os valores pagos 18. Pois o nosso ordenamento jurídico abarca o princípio da irrepetibilidade dos alimentos, ou seja, uma vez pagos, não podem ser pedidos de volta, pois os mesmos têm natureza alimentar. Este princípio é, pois, utilizado para desestimular o inadimplemento, pois a diminuição do valor da pensão ou a extinção dos alimentos não possuem efeito retroativo. Neste diapasão, os alimentos gravídicos, seguindo a trilha dos alimentos em geral, são irrepetíveis, não sendo possível reclamar o seu ressarcimento. Deste modo, a redução ou extinção do quantum pago tem eficácia ex nunc, não cabendo restituição dos alimentos. Só o indício da paternidade já justifica a concessão dos alimentos gravídicos, corroborando, desta forma, o princípio da paternidade responsável, insculpido constitucionalmente. Este princípio diz que a responsabilidade começa na concepção e se estende até que seja necessário e justificável o acompanhamento dos filhos pelos pais. Assim, a paternidade responsável deve ser exercida desde a concepção do filho, a fim de que o pai, seja ele biológico ou afetivo, responsabilize-se pelas obrigações e direitos daí advindos. Tal princípio possui estreita ligação com o princípio da dignidade da pessoa humana e com o planejamento familiar, o qual deve ser exercido de forma igualmente responsável DO CABIMENTO DO DANO MATERIAL E MORAL E A POSSIBILIDADE DE RESSARCIMENTO O princípio da irrepetibilidade deve ser analisado com toda a cautela nos casos em que ficar caracterizada a má-fé da gestante, podendo ser relativizado pelo juiz para que ela seja compelida a devolver o valor recebido indevidamente pelo que arcou com os alimentos. Neste diapasão, Aliene Pasquero Lima defende a tese de que se houver execução provisória e reforma da decisão, os alimentos são repetíveis. Pede, inclusive, que seja revisto o efeito que se recebe o recurso. E, no caso dos alimentos gravídicos, a possibilidade de serem condenados homens que não sejam os verdadeiros pais é muito mais presente, posto que, como visto, a lei não exige prova pré-constituída da paternidade 20. Carlos Roberto Gonçalves 21 cita que 18 GABURRI, Fernando. Análise Crítica da Lei de Alimentos Gravídicos. In: Revista Síntese. Ed. IOB, Dezembro, SOBRAL, Mariana Andrade; Princípio constitucionais e as relações jurídicas familiares;< 0>. Acesso em 05 abr LIMA, Aliene Pasquero. Revista do Advogado, maio ROM Magister, n GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Vol. 6. São Paulo, Saraiva. 2011, p. 579.

15 14 embora afastada a responsabilidade objetiva da autora da ação, resta a possibilidade de ser esta responsabilizada com base no art. 186 do Código Civil, que exige, para tanto, como regra geral, prova de dolo ou da culpa em sentido estrito do causador do dano. O problema é que, neste caso, qualquer grau de culpa, mesmo a levíssima, pode ser considerado pelo julgador, o que poderia desencorajar a mulher grávida de propor ação de alimentos gravídicos, para não correr o risco de, no caso de insucesso da empreitada, vir a ser condenada a indenizar o suposto pai. Entretanto, é necessário frisar que não se pode ser rigoroso na apreciação da conduta da mulher gestante, sob pena de se criar uma excessiva restrição ao direito de postular em juízo, que constituiria um perigoso risco para quem se dispusesse a o exercer, sendo que somente a culpa que revele uma total ausência de cautelas mínimas por parte da mulher pode justificar a sua responsabilidade. Deste modo, é importante repetir as palavras de Maria Goreth Macedo 22 no que tange a responsabilidade pelos danos causados, sejam eles materiais e morais, tendo a gestante dúvida quanto à paternidade do filho que espera, visualiza-se um risco de propor ação em desfavor de alguém que não o seja. Verificando-se que nesse caso, concorda-se que sua responsabilidade não será objetiva, mais isso não quer dizer que ela esta isenta de assumir as conseqüências de seu ato, assim liberdade implica responsabilidade. Verifica-se, no caso em tela, que a gestante não está impedida de propor ação, mas desde que esteja consciente dos seus atos e assuma a responsabilidade de indicar quem seja o pai de seu nascituro. Segundo Douglas Phillips Freitas 23 : Na discussão do cabimento de danos morais em favor do suposto pai, de regra, não cabe, primeiro, por haver natureza alimentar no instituto, segundo por ter sido excluído o texto do projeto de lei que previa tal indenização. Porém, se confirmada, posteriormente, a negativa da paternidade, não se afasta esta possibilidade em determinados casos. Além da má-fé (multa por litigância ímproba), pode a autora (gestante) ser também condenada por danos materiais e ou morais se provado que ao invés de apenas exercitar regularmente seu direito, está sabia que o suposto pai realmente não o era, mas se valeu do instituto para lograr um auxílio financeiro de terceiro inocente. Isto, sem dúvidas, se ocorrer, é abuso de direito (art. 187 do Código Civil), que nada mais é, senão, o exercício irregular de um direito, que, por força do próprio artigo e 22 VALADARES, Maria Goreth Macedo. Alimentos Gravídicos, a Lei Vetada e Sancionada. In: REVISTA SÍNTESE, Ano XII, Nº 64. Editora IOB, Fev. Mar. 2011, p FREITAS. Douglas Philips. Alimentos Gravídicos e a Lei n In: REVISTA DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre. Editora, IOB, nº 51, Dezembro 2009, p. 19.

