CRISTIANE DUPRET ADENDO LEI Nº /2009

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1 CRISTIANE DUPRET ADENDO LEI Nº /2009 Niterói, RJ 2009

2 Capítulo 32 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL 1. REFORMA PROMOVIDA PELA LEI N /2009 No dia 10 de agosto de 2009, data de sua publicação, entrou em vigor a Lei n /09, que realizou várias alterações no Título VI do Código Penal. Antes da reforma, o Título previa os crimes contra os costumes. Até mesmo para uma adequação à Evolução Social, o referido Título passou a tutelar a Dignidade Sexual, prevendo vários capítulos que preveem crimes contra tal dignidade. O Professor Geraldo Prado, conforme julgado que citaremos adiante, critica o termo costumes e sustenta que o legislador deve utilizar a nomenclatura dignidade sexual. Com a referida alteração, a lei buscou tutelar parcela do princípio basilar previsto como fundamento em nossa Constituição Federal, em seu art. 1º, III Dignidade da pessoa humana. Dessa forma, podemos apontar como objeto jurídico (bem jurídico tutelado) a dignidade sexual. Todos os crimes que estudaremos neste capítulo preveem condutas ofensivas à dignidade sexual. 2. ESTRUTURA DO TÍTULO VI ANTES E APÓS A REFORMA PROMOVIDA PELA LEI N /2009 Para facilitar o estudo e o entendimento globalizado das alterações promovidas pela Lei n /2009, traçamos uma comparação entre os capítulos do Título VI antes e depois da reforma.

3 COM A REFORMA, o Título VI passou a ter a seguinte estrutura: Com a análise das estruturas acima definidas, podemos identificar como principais alterações da Lei n /2009: 1) Alteração do crime de estupro, que passou a abranger a antiga conduta de atentado violento ao pudor, com a revogação do art ) Alteração do crime de posse sexual mediante fraude (art. 215), que passou a abranger a antiga conduta de atentado ao pudor mediante fraude, tendo

4 havido revogação do art. 216 e passando o art. 215 a caracterizar violação sexual mediante fraude 3) Foi incluído o 2º no crime de assédio sexual (art. 216-A), para punir de forma mais gravosa o crime quando o sujeito passivo for menor de 18 anos. 4) Foi criado o capítulo dos crimes sexuais contra vulnerável (Capítulo II), que substituiu o capítulo da sedução e corrupção de menores, que desde 2005 apenas abrangia o crime de corrupção de menores (art. 218), já tendo sido a sedução revogada pela Lei n / ) Passou a existir o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A), a corrupção de menores passou a possuir como sujeito passivo apenas o menor de 14 anos. Foram incluídos os arts. 218-A, que prevê a satisfação de lascívia mediante presença de criança ou de adolescente, e o art. 218-B, que prevê o favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável. 6) Foram revogados os arts. 223 (passando a forma qualificada do estupro para o próprio art. 213), 224 e ) Foi alterado o art. 225, que passou a prever hipóteses de ação penal pública incondicionada e condicionada à representação. 8) Foi incluído o Capítulo VII, que traz novas disposições gerais. 9) Foi revogada a Lei n 2.252/1954, passando o crime de corrupção de menores com finalidade infracional a estar previsto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), incluído pela Lei n / ) Foi alterada a Lei n 8.072/1990, em seus incisos V e VI, para prever como hediondos o estupro e o estupro de vulnerável Passaremos agora à análise dos crimes contra a dignidade sexual. ESTUPRO ART. 213 Art Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 1 Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 2 Se da conduta resulta morte: Pena reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (NR). 1.TIPICIDADE OBJETIVA, ELEMENTO SUBJETIVO E BEM JURÍDICO TUTELADO

5 O estupro passou a prever de forma conjunta as antigas condutas antes descritas nos antigos arts. 213 e 214, passando ainda a englobar o constrangimento da mulher em relação ao homem para a prática da conjunção carnal, corrigindo antiga proteção deficiente ao homem que fosse sujeito passivo do referido constrangimento. Na verdade, nenhuma conduta antes prevista nesses artigos foi descriminalizada, não se podendo falar em abolitio criminis, mas, sim, em continuidade normativo-típica, além de correção legislativa para incluir o homem como sujeito passivo do estupro. Quanto ao elemento subjetivo, entendemos que o estupro é um tipo congruente, não sendo necessário qualquer elemento subjetivo especial, mas tão-somente o dolo elemento subjetivo geral de constranger alguém a praticar conjunção carnal, ou praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal. No entanto, deve-se ter cuidado na tipificação, sob pena de se inviabilizar a tentativa. Atente-se para o ato ao qual a conduta do agente era direcionada. Dessa forma, seria possível a tentativa se o agente iniciasse atos dirigidos à prática de conjunção carnal e não atingisse a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade, ainda que os atos que se dirigiam à conjunção carnal fossem libidinosos. Entendimento em sentido contrário tornaria o art. 213 passível de tentativa apenas nas situações em que a violência ou grave ameaça fosse empregada, mas nenhum ato fosse praticado, isso se o emprego da violência ou grave ameaça for entendido como início de execução. Inaugurando o Capítulo I do Título VI, o art. 213 do Código Penal possui como bem jurídico tutelado, de forma específica, a liberdade sexual do homem e da mulher. Atualmente, não existe mais a antiga separação entre estupro (antes era previsto como o constrangimento exercido mediante violência ou grave ameaça para que a mulher mantivesse conjunção carnal) e atentado violento ao pudor (previsão antes contida no art. 214, quando o constrangimento mediante violência ou grave ameaça era direcionado a alguém para que essa pessoa praticasse ou permitisse a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal). O legislador uniu as duas condutas no mesmo artigo, cuja nomenclatura permanece a mesma (estupro), porém com uma abrangência muito maior. 2. HEDIONDEZ Quando entrou em vigor a lei de crimes hediondos, era praticamente pacífico na doutrina e na jurisprudência, que o estupro, seja qual fosse a modalidade, seria crime hediondo: Habeas corpus. Estupro. Tentativa. Nulidade: ilegitimidade de parte: representação da ofendida. Auto de exame de corpo de delito: presunção de veracidade. Idade da vítima: comprovação. Regime de execução da pena. Lei nº 8.072/ Não há como prosperar o argumento da nulidade do processo por ilegitimidade ativa se a mãe da ofendida, menor à época dos fatos, manifestou a vontade de ver o prosseguimento do inquérito policial instaurado e juntou atestado de pobreza, elementos suficientes para justificar a atuação do Ministério Público, sobretudo porque resultou constatado, pelo auto de exame de corpo de delito, que o crime ocorreu com violência real, propiciando a ação penal pública incondicionada (Súmula 608). 2. Prevalece a presunção de veracidade do contido no auto de

