OS 30 ASPECTOS DA REVISÃO DO CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS

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1 OS 30 ASPECTOS DA REVISÃO DO CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS A 1 de Janeiro de 2018 entra em vigor a revisão do Código dos Contratos Públicos (doravante também apenas CCP ), aprovada pelo Decreto-lei n.º 111-B/2017, de 31 de Agosto. Motivada pela necessidade de adequar o Código Português à disciplina europeia da contratação pública, decorrente quer das directivas 2014/23/EU, 2014/24/EU e 2014/25/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro e da directiva 2014/55/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Abril, quer da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, esta revisão do Código dos Contratos Públicos terá um impacto directo e substancial na vida dos agentes económicos. Destacamos, para esse efeito, as seguintes alterações: 1. Ao nível do âmbito subjectivo e objectivo: 1.1. Não aplicação do Código às pessoas colectivas que não ajam dentro da lógica da livre concorrência, designadamente, aquelas não tenham fins lucrativos ou não assumam os seus prejuízos; 1.2. Passam a não estar também abrangidos pelo CCP, aqueles contratos celebrados entre quaisquer pessoas colectivas públicas desde que: i) adjudicados por uma entidade adjudicante a outras pessoas colectivas controladas pela mesma entidade adjudicante - contratos adjudicados por uma entidade adjudicante à entidade adjudicante que a controla; ii) uma das entidades exerça sobre a outra efectiva direcção - a entidade dirigida e controlada desenvolva mais de 80 % da sua actividade no desempenho de funções que lhe foram confiadas pela entidade adjudicante que a controla ou por outra entidade controlada por aquela, e não haja participação directa de capital privado na pessoa colectiva controlada, com excepção de formas de participação de capital privado sem poderes de controlo e sem bloqueio eventualmente exigidas por disposições especiais, em conformidade com os Tratados da União Europeia, e que não exerçam influência decisiva na pessoa colectiva controlada; 1.3. Sujeição dos serviços sociais e de saúde à disciplina do Código, embora só nas contratações acima de ,00 e com um procedimento simplificado de abertura à concorrência; 2. Previsão expressa no CCP, onde antes se remetia para a normação europeia, dos montantes dos limiares europeus, para efeitos de publicitação obrigatória de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia. 3. Encurtamento dos prazos mínimos de apresentação de candidaturas e de propostas em procedimentos de valor inferior aos limiares europeus, isto é, sem publicidade no Jornal Oficial da União Europeia. 4. Necessidade de fundamentação especial dos contratos de valor superior a ,00, com base numa avaliação custo-benefício. 1

2 5. Quanto à escolha do tipo de procedimento: 5.1. Em matéria de ajustes directos e procedimentos afins: Criação de um novo procedimento de consulta prévia, com consulta a três fornecedores, admissível para valores abaixo dos ,00 no caso das empreitadas e abaixo dos ,00 nos demais casos; Aparente diminuição da margem de manobra para celebrar ajustes directos com base no critério valor, que antigamente ia até aos ,00 no caso das empreitadas e até aos ,00 no caso dos demais contratos, para valores, agora, apenas abaixo dos ,00 no caso de empreitadas e dos ,00 nos casos dos demais contratos (sendo essa diminuição aparente, na medida em que ambos os procedimentos impedem o acesso do mercado ao contrato e atribuem à entidade adjudicante o controlo das entidades que convida); Critérios mais apertados para a celebração de ajustes directos independentemente do valor, em virtude das especificações técnicas mais pormenorizadas agora exigidas em termos de fundamentação; Eliminação da possibilidade de recorrer ao ajuste directo por razões de interesse público para a atribuição de uma concessão de serviço público; 5.2. Possibilidade de adopção do diálogo concorrencial para a formação de contratos que digam directa e principalmente respeito a uma ou a várias das actividades exercidas nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais pelas entidades adjudicantes referidas no n.º 1 do artigo 7.º; 5.3. Novos critérios para a determinação do valor do contrato e para aplicação da regra, segundo a qual a fixação do valor estimado do contrato deve ser fundamentada com base em critérios objectivos, utilizando, como referência preferencial, os custos médios unitários de prestações do mesmo tipo adjudicadas em anteriores procedimentos promovidos pela entidade adjudicante ; 5.4. Obrigação de adjudicar prestações contratuais em lotes nos contratos com valor acima de ,00, salvo decisão fundamentada em contrário, como meio de fomentar a concorrência de mercado e a entrada na contratação pública de mais agentes económicos. 6. Consagração da consulta preliminar, como fase facultativa, a qual pode consistir na solicitação de informações ou pareceres de peritos, autoridades independentes ou agentes económicos, que possam ser utilizados no planeamento da contratação, desde que com tal não se distorça a concorrência, nem se produza qualquer violação dos princípios da não discriminação e da transparência. 7. Consagração da negociação das propostas, como fase facultativa, no contexto de um procedimento de concurso público, na formação de contratos de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços, independentemente do valor do contrato a celebrar, bem como na formação de contratos de empreitadas de obras públicas, de locação ou aquisição de bens e aquisição de serviços cujo valor seja inferior aos respectivos limiares europeus. 8. Simplificação do regime dos concursos de concepção. 9. Inclusão das pequenas empreitadas de obras públicas no regime de ajuste directo simplificado (até 5.000,00). 10. Alargamento do procedimento de concurso público urgente às empreitadas cujo valor estimado dos contratos a celebrar não exceda , Procede-se à revogação das disposições que impõem que a capacidade financeira se baseie, pelo menos, no requisito mínimo traduzido pela expressão matemática constante do antigo anexo IV ao CCP (relativo ao EBITDA dos candidatos); deixa de haver um requisito legal mínimo para apuramento da capacidade financeira no âmbito do concurso limitado por prévia qualificação, passando todos os requisitos mínimos de capacidade financeira a ser estabelecidos no programa do concurso. 2

