REDE DE PROPRIEDADE INTELECTUAL E INDUSTRIAL NA AMÉRICA LATINA MÓDULO2 MATERIAL DE TREINAMENTO PI BÁSICO

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1 REDE DE PROPRIEDADE INTELECTUAL E INDUSTRIAL NA AMÉRICA LATINA MÓDULO2 MATERIAL DE TREINAMENTO PI BÁSICO Versão em português Primeira edição março 2010

2 O material a seguir tem por objetivo introduzir a propriedade intelectual de maneira universal baseado nas leis europeia e norte-americana (estado da lei em 01/10/2009). O presente documento é uma primeira adaptação (versão março 2010), feita pela Inova Unicamp, com base no material de treinamento de PI Básico, elaborado no âmbito do Projeto PILA, redigido pelos pesquisadores do Intellectual Property Law Institute of the Jagiellonian University (Instituto Jurídico de Propriedade Intelectual da Universidade Jagiellonian