6 exame de corpo de delito subscrito por dois peritos médicos nomeados pela autoridade policial responsável pelo inquérito, que dizem, sob compromisso, haver sido procedido ao exame da vítima na data em que ocorreu a tentativa de estupro. 3. Irrelevante a falta de juntada, nos autos, da certidão de nascimento da vítima; primeiro porque se admite que a prova da idade e da filiação possa ser feita por outros elementos idôneos; segundo porque, sendo o caso de ação penal pública incondicionada, a menoridade da vítima não compromete a titularidade da ação. 4. O regime fechado imposto pelo art. 2º, 1º, da Lei nº 8.072/90, aplica-se ao estupro simples e ao estupro tentado. (STF HC RS 18/3/1996) Posteriormente, em 1999, surgiu decisão do STF, cujo relator foi o Min. Nery da Silveira, de que só seriam hediondos os crimes que resultassem em lesão grave ou morte. Quando o STF decidiu dessa forma, a jurisprudência se modificou, e o STJ, seguindo a orientação do STF, passou a entender que só seria hediondo se resultasse em lesão grave ou morte. Em 2002, por meio do HC n 81288, o STF iniciou a modificação de sua jurisprudência, passando a entender, novamente, que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor são sempre hediondos, em suas formas simples e qualificada. O STJ seguiu essa posição. Então, ultimamente, vinha sendo decidido, tanto pelo STF quanto pelo STJ, que o estupro seria sempre crime hediondo, assim como o art O fundamento para o entendimento anterior era a própria Lei n 8.072: Estupro art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único. Quando o legislador previu e sua combinação e deixou de mencionar o caput após o art. 213, o STF entendeu que ele só reconheceu como hediondo o estupro combinado com o art. 223, a interpretação foi de que, como entre parênteses o artigo colocou a combinação, só dessa forma, seria hediondo. No entanto, o inciso III diz que é hediondo o crime de extorsão qualificada pela morte. Quando o legislador quis colocar como hediondo o crime qualificado, ele, expressamente, colocou dessa forma. Após a reforma promovida pela Lei n /2009, a questão ficou mais clara, no sentido de que o crime sempre será considerado hediondo, uma vez que o próprio estupro de vulnerável, crime que pode ocorrer sem violência ou grave ameaça, é hediondo. Além disso, o legislador incluiu na tipificação o caput do art. 213, diferentemente da previsão anterior. Assim, o estupro sempre será considerado crime hediondo. Atualmente, os incisos V e VI da Lei n 8.072/90 preveem expressamente o estupro e o estupro de vulnerável. 3. SUJEITO ATIVO DO CRIME DE ESTUPRO Atualmente pode ser o homem ou a mulher, uma vez que o estupro é a conduta de constranger alguém. Qualquer pessoa pode constranger alguém a praticar conjunção carnal ou ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Entendemos que o

7 crime de estupro é um crime comum. Chegamos a essa conclusão após a análise cuidadosa e comparativa com outros tipos penais. Se entendermos que quanto à conjunção carnal, o crime somente pudesse ser praticado por homem, a prática do constrangimento pela mulher levaria tão-somente ao crime de constrangimento ilegal (punido com pena máxima de um ano). Assim, teríamos de estender esse raciocínio para o estupro de vulnerável, desprotegendo a criança ou adolescente do sexo masculino, menor de 14 anos, o que feriria preceitos constitucionais protecionistas da infância e juventude. Seria possível, ainda, que uma mulher fosse punida com pena maior ao induzir um homem a satisfazer a lascívia de outrem se empregasse contra ele violência ou grave ameaça para a prática de conjunção carnal. Concluímos que a reforma, possibilitou ao legislador corrigir certas desigualdades, podendo o homem figurar como sujeito passivo, até por ser detentor do mesmo bem jurídico, que passou a ser tutelado no Título V Dignidade sexual, parcela da dignidade da pessoa humana. Antes da reforma, existia a seguinte controvérsia: A mulher pode ser partícipe? Pode ser coautora? Pode ser autora mediata? Pode responder sozinha pelo crime de estupro? Ela não pode ser autora direta porque o estupro implica penetração pênis-vagina. Qualquer outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal era considerado atentado violento ao pudor. Como se exigia a penetração, só o homem poderia ser sujeito ativo direto do crime de estupro. O que não impedia, para parte da doutrina, que a mulher pudesse responder por estupro, como autora mediata, coautora ou partícipe, seja pela teoria do domínio do fato, seja porque, para alguns, ela praticaria o verbo núcleo do tipo: constranger. Para Luiz Regis Prado, a mulher poderia ser apenas partícipe, mas sua posição era minoritária. 1 Cezar Roberto Bittencourt admitia a coautoria, participação e autoria mediata pela mulher, citando o exemplo do homem que é coagido por uma mulher a praticar o crime. 2 Nesse caso, ela responderá sozinha pelo crime de estupro. Rogério Greco discorre sobre a autoria de determinação citando Zaffaroni e Pierangeli, 3 que afirmam que o crime de estupro é de mão própria, não se podendo falar em autoria mediata ou coautoria nos delitos de mão própria. Para isso, cita o seguinte exemplo: uma mulher hipnotiza um homem e determina que ele mantenha conjunção carnal com outra mulher, a qual ela dá sonífero. Nesse caso, afirmam Zaffaroni e Pierangeli, o homem não poderia responder, pois não há por parte dele conduta dolosa ou culposa. A mulher não poderia ser partícipe, adiante da teoria da acessoriedade limitada. Então, ela ficaria impune? Para isso, serviria a autoria de determinação, que permite a punição da mulher. No entanto, vale lembrar que, para a maioria da doutrina, o estupro era crime próprio, e não de mão própria. Para Cezar Roberto Bittencourt, tratava-se de crime comum. 4 Com a reforma, a mulher responderá normalmente por crime de estupro. Atualmente, com a nova redação do art. 213, o crime é comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa (homem ou mulher), com apenas uma restrição quanto ao sujeito passivo: se este for vulnerável (menor de 14 anos, quem por enfermidade 1 PRADO, Luiz Regis. Ob. Cit. 2 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit. 3 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral, p BITTENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit.