16 15 do art. 927 do Código Civil, equipara-se ao ato ilícito e torna-se fundamento para a responsabilidade civil. Assim, analisando a questão pela via da responsabilidade subjetiva, é cediça que, se o réu não conseguir provar que houve por parte da gestante uma conduta culposa, não há que se falar em danos materiais ou morais. Somente a culpa que revele uma total ausência de cautela é que justificaria uma indenização pelos danos causados. Neste diapasão, é forçoso concluir que o dano moral só é caracterizado quando a gestante tem conhecimento de que aquele não é o pai de seu filho, seja pelo período do relacionamento sexual, seja por não ter tido com ele qualquer envolvimento. No caso de a gestante ter tido com o suposto pai um relacionamento dentro do período de concepção do nascituro, pode este figurar no pólo da ação, não podendo reclamar danos morais. Destarte permanece a aplicabilidade da regra geral da responsabilidade civil, constante do art. 186 do Código Civil, pelo qual a autora pode responder pela indenização cabível desde que verificada a sua culpa, ou seja, desde que verificado que agiu com dolo ou culpa em sentido estrito ao promover a ação. Assim, caso se apure que o suposto pai não é o genitor, está assegurado a este o direito à reparação de danos morais e materiais com fundamento na regra geral da responsabilidade civil. Segundo Maria Helena Diniz, a regra geral de responsabilidade civil está relacionada com a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato próprio imputado, de pessoas por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva) ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva) 24. Deste modo, é nítido que o que se pretende é que seja exercido o direito de ação de forma responsável, fazendo com que a gestante não aponte qualquer um para ser o pai do nascituro. Portanto, a genitora do nascituro deve ter a consciência de que o erro quanto à indicação da paternidade do mesmo poderá levá-la a ser responsabilizada pelos danos causados a outrem ALIMENTOS AVOENGOS Na falta do titular da obrigação alimentícia, será chamado para suportar o encargo, o de grau imediato, ou seja, os avôs e outros parentes até o segundo grau. 24 Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Volume VII (Responsabilidade Civil). 12 ed. São Paulo, Editora Saraiva, 1998, p. 34.

17 16 Sendo desta forma aplicado o princípio da solidariedade, o qual existe em linha reta ou colateral, sendo limitado ao 2º grau. Todavia é este o entendimento para a prestação alimentícia ao infante. Agora no caso de nascituro, quem proverá as despesas adicionais da gravidez? É cediço que, se o suposto genitor não puder prover á assistência necessária á genitora do nascituro, os avôs serão chamados a suportar os encargos, e, no impedimento ou falta destes, os obrigados serão os parentes até segundo grau. Pois conforme dispõe o princípio da solidariedade familiar, em consonância com o artigo 1696 e 1698 do Código Civil, aplica-se, assim, a responsabilidade subsidiária dos avós, quanto à obrigação alimenta. Destarte, utilizamos os princípios constitucionais abarcados em nosso ordenamento jurídico, garantindo, deste modo, que o nascituro possa nascer com vida. Todavia deverá o aplicador do direito agir com cautela, uma vez que a paternidade é apontada através de indícios, não tendo a garantia de que o suposto pai seja o genitor do nascituro 25. Assim, é forçoso acreditar que os parentes, em grau de sucessividade, podem ser chamados a prestar ao nascituro os alimentos gravídicos, e após o nascimento recorrerão à obrigação da prestação a título de pensão alimentícia. 4. DO FORO COMPETENTE PARA AS AÇÕES DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS É importante frisar que a competência para julgar a ação de alimentos gravídicos é do juízo de família do domicílio ou da residência do alimentando, que é também competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos. Logo, fica reconhecido que a gestante não pode ter o ônus de propor a ação no domicílio do réu, pois a mesma já está fragilizada, sem o apoio do pai do seu filho. Ademais, de regra, o alimentando tem o foro competente de acordo com o que determina o Código de Processo Civil em seu art. 100, II. 26 Sendo cediço que o foro competente para a ação de alimentos gravídicos será o da genitora do nascituro. 5. O INTUITO DO LEGISLADOR AO CRIAR A LEI O legislador, ao criar esta lei, veio reforçar a possibilidade de se deferir judicialmente alimentos ao nascituro e à mulher grávida, além de instituir técnicas processuais (lato sensu) ajustadas às particularidades desse mesmo direito material. 25 Leandro Soares Lomeu, Alimentos Gravídicos Avoengos. Disponível :< Acesso em: 24 setembro VALADARES, Maria Goreth. Alimentos Gravídicos: A Lei Vetada e Sancionada. In: Revista Síntese, Ed. IOB, 2011, P. 97.