3 12. A criação de novos tipos de procedimentos, tais como: A parceria para a inovação, a adoptar quando a entidade adjudicante pretenda a realização de actividades de investigação e o desenvolvimento de bens, serviços ou obras inovadoras, independentemente da sua natureza e das áreas de actividade: i) Trata-se de um procedimento sujeito a publicação; ii) A que se candidatam pessoas ou entidades, as quais, posteriormente e sendo aceites as suas candidaturas, apresentam projectos de I&D corporizando as respectivas propostas, as quais, por sua vez, são objecto de negociação, sendo a adjudicação da parceria feita a um ou a vários dos candidatos, segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, i.e., com melhor relação qualidade-preço; iii) As aquisições devem observar os níveis de desempenho e os preços máximos previamente acordados entre a entidade adjudicante e os participantes na parceria O novo procedimento simplificado de alienação de bens móveis dos serviços públicos, com vista a promover a cedência, pela Administração, de bens móveis de que não necessita, bem como a rentabilização dos mesmos. 13. Em matéria de exclusão de candidaturas e propostas: O desempenho deficiente significativo ou persistente de um co-contratante privado na execução de um contrato público, nos três anos que antecedam a abertura de um novo procedimento, passa a constituir impedimento para a apresentação de candidaturas ou propostas; Consagração expressa do dever de exclusão de propostas que omitam termos ou condições fixados no caderno de encargos. 14. Possibilidade de reserva de participação às entidades cujo objecto principal seja a integração social e profissional de pessoas com deficiência ou desfavorecidas, desde que pelo menos 30 % dos trabalhadores daquelas entidades tenham deficiência devidamente reconhecida nos termos da lei ou sejam desfavorecidos. 15. Em sede de suprimento de irregularidades nas candidaturas e nas propostas: Possibilidade de suprimento, num prazo de cinco dias, de irregularidades das candidaturas e das propostas, sempre que estas correspondam a formalidades não essenciais e possam ser sanadas sem prejuízo para a concorrência (e.g. documentos em falta); O prazo para a apresentação de lista de erros e omissões passa a ser idêntico ao prazo previsto para pedidos de esclarecimentos (primeiro terço do prazo para apresentação de propostas); Encurtamento, em geral, de todos os prazos procedimentais; Obrigação de disponibilização livre, completa e gratuita das peças do procedimento. 16. Alteração da regra de fixação do critério do preço anormalmente baixo, eliminando a sua indexação ao preço base, para se passar a prever que o mesmo seja fundamentadamente definido no programa do procedimento ou no convite, tendo em conta o desvio percentual em relação à média dos preços das propostas a admitir, ou outros critérios considerados adequados, nomeadamente os preços médios obtidos na consulta preliminar ao mercado, se tiver existido. 17. Dever de as entidades adjudicantes assegurarem, na formação e na execução dos contratos públicos, o respeito das normas aplicáveis em vigor, em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género, quer sejam de fonte internacional, europeia ou interna, por parte dos operadores económicos. 3