8 ou doença mental não tenha o necessário discernimento para a prática do ato ou ainda quem por qualquer outra causa não possa oferecer resistência), o crime será o previsto no art. 217-A (estupro de vulnerável), independentemente de violência ou grave ameaça. O art. 217-A, que estudaremos mais adiante, também constitui crime hediondo. Entendendo o estupro (em sua primeira modalidade) como crime de mão própria, esclarece Rogério Greco: Quando a conduta for dirigida à conjunção carnal, o crime será de mão própria no que diz respeito ao sujeito ativo, pois que exige uma atuação pessoal do agente, de natureza indelegável, e próprio com relação ao sujeito passivo, posto que somente a mulher poderá figurar nessa condição; quando o comportamento for dirigido a praticar ou permitir que se pratique outro ato libidinoso, estaremos diante de um crime comum, tanto com relação ao sujeito ativo quanto ao sujeito passivo. 5 Outra indagação que se encontra presente em toda a doutrina é se o marido pode ser sujeito ativo de crime de estupro contra a esposa. Atualmente, já está pacificado que sim. Quando da edição da lei, era bastante controvertido. Os doutrinadores tradicionais diziam que, a partir do momento em que o marido constrangesse a mulher, ele estaria em exercício regular de direito, cobrando o débito conjugal. A mulher só estaria autorizada a não praticar o ato sexual se tivesse motivo justificado, qual seja, ela está impossibilitada, o marido está com doença venérea, aí, sim, ela poderia se recusar. Atualmente, ninguém sustenta na doutrina que o marido pode obrigar a mulher à prática do ato sexual. No entendimento passado, o marido praticava fato típico, mas não ilícito. Esse entendimento não era defendido quanto ao ato libidinoso diverso da conjunção carnal, porque a mulher não estaria obrigada a isso, mas, sim, ao ato apto à reprodução. As formas qualificadas de estupro passaram a integrar o próprio art. 213 (em seus parágrafos), tendo sido revogado pela Lei n /2009 o art. 223, que previa as formas qualificadas. Entendemos que o tipo penal do novo art. 213 não pode ser considerado misto alternativo. Dessa forma, embora exista entendimento em sentido contrário, entendemos que haverá continuidade delitiva caso o agente constranja alguém a praticar conjunção carnal e, posteriormente, ato libidinoso diverso da conjunção carnal, devendo responder duas vezes pelo art. 213 na forma do art. 71. Entendemos tratarse de tipo penal misto cumulativo. Tal entendimento não impede a aplicação do princípio da consunção nos casos em que o ato libidinoso diverso da conjunção carnal seja praticado como meio para a conjunção carnal. 4. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA Se a vítima consente na prática do estupro, exceto no estupro de vulnerável (art. 217-A, em que o consentimento é irrelevante), qual a natureza desse consentimento? Exclusão da tipicidade, porque o dissenso da vítima faz parte do tipo (há a elementar constranger). Sempre que a vítima não consentiu, embora não tenha reagido, há estupro. Se o cidadão usou qualquer tipo de ameaça que tenha influenciado na GRECO, Rogério. Adendo ao Curso de direito penal. Disponível em: Acesso em: 20/11/2009

9 vontade da vítima (ex.: contou para o marido que a mulher saiu com outro), há estupro, ainda que a ameaça não seja de mal injusto, bastando que seja grave. Ressalte-se que o consentimento não tem validade quando a vítima é menor de 14 anos, quando por enfermidade ou doença mental não tenha o necessário discernimento para a prática do ato e ainda quando, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência (art. 217-A), por caracterizar a nova figura típica de estupro de vulnerável, cujo critério é objetivamente fixado pelo legislador. 5. QUESTÃO DE EXTREMA IMPORTÂNCIA ANTES DA REFORMA: A CHAMADA VIOLÊNCIA PRESUMIDA DEVE SER ADMITIDA DE FORMA ABSOLUTA OU RELATIVA? (A TESE AINDA PODE SER UTILIZADA PARA OS CRIMES COMETIDOS ANTES DE 10 DE AGOSTO DE 2009 POR CARACTERIZAR INTERPRETAÇÃO BENÉFICA AO RÉU) A redação do inciso deixava transparecer que independe de o agente conhecer essa circunstância, parecendo ser absoluta a presunção. Muito se discutiu na doutrina e na jurisprudência sobre a natureza da presunção. O posicionamento que predominava nos nossos Tribunais Superiores (STJ e STF) era no sentido de que a presunção seria absoluta, não sendo admitida prova em contrário. Assim, ainda que o agente lograsse êxito em comprovar que a vítima já possuía vasta experiência sexual, o crime de estupro continuaria existindo. É importante lembrar que a negativa em aceitar a tese de presunção relativa não se confunde com outra tese de defesa que poderia ser plenamente aceita: a existência de erro de tipo. Ou seja, caso o agente se enganasse justificadamente sobre a idade da vítima, haveria erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime, o que levaria à exclusão do dolo. Caio conheceu Tícia em uma boate, às 2 horas da manhã. Tícia é alta, tem o corpo avantajado e está maquiada e de salto alto. Caio acreditou tratar-se de jovem com mais de dezoito anos, o que, de fato, era aparente. No final da madrugada, Tícia concordou em se dirigir a um motel com Caio, onde mantiveram conjunção carnal. Ao deixar Tícia em casa, Mévio (pai de Tícia) abordou o rapaz, que acabou confessando ter mantido conjunção carnal com Tícia. Mévio informou a Caio a idade de Tícia. No caso de responder a processo por crime de estupro com violência presumida (art. 213 c/c 224, a, do CP), haveria alguma tese defensiva que pudesse ser acolhida? Resposta: A tese seria, como vimos acima, a alegação de erro de tipo, nos termos do art. 20 do Código Penal, ficando excluído o dolo de Caio. Tal tese não se confunde com a alegação de relatividade da presunção de violência, pois nesse último caso o agente conhece a idade da vítima, mas esta já possui vasta experiência sexual. A tese de erro de tipo não pode ser combatida nos casos como o acima narrado, pois caracteriza a inexistência de dolo. Não se pode permitir uma responsabilidade penal objetiva. Em 1996, no julgamento do famoso HC n (STF), o Ministro Marco Aurélio afirmou que a presunção era de violência relativa. No entanto, a fundamentação nos leva a verificar que o que de fato foi reconhecido no voto se tratava de erro de tipo, pois a vítima de 12 anos aparentava possuir mais idade. Logo, a promiscuidade afirmada pelo Ministro em relação à vítima atuou de forma conjunta com sua aparência. No entanto, em outros votos, o Ministro Marco Aurélio reafirmou sua opinião no sentido de que a presunção era relativa.