18 17 De maneira especial, sua importância está em incutir na mente social a necessidade premente de se dedicarem, esforços estatais protecionistas, (administrativos, legislativos e judiciais) àqueles cujas vozes sequer podem ser ouvidas, tamanha é a vulnerabilidade que particulariza a sua própria essência. Esta lei quis conferir à gestante, em situações ocorridas fora do casamento ou da união estável, a possibilidade de poder recorrer ao judiciário, uma vez que, no caso de casamento ou união estável, fica assegurado o dever de assistência em face dos artigos e do Código Civil. Ficando, assim, demonstrada a preocupação com o nascituro. 5.1 ANÁLISES DA LEI Nº /2008 A lei /2008 veio beneficiar diretamente o nascituro na pessoa da progenitora. Sendo cristalino no art. 1º 27 que os alimentos são voltados à mulher gestante. Destarte, o estatuto da criança e do adolescente garante todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, impondo a necessidade de efetivação de políticas sociais públicas que permitem o nascimento e o desenvolvimento sadio, harmonioso e com dignidade 28. O objetivo desta lei é o de suprir uma lacuna, uma vez que as gestantes que buscavam o poder judiciário não conseguiam ver suas pretensões correspondidas, quais sejam, as de garantir uma gestação segura e tranqüila. Ao criar a lei, o legislador não esgotou todas as possibilidades de despesas que devem ser atendidas pela prestação de alimentos durante a gestação, concedendo ao magistrado a possibilidade de considerar outras despesas. Assim, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald nos ensinam que os alimentos gravídicos correspondem à pensão fixada judicialmente, em favor do nascituro, destinada à manutenção da gestante durante o período de gravidez, cobrindo o natural alimento de despesas. 29. Enfim, entende-se que os alimentos de que trata esta lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive psicológica, exames 27 Art. 1º da lei /2008. Esta lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido." 28 Art. 7º A criança e o adolescente têm direito à proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. 29 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito de família. Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2011, p. 798.

19 18 complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições que o juiz considerar pertinentes. CONCLUSÃO A lei dos alimentos gravídicos veio garantir que a mãe do nascituro tenha uma gestação segura, proporcionando, desta forma, um desenvolvimento e uma geração saudáveis do mesmo. Assim, fica garantido o princípio da dignidade da pessoa humana, pois, ao viabilizar a subsistência da gestante, está sendo assegurado o bem supremo que é a vida do nascituro, ficando reconhecido o seu direito de personalidade, mesmo que ainda não tenha nascido. Logo, ao se prover os alimentos necessários á gestante, está se preservando o nascituro. Todavia, esses alimentos são concedidos à gestante com base apenas em indícios de paternidade, sendo estes comprovados através de , fotografias, cartas, mensagem e prova testemunhal. No caso do suposto pai negar a paternidade, poderá ser admitido o exame de DNA. Uma vez que para sua realização é necessário um procedimento bastante invasivo e arriscado à gestante é ao nascituro, este procedimento só e indicado após o nascimento. Logo, tais alimentos são concedidos através de indícios, e esta concessão é de grande fragilidade, pois, uma vez concedida, pode ocorrer que o apontado como suposto pai não seja o verdadeiro genitor. Entretanto, estes alimentos podem ser revistos, desde que sobrevenham novos elementos e, aí sim, o juiz venha ter nova convicção para aplicar a lei. O critério para o quantum da fixação dos alimentos é aplicado através do princípio da proporcionalidade, princípio que está baseado em que o que o genitor pode conceder é o que a gestante pode suportar. Importante trazer à baila que, uma vez deferidos e pagos mensalmente, os alimentos gravídicos não poderão ser devolvidos ao suposto pai, pois o mesmo tem natureza alimentar, ficando abarcado, desta forma, o princípio da irrepetibilidade. Não obstante, é preciso destacar que o princípio da irrepetibilidade deve ser analisado com cautela nos casos em que ficar caracterizada a má-fé da gestante. Pois nestes casos a mesma pode ser compelida a devolver o que foi pago e ser condenada a danos morais e materiais. Desta forma, conclui-se que o direito à alimentação é condição salutar para uma vida adequada e de subsistência, trazendo assim o respeito à Carta Magna, a qual zela pelo princípio da dignidade humana e pelo direito da personalidade. Com o advento da respectiva lei, esta trouxe grande contribuição à sobrevivência da gestante no período gravídico.