4 18. Ao nível das competências do júri: Atribuição de competência ao júri para proceder à apreciação de soluções e projetos; A retirada ao júri, a favor do órgão competente para a decisão de contratar que não a pode delegar, da competência para retificar as peças do procedimento e aceitar ou rejeitar os erros ou omissões do caderno de encargos. 19. Em matéria de critérios de adjudicação: Critério-regra de adjudicação é o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo por base a melhor relação qualidade-preço e o preço ou custo, utilizando uma análise custo-eficácia, nomeadamente os custos do ciclo de vida, apesar de se permitir a adjudicação pelo preço mais baixo, (nomeadamente quando as peças do procedimento definam todos os restantes elementos da execução do contrato a celebrar); Passa a ser vedada a utilização do critério do momento de entrega da proposta como critério de desempate. 20. Em matéria de caução: A caução deixa de ter um valor fixo e a percentagem de 5% do preço contratual passa a ser o limite máximo (da caução). A entidade adjudicante faz uma avaliação casuística baseada na complexidade e expressão financeira do contrato como critérios para a avaliação casuística da entidade adjudicante; No caso de contratos de duração superior a cinco anos, o valor de referência, para efeitos de fixação da caução, aplica-se apenas ao primeiro terço da duração do contrato, de modo a evitar cauções manifestamente excessivas; As renovações deixam de ser tidas em conta, pata efeitos de fixação do valor da caução; A previsão do anterior montante de 5% do preço contratual como mero indicador supletivo, no caso de silêncio das peças do procedimento; A previsão da liberação gradual da caução. 21. Em matéria de celebração, vigência e cumprimento de acordos-quadro (centrais de compras, entre outras): Possibilidade de celebração de um acordo quadro concretizador de todos os aspectos da execução do contrato também com vários operadores económicos, contrariamente ao que sucedia na versão anterior, na qual a celebração de acordos-quadro com vários operadores se resumia a acordos-quadro com aspectos deixados em aberto quanto à execução ; Possibilidade de contratação fora de acordos-quadro, no domínio do respectivo objecto: i) recurso a centrais de compras estrangeiras, que se revele economicamente mais vantajoso para os mesmos efeitos; ii) sempre que se demonstre que, para uma dada aquisição, a utilização do acordo quadro levaria ao pagamento de um preço pelo menos 10% superior ao preço praticado no mercado para objeto com as mesmas características e nível de qualidade. 22. Em sede de execução de contrato, prevê-se a possibilidade de a entidade adjudicante ordenar a cessão da posição contratual para o candidato cuja proposta tenha ficado graduada em 2º lugar, por incumprimento do co-contratante cedente. 4

5 23. Poderes unilaterais de modificação do contrato, a serem exercidos pela entidade adjudicante no decurso do contrato, podem decorrer também do próprio contrato (todavia sujeitos a limites quantitativos, cuja violação gera dever de abertura de novo procedimento pré-contratual). 24. O aprofundamento da regulação das transferências de risco para os privados nos contratos de concessão. 25. A introdução da noção de trabalhos ou serviços complementares, que substitui os trabalhos a mais e os trabalhos de suprimento de erros e omissões. 26. A previsão da emissão da factura electrónica em contratos públicos embora, até 31 de Dezembro de 2018, continue a ser admissível a utilização de mecanismos de facturação distintos. 27. A previsão da figura do gestor do contrato, com a função de acompanhar permanentemente a execução deste, cabendo-lhe um conjunto de obrigações, nomeadamente: i) Elaborar indicadores de execução quantitativos e qualitativos adequados a cada tipo de contrato, que permitam medir os níveis de desempenho do co-contratante, a execução financeira, técnica e material do contrato (em contratos com especiais características de complexidade técnica ou financeira ou de duração superior a três anos); ii) Comunicar de imediato eventuais desvios, defeitos ou outras anomalias na execução do contrato ao órgão competente, propondo em relatório fundamentado as medidas correctivas que, em cada caso, se revelem adequadas; e iii) Adoptar as medidas correctivas previstas supra, mediante delegação de poderes, a adopção das medidas a que se refere o número anterior, salvo em matéria de modificação e cessação do contrato. 28. Em matéria de subcontrato, destaca-se a faculdade de o subcontratado reclamar, junto do contraente público, os pagamentos em atraso que lhe sejam devidos pelo co-contratante, exercendo o contraente público o direito de retenção sobre as quantias do mesmo montante devidas ao co-contratante por força do contrato principal. 29. Possibilidade de o juiz não anular o contrato por razões de boa-fé e proporcionalidade a ponderar no caso concreto. 30. Possibilidade de o caderno de encargos prever o recurso à arbitragem. Para mais informações contacte apdpa@abreuadvogados.com Lisboa (Nova morada) Av. Infante D. Henrique, Lisboa (+351) (+351) lisboa@abreuadvogados.com Porto Rua S. João de Brito, 605 E Porto (+351) (+351) porto@abreuadvogados.com Madeira Rua Dr. Brito da Câmara, Funchal (+351) (+351) madeira@abreuadvogados.com Siga-nos A Abreu Advogados é a 1ª sociedade de advogados em Portugal com sistema de gestão certificado (ISO 9001). A Abreu Advogados compensa a sua pegada de carbono e está certificada como e)mission neutral. A Abreu Advogados é uma B Corp. As empresas B Corp, líderes do movimento global de pessoas que usam os negócios como uma força para o bem, cumprem as mais elevadas normas corporativas em matéria de responsabilidade, transparência e desempenho social e ambiental e fomentam o poder dos negócios para resolver desafios sociais e ambientais. 5