10 Embora o entendimento majoritário dos nossos Tribunais superiores seja de que a presunção é absoluta, recentemente o STJ absolveu agente que praticou conjunção carnal com consentimento de menor de 14 anos. No julgado, foi feita uma análise comparativa de algumas disposições do ECA de que se a partir dos 12 anos já poderia o menor responder com medida socioeducativa pelo ato infracional, já poderia ter ele condições de dar seu consentimento em relação sexual. Com esse raciocínio, a presunção foi tida como relativa AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES ART. 225, CÓDIGO PENAL X SÚMULA N 608 STF ANTES DA REFORMA Se praticado mediante violência real Em ação penal pública incondicionada, o STF adotou o entendimento de Fragoso, que defendia a hipótese de crime complexo (constrangimento ilegal + Lesão corporal), devendo prevalecer o art. 101 do Código Penal (Súmula 608, STF). Pode ser aplicada ao atentado violento ao pudor por analogia. 7 O art. 101 do Código Penal determina que se um dos crimes componentes do crime complexo for de ação penal pública incondicionada, o todo também será. Sendo o art. 146 (constrangimento ilegal) de ação penal pública incondicionada, o estupro praticado mediante violência real também o será. Consoante o quadro abaixo: Estupro Art.213 ação penal pública incondicionada Constrangimento ilegal Art. 146 ação penal pública incondicionada Lesão corporal Art. 129 Fragoso sustentava a ação penal pública incondicionada por se tratar de crime complexo, embora parte da doutrina e da jurisprudência ainda defenda a ação penal privada, por entender que prevalece o art. 225, diante do princípio da especialidade. Bittencourt sustenta que é ação penal de iniciativa privada exclusivamente. 8 Apenas nos casos de forma qualificada admite-se a ação penal pública incondicionada (art. 103, CP). Se praticado mediante grave ameaça Ação penal privada não é crime complexo; incide a regra do art. 225 do Código Penal (ver os parágrafos do art. 225, miserabilidade e abuso de autoridade, casos em que a ação penal será pública condicionada à representação e pública incondicionada, respectivamente). 6 Informativo STJ n FRAGOSO, Heleno Cláudio. Ob. Cit. 8 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit.

11 Habeas corpus. Processo penal. Lei 9.099/95. Revisão da súmula STF 608. Ação penal. Natureza. Representação. Retratação tácita. Ausência de representação específica para o delito de estupro. Decadência do direito de queixa. Descaracterização dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor. Progressão de regime. 1. O advento da Lei 9.099/95 não alterou a Súmula STF 608, que continua em vigor. O estupro com violência real é processado em ação pública incondicionada. Não importa se a violência é de natureza leve ou grave. 2. O Ministério Público ofereceu a denúncia após a representação da vítima. Não há que se falar em retratação tácita da representação. 3. Nem é necessária representação específica para o delito de estupro, quando se trata de delito de estupro com violência real. 4. No caso, inexiste decadência do direito de queixa por não se tratar de ação penal privada. 5. A jurisprudência do Tribunal pacificou-se no entendimento de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor caracterizamse como hediondos. Precedentes. Inviável a progressão do regime. Habeas conhecido e indeferido. (STF HC / SP 8/10/2002) Estupro e antigo crime de atentado violento ao pudor qualificados Ação penal pública incondicionada. Atente-se para o fato de que o art. 225 dispõe: Nos crimes previstos nos capítulos anteriores. O art. 223 está no mesmo capítulo do art. 225, logo incide a regra geral da ação penal (art. 100, caput, CP) e a ação penal será pública incondicionada. Violência presumida Não se pode fazer o mesmo raciocínio anterior, pois o art. 224 é apenas uma norma de extensão, distinta do art. 223, que comina uma pena. Assim, quando houver violência presumida, consoante entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência, a ação penal será privada, incidindo a regra do art Os crimes continuam previstos nos capítulos anteriores. 7. AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES ART. 225, CP X SÚMULA N 608 STF APÓS A LEI N /2009 PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO À PROTEÇÃO DEFICIENTE Após a reforma, estabelece o art. 225 que os crimes serão de ação penal pública condicionada à representação nos Capítulos I e II, mas logo no parágrafo único exclui a representação para os casos de crime contra vulnerável. Considerando que no Capítulo II só temos crimes contra vulnerável, a ação penal será pública incondicionada em todos os casos dos crimes do Capítulo II, assim como será incondicionada em qualquer crime quando se tratar de vítima menor de 18 anos.

12 No entanto, concordamos com o Professor Artur de Brito Gueiros Souza, 9 no que tange à inconstitucionalidade do art. 225 por ofensa à Proporcionalidade, em sua vertente de proibição à proteção deficiente da nova redação do art. 225: Em que pese o caráter positivo da referida inovação legislativa, particularmente no que diz respeito a um melhor tratamento dogmático da exploração sexual de crianças e adolescentes em nosso ordenamento jurídico, é forçoso reconhecer a existência de grave equívoco do legislador, consistente na nova redação do art. 225, do Código Penal [...] Em síntese, o estupro qualificado pelos resultados lesão corporal de natureza grave e morte era crime de ação penal pública incondicionada (artigo 100, CP). Na atualidade, passou a ser crime de ação penal pública condicionada à representação (artigo 100, 1º, CP). [...] Desse modo, enquanto que, para a forma básica de estupro, o atual artigo 225 importou em novatio legis in pejus, para as formas qualificadas pelos resultados lesão corporal de natureza grave e morte, o novo regime legal importou em novatio legis in mellius. Por se tratar de novatio legis in mellius, a nova regra retroage em benefício daqueles que estão a responder pelo delito de estupro (e atentado violento ao pudor), perpetrados de forma qualificada artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal, e artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal antes da edição da Lei n /09. [...]. Tratando-se, no particular, de inovação legislativa favorável ao réu, verifica-se que as ações penais por estupro (e atentando violento ao pudor), qualificadas pelo resultado lesões corporais ou morte (antigo artigo 223, do CP), em tramitação na justiça brasileira, passaram a depender da anuência da vítima ou de seu representante legal, situação que anteriormente não existia. [...]. Tratando-se, no particular, de inovação legislativa favorável ao réu, verifica-se que as ações penais por estupro (e atentando violento ao pudor), qualificadas pelo resultado lesões corporais ou morte (antigo artigo 223, do CP), em tramitação na justiça brasileira, passaram a depender da anuência da vítima ou de seu representante legal, situação que anteriormente não existia. Como cediço, o direito de representação está regulado no artigo 103, do CP, e deve ser exercitado no prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, sob pena de decadência. 9 Professor de Direito Penal da UERJ, Procurador Regional da República da 2ª Região.

13 Evidentemente, os processos em curso apresentam a identificação dos acusados da prática de estupro (e atentado violento ao pudor) qualificado. Por esta razão, o referido prazo decadencial passa a fluir não mais da ciência da autoria, mas, sim, da entrada em vigência da lei nova, ou seja, do dia 10 de agosto de [...]. Diante disso, por já se encontrar plenamente em vigência a Lei n /09, tem-se que a melhor solução para a situação acima descrita é o reconhecimento da inconstitucionalidade do novo artigo 225, do CP, por afronta ao Princípio da Proteção Deficiente de bens jurídicos. Caso não se reflita sobre a presente questão, em breve haverá um verdadeiro caos nas varas criminais e nos Tribunais brasileiros, não só por conta da propositura de inúmeros habeas corpus em favor de acusados de estupro qualificado, como, igualmente, pela provável dificuldade de localização, em tempo hábil, das vítimas ou parentes de vítimas de estupro e atentado violento ao pudor que redundaram em lesões graves ou mortes. Por esta razão, na data de 18 de agosto passado, subscrevemos ao Exmo. Procurador-Geral da República Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos uma representação de inconstitucionalidade da Lei n /09, para que o E. Supremo Tribunal Federal possa, o quanto antes, analisar a gravidade da citada inovação legislativa, em benefício de toda a nossa Sociedade. 10 Como o princípio da proteção deficiente já foi citado em julgado do STF para reconhecer a inconstitucionalidade incidental de alguns dispositivos legais, remetemos o leitor ao item da jurisprudência atinente ao tema. De acordo com esse princípio, haveria afronta à Constituição Federal sempre que determinado dispositivo legal impedisse ou dificultasse a proteção de bem jurídico tutelado garantido pela Constituição Federal. Dessa forma, o Professor Lenio Streck fala no princípio da proibição à proteção deficiente como um duplo viés do princípio da proporcionalidade: proteção positiva e proteção contra as omissões estatais. Neste último caso, a inconstitucionalidade seria decorrente da proteção insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre mão do uso de determinadas sanções penais ou administrativas para proteger determinados bens jurídicos. 11 O princípio da proteção deficiente seria decorrente, portanto, do princípio da proporcionalidade, que serve para verificação de análise da razoabilidade legislativa, pois o legislador não possui poderes ilimitados e autoritários de legislar. Se o ato 10 SOUZA, Artur de Brito Gueiros. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI /09 (a nova redação do art. 225, do CP, e o princípio da proteção deficiente. Disponível em: Acesso em: 29 nov STRECK, Lênio Luiz. A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso (Übermassverbot) à proibição da proteção deficiente (Untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais.

14 legislativo ofender direitos fundamentais, seja pelo excesso (proteção positiva) ou pela omissão (proteção negativa), há de se reconhecer a inconstitucionalidade. Não somente no aspecto de causar verdadeiro tumulto, mas também para evitar que determinadas condutas não sejam punidas, deve ser considerado o princípio da proibição à proteção deficiente, de forma que seja considerado inconstitucional o art. 225 nos casos em que ocorra violência, de forma que opinamos pela continuidade do disposto no enunciado da Súmula n 608 do STF. Nesse sentido, o ilustre Professor Rogério Greco: Em que pese a nova redação legal, entendemos ainda ser aplicável a Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal, que diz: Súmula 608. No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada. Dessa forma, de acordo com o entendimento de nossa Corte Maior, toda vez que o delito de estupro for cometido com o emprego de violência real, a ação penal será de iniciativa pública incondicionada, fazendo, assim, letra morta parte das disposições contidas no art. 225 do Código Penal, somente se exigindo a representação do(a) ofendido(a) nas hipóteses em que o crime for cometido com o emprego de grave ameaça. 12 Caso seja considerada a letra da lei, nos casos em que a vítima morresse em decorrência da conduta do agente no crime de estupro, sendo a morte a título de culpa e não deixando a vítima quem pudesse oferecer representação (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão), o sujeito ativo do estupro ficaria impune. Antes da reforma, a ação penal privada ou pública condicionada no caso de miserabilidade, não se aplicava às formas qualificadas de estupro, que estavam no art. 223, mas agora com a reforma, a Lei n /2009 revogou o art. 223, trazendo as formas qualificadas para dentro do art Sendo assim, em tese, as disposições do atual art. 225 se aplicariam também às formas qualificadas do estupro, o que sem sombra de dúvida, acarreta em uma proteção deficiente ao direito à dignidade sexual, direito da vítima que consubstancia parcela de seu direito à dignidade da pessoa humana, de índole constitucional (art. 1º, III, da CF). Concluindo, em caso de estupro praticado mediante violência e ainda em suas formas qualificadas, deve a ação penal ser pública incondicionada. A atual inconstitucionalidade parcial do art. 225 não tem o condão de repristinar a regra anterior. Assim, incide a regra geral relativa à ação penal quando há omissão legislativa. A ação penal só deve depender de representação quando o estupro for praticado mediante grave ameaça. Em voto proferido no RE MS, julgado pelo Pleno do STF em 2006, o Ministro Gilmar Mendes mencionou hipótese de proteção insuficiente. Tratava-se de caso de tutor que por mais de um ano manteve relações sexuais com sua tutelada, sobrinha de sua esposa. A menina tinha 9 anos de idade. O sujeito ativo, condenado por estupro com violência presumida, alegava a extinção da punibilidade pelo convívio marital com a menina, que inclusive tinha engravidado. Na época do fato, a Lei n (que revogou a extinção da punibilidade pelo casamento da vítima com o agente) ainda não tinha entrado em vigor. O pedido foi julgado improcedente sob vários fundamentos. Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes mencionou que reconhecer a União Estável entre o tutor e sua tutelada, menina de 09 anos, com base 12 GRECO, Rogério. Curso de direito penal, adendo disponível no site da Editora Impetus, p. 23.

15 na CF seria negar a proteção que a norma constitucional visava, ignorando inclusive os direitos das crianças, trazidos no art Isso seria caracterizar e autorizar uma proteção insuficiente: Acreditamos que o princípio da proibição à proteção deficiente deve ser utilizado de forma a proibir a negativa de proteção, seja pelo Estado ou pelo Poder Judiciário, a direitos e garantias constitucionais, pois isso seria ofender claramente a proporcionalidade em sua vertente negativa. 8. MAIS DE UMA CONJUNÇÃO CARNAL NO MESMO CONTEXTO Se o agente constranger a mulher à conjunção carnal e praticar mais de uma relação sexual em um mesmo contexto, seria mais de um estupro? O crime é constranger mulher à conjunção carnal, e não ter conjunção carnal. Se o constrangimento foi o mesmo, um só, houve apenas um crime. Se reconhecermos dois crimes, haveria continuidade delitiva, mas pode-se chegar à mesma pena que se aplicaria se fosse reconhecida a continuidade delitiva por meio da dosimetria da pena, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Outra hipótese também a ser indagada é no que tange à existência de várias conjunções carnais em concurso de agentes. Haveria vários crimes de estupro em que cada sujeito seria autor do seu crime e partícipe dos demais ou de um único crime? Se os sujeitos envolvidos praticam cada qual conjunção carnal com a vítima e ainda colaboram com a conduta dos demais (ex.: segurando a vítima), devem responder cada qual por um crime de estupro majorado pelo concurso de agentes (art. 226, I) e ainda como partícipe dos demais. É que não existe bis in idem na aplicação da causa de aumento, pois, em cada estupro, é óbvio que a presença de vários agentes torna o crime ainda mais grave e aumenta o temor e o constrangimento da vítima. Entre os vários crimes poderá ser reconhecida a continuidade delitiva. 9. ART. 214 X ART. 61 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS (LCP) Principalmente agora, após a reforma, sem dúvida muitas situações desafiarão o princípio da proporcionalidade, mas desta vez sob o aspecto do excesso cometido pelo legislador. Não podemos equiparar, por exemplo, o coito anal com um beijo dado à força. Em determinadas situações, não é justificável que se reconheça na conduta gravidade suficiente a justificar uma pena mínima de 8 anos. Parte da doutrina sustenta que, nessas situações, poderia ser reconhecida a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor. No entanto, em algumas situações, não podemos reconhecer tal tipicidade, por ausência de elementar do tipo contravencional. Dessa forma, a importunação que não seja pública não pode caracterizar contravenção

16 penal. Imagine que um jovem puxe uma jovem que está passando e lhe roube um beijo lascivo. Estaríamos diante de um ato libidinoso? Sim. Mas seria justificável utilizar a mesma pena mínima que seria utilizada para atos bem mais gravosos? Ainda que procuremos justificar que o juiz poderia na dosimetria aplicar pena maior se o ato fosse mais grave, ainda assim não é proporcional a pena mínima de seis anos nesse caso. Dessa forma, entendemos que, em respeito ao princípio da proporcionalidade, o art. 213 apenas abrange os atos libidinosos que possam se equiparar, em gravidade, à conjunção carnal, não podendo condutas de gravidades absolutamente distintas fazerem parte do mesmo tipo penal. Assim, opinamos que o estupro previsto no art. 213 do Código Penal não tem o condão de alcançar qualquer espécie de ato libidinoso, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade, em seu viés de proibição ao excesso legislativo. Reformar o art. 213 entendendo que não existe nenhuma modificação no que tange aos antigos conceitos de estupro e atentado violento ao pudor seria verdadeiro retrocesso. 10. ART. 213 E ART. 130 DO CÓDIGO PENAL Se o cidadão que estupra uma mulher sabe que está com doença venérea, por qual crime ele responde? Poderia haver concurso entre o estupro e o perigo de contágio de moléstia venérea? Vimos que a Lei n /2009 incluiu o Capítulo VII no Título VI, passando a prever duas causas de aumento de pena, de um sexto até a metade, dentre elas quando o agente transmite doença sexualmente transmissível de que sabe ou deve saber estar contaminado. Ressalte-se que a causa de aumento de pena só será aplicada se houver a transmissão, o que ocasionará, em caso de estupro, um aumento mínimo de um ano [6 anos + 1/6 (um ano)]. Se não houver transmissão da doença, mas tão-somente exposição a perigo, sabendo ou devendo saber o agente que está contaminado, entendemos possível o concurso formal com o crime do art. 130 do Código Penal perigo de contágio de moléstia venérea na forma do art. 70 (concurso formal). Se ele quer transmitir a doença, o concurso formal será impróprio e as penas serão somadas. No entanto, ainda que o concurso formal seja próprio, as penas deverão ser somadas, pois a soma será mais benéfica ao réu (art. 70, parágrafo único do CP).

17 VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE ART. 215 Art Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: Pena reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. O art. 215 já havia sofrido alteração em 2005, promovida pela Lei n , que retirou de sua redação a qualificação da mulher como honesta. Com o advento da Lei n /2009, o tipo penal teve sua nomenclatura alterada de posse sexual mediante fraude para violação sexual mediante fraude, que passou a abranger os arts. 215 e 216 (atentado ao pudor mediante fraude). A pena para a conduta descrita no caput passou a ser a pena que antes era prevista para o crime qualificado. A qualificadora de prática contra mulher virgem e menor de 18 e maior de 14 foi retirada, passando a existir previsão, no parágrafo único, de aplicação cumulativa com multa nos casos em que houver o fim de obter vantagem econômica. Ao que nos parece, é curiosa e eivada de equívoco a nova hipótese trazida pelo legislador que permite a configuração do crime de violação sexual mediante fraude quando o agente conseguir a prática do ato (conjunção carnal ou outro ato libidinoso) mediante outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima. A disposição se torna confusa ao compararmos tal meio empregado com o conceito de vulnerável previsto no art. 217-A pessoa que por qualquer outra causa não possa oferecer resistência. As hipóteses parecem extremamente semelhantes para justificarem uma diferença tão absurda na pena. Pela leitura do artigo, poderíamos entender que a prática do art. 215 dependeria de alguma conduta empregada pelo sujeito ativo, enquanto haveria estupro de vulnerável se ele apenas se aproveitasse de uma condição pessoal da vítima que a leve a não oferecer resistência. Isso nos parece desproporcional, pois nos casos em que o agente impedir a resistência, sem empregar violência ou grave ameaça, o crime seria de violação sexual mediante fraude? E, nos casos em que ele se aproveita da vítima que não pode oferecer resistência, o crime seria de estupro de vulnerável (cujo tipo penal também não exige violência ou grave ameaça)? Existe uma diferença considerável nas penas cominadas aos dois crimes. Dessa forma, deveria responder com a pena menos grave (a do art. 215) aquele que se valesse de situação em que a vítima se encontre e que lhe impeça resistência. A semelhança entre as condutas deveria ter sido observada pelo legislador, para que fosse dado tratamento semelhante a hipóteses semelhantes, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade e da isonomia. Antes da reforma, parte da doutrina chamava a antiga posse sexual mediante fraude de estelionato sexual.

18 1. BEM JURÍDICO TUTELADO Liberdade sexual da pessoa, proteção à parcela da dignidade da pessoa humana. 2. SUJEITO ATIVO E PASSIVO Trata-se de crime comum. Com respeito aos posicionamentos em sentido contrário, concluímos pela possibilidade de tanto o homem quanto à mulher serem sujeitos passivos e ativos do delito em exame. 3. CONCEITO DE FRAUDE Engodo, artifício ou ardil apto a enganar o sujeito passivo. A Exposição de Motivos, item 70, exemplifica duas formas de se empregar fraude simulação de casamento e substituição do marido no escuro da alcova. Ainda que o erro seja de iniciativa do ofendido e o agente se aproveite, haverá o crime. A mera promessa de casamento não caracteriza a fraude. Se o sujeito simula casamento para obter a conjunção carnal, não há concurso de crimes com o crime de simulação, por ser este expressamente subsidiário, devendo o sujeito responder apenas pela violação sexual mediante fraude. 4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA A consumação ocorre com a prática do ato libidinoso visado pelo agente. Ocorre tentativa se, apesar do engodo ou do outro meio empregado, a vítima percebe antes do ato. ASSÉDIO SEXUAL ART. 216-A Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Pena detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Parágrafo único. (VETADO) (Incluído pela Lei no , de 15 de 2001). 2 A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.

19 1. CONCEITO DE CONSTRANGER Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício do emprego, cargo ou função. O verbo constranger, nesse crime, tem sentido diverso do constrangimento do estupro e do atentado violento ao pudor não exige uma complementação. Trata-se de embaraçar a pessoa, deixá-la constrangida, envergonhada. 2. LOCAL DO ASSÉDIO O crime não abrange apenas o assédio sexual ambiental (no local de trabalho), podendo ocorrer em qualquer local, desde que haja nexo com o trabalho do sujeito. Pode ocorrer, por exemplo, em um restaurante durante uma comemoração da empresa. 3. SUPERIOR HIERÁRQUICO Relação de superioridade por força normativa ou contrato de trabalho é diferente de ascendência, em que não se exige uma carreira profissional. Ex.: professor-aluno, ocupação do mesmo cargo há mais tempo, maior influência com o chefe. É perfeitamente possível a existência de assédio sexual sem que exista superioridade no organograma de uma empresa, sendo possível até mesmo nas situações em que não existe uma relação de emprego entre sujeito ativo e passivo, desde que o sujeito ativo esteja praticando a conduta e se valendo de ascendência que possui sobre a vítima em razão de cargo, emprego ou função. Ex.: O professor de faculdade, em razão de seu emprego, possui ascendência sobre o aluno, pois pode prejudicá-lo dando-lhe nota baixa ou até mesmo reprovando-o. Dessa forma, entendemos que estarão preenchidas todas as elementares do art. 216-A se esse professor constranger um aluno com intuito de obter favorecimento sexual, pois ele estará se valendo de ascendência inerente ao seu emprego. 4. CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO Cargo e função São expressões típicas da administração pública. O emprego, embora possa existir no âmbito público, é típico da atividade privada. É a prestação de serviços de forma contínua ao empregador. Dessa forma, poderia se caracterizar o crime de assédio sexual contra a doméstica, mas não contra a diarista. E se o contrato ainda não estiver assinado, mas a pessoa efetivamente trabalha? Pode ser vítima. A mera irregularidade não impede o crime. A redação original continha as relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade e com abuso ou violação de dever inerente a ofício ou ministério. O parágrafo foi vetado, com razões expostas pelo Ministro da Justiça, por meio da Mensagem n 424, que transcrevemos a seguir. A fundamentação principal foi a

20 quebra do sistema punitivo, pois evitaria a aplicação de causa de aumento de pena do art Contudo, o veto acabou por inviabilizar o assédio sexual nos casos mencionados no parágrafo. Se um padre assedia sexualmente uma fiel, aproveitandose do seu ministério, não há crime de assédio sexual. Razões do veto No tocante ao parágrafo único projetado para o art. 216-A, cumpre observar que a norma que dele consta, ao sancionar com a mesma pena do caput o crime de assédio sexual cometido nas situações que descreve, implica inegável quebra do sistema punitivo adotado pelo Código Penal, e indevido benefício que se institui em favor do agente ativo daquele delito. É que o art. 226 do Código Penal institui, de forma expressa, causas especiais de aumento de pena, aplicáveis genericamente a todos os crimes contra os costumes, dentre as quais constam as situações descritas nos incisos do parágrafo único projetado para o art. 216-A. Assim, no caso de o parágrafo único projetado vir a integrar o ordenamento jurídico, o assédio sexual praticado nas situações nele previstas não poderia receber o aumento de pena do art. 226, hipótese que evidentemente contraria o interesse público, em face da maior gravidade daquele delito, quando praticado por agente que se prevalece de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade. ( 5. SUJEITOS DO DELITO Ativo qualquer pessoa. Trata-se de crime especial, no entanto, já que se exige que seja superior hierárquico ou que tenha ascendência sobre a vítima, desde que inerentes ao cargo, emprego ou função Passivo qualquer pessoa que esteja subordinada hierarquicamente ao sujeito ativo ou que possa ser prejudicado pela sua ascendência. 6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Há controvérsia entre ser o crime de mera conduta ou formal. O melhor entendimento é de que o crime seja formal, pois, embora o resultado não precise ocorrer para a consumação, ele está descrito no tipo penal a consumação se dá no momento em que o assediador realiza o ato de assédio. A importunação deve ser séria, deixando a vítima perturbada, desnorteada, constrangida. Não é necessária a obtenção do favor sexual, o que pode, inclusive, caracterizar outro crime ou o mero exaurimento do crime de assédio. Um simples gracejo, paquera, não é considerado assédio sexual. Não é necessária uma chantagem efetiva de demissão ou promessa de prevalências funcionais, por exemplo. O que o legislador pune é o fato de o agente se aproveitar de sua ascendência para obter favores sexuais. Pode ocorrer a tentativa, mas é difícil a visualização. ESTUPRO DE VULNERÁVEL ART. 217 A Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

21 Pena reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 1 Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. 2 (VETADO). 3 Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. 4 Se da conduta resulta morte: Pena reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. 1. DO CONCEITO DE VULNERÁVEL E SUJEITOS DO DELITO A Lei n /2009 inclui no Código Penal o Capítulo II, que dispõe sobre os crimes sexuais contra vulnerável, substituindo o antigo capítulo que tratava da sedução (revogada pela Lei n /2005) e da corrupção de menores. Ao trazer para o Código Penal o conceito de vulnerável, o legislador enterrou a antiga controvérsia existente acerca da presunção de violência. Como vimos em item anterior, vários julgados reconheciam a presunção de violência como relativa, incluindo recente julgado do STJ (HC n ), cujo Relator foi o Ministro Celso Limongi, embora o entendimento predominante no STF ainda fosse o da presunção absoluta. Ao revogar o antigo art. 224, que mencionava três hipóteses em que se falava de uma violência presumida, a nova lei trouxe um conceito de vulnerável para cada um dos tipos penais que formam o Capítulo II. Dessa forma, em determinadas situações, teremos como vulnerável o menor de 14 anos, mas, em outros (como é o caso do art. 218-B, o menor de 18 anos). Dessa forma, definiremos o sujeito passivo (vulnerável) ao tratarmos de cada um dos tipos penais em análise. No artigo 217-A, o legislador definiu como vulnerável, no caput do artigo, a pessoa menor de 14 anos, mas estendeu, no 1º, a mesma pena do caput nos casos de o sujeito passivo ser pessoa com enfermidade ou deficiência mental que não tenha o necessário discernimento para a prática do ato, assim como quem, por qualquer outra causa, não puder oferecer resistência. Com base no conceito acima, pode-se afirmar que sujeito passivo do crime previsto no art. 217-A é o vulnerável (menor de 14 anos, enfermo ou deficiente mental sem o necessário discernimento para a prática do ato ou quem por qualquer outra causa não puder oferecer resistência). Trata-se de análise puramente objetiva no que tange à idade da vítima. Atualmente, não há mais como discutir a experiência sexual da vítima, o que pensamos estar de acordo com os ideais protecionistas da Constituição Federal e do ECA. Não se pode basear a ausência de punição daquele que pratica ato libidinoso com o menor na anterior experiência sexual deste, pois o que se deve é justamente evitar que tal experiência possa existir. Infelizmente, as pessoas vêm confundindo evolução social com ausência de preceitos éticos. Para certas coisas, os limites são necessários e devem continuar existindo. Se continuarmos aceitando que a evolução social cada vez mais relativize o conceito de infância, em breve as pessoas pularão duas fases importantíssimas de seu desenvolvimento físico, psicológico e moral: a infância e o início da adolescência. A sociedade não pode, e muito menos a lei, aceitar e justificar que pessoas, no início de seu desenvolvimento, sejam submetidas a atos libidinosos não condizentes com o