20 19 A grande norma que apregoa integral proteção à mãe e ao embrião veio suprir uma lacuna no ordenamento jurídico brasileiro, no intuito de acabar com os dilemas sobre a fixação dos alimentos durante a gravidez. No entanto, na fixação de alimento deve haver cautela, pois deve haver provas da paternidade, não podendo ser a concessão vinculada apenas a meras alegações. Por fim, ressalta-se que a vida é um bem supremo, sendo tutelado na nossa Constituição e que a Lei nº /2008 é realmente um mecanismo jurídico que representa proteção à maternidade, protegendo a vida desde a sua concepção e garantindo à genitora e à futura prole todo o suporte necessário para seu regular desenvolvimento. ABSTRACT This article aims to delineate the controversial aspects of food law /2008 pregnant, analyzing the rights to the unborn child that lives. The controversial point which are "a negative paternity test after birth" and "no place for moral damages and the possibility of compensation." Also, will be analyzed gravid Food Law, as a clear example of the protection of the rights of the unborn, with the principles to life, dignity and physical and moral integrity, thereby applying the law, without ever losing sight of the reality of that which claims adjudication. Keywords: Unborn, Food Law pregnant, pregnant women, evidence of paternity.

21 20 REFERÊNCIAS AMARAL, Luiz Otávio de Oliveira. Teoria Geral do Direito. 2 ed. São Paulo, Forense, BRASIL. Lei n 5.478, de 25 de julho de Dispõe sobre ação de alimentos e dá outras providências.disponível em:< Acesso em: 03 setembro BRASIL. Lei n 5.869, de 11 de janeiro de Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: < Acesso em: 03 de setembro BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de Dispõe sobre o estatuto da criança e do adolescente e dá outras providências. Disponível em: < Acesso em: 4 setembro BRASIL. Lei n de 10 de janeiro de Institui o Código Civil. Disponível em:< htm>. Acesso em: 04 setembro BRASIL. Lei n , de 05 de novembro de Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras providências. Disponível em: < Acesso em: 04 setembro CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6 ed. São Paulo, RT, DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8 ed. São Paulo, RT, DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Vol ed. São Paulo, Saraiva, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 3 ed. São Paulo, Lúmen Júris, GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMBLONA FILHO. Novo Curso de direito civil (vol. 1). 10 ed. São Paulo, Saraiva, 2008.

22 21 GESSE, Eduardo; FRANCO PEREIRA, Mateus. Dos Alimentos Gravídicos: Questões Matérias e Processuais. São Paulo, Revista Dialética de Direito Processual, GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 9 ed. São Paulo, Saraiva, Leandro Soares Lomeu, Alimentos Gravídicos Avoengos < acesso em 24 setembro MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 4 ed. São Paulo, RT, MONTEIRO, Washington de Barros e TAVARES da Silva. Regina Beatriz. Curso de Direito Civil (vol. 2: Direito de Família). 40 ed. São Paulo, Saraiva, NADER, Paulo. Curso de Direito Civil (Vol.5). 3 ed. Rio de Janeiro, Editora Forense, PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 16 ed. Rio de Janeiro. Forense, VALADARES, Maria Goreth Macedo. Alimentos Gravídicos, a Lei Vetada e Sancionada. In: Revista Síntese (Direito de Família). Ano XII. Nº 64. Fevereiro/ Março FREITAS. Douglas Philips. Alimentos Gravídicos e a Lei nº /2008 in: Revista IOB de Direito de Família. Ano IX. Nº 51. Dezembro/ Janeiro TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. Vol. 5: Família. São Paulo: Método, TOMASI, César. Revista Síntese, nº 68, Editora IOB, VALADARES, Maria Goreth. Revista Síntese, nº 64. Editora IOB, Março VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 10 ed. São Paulo, Atlas, 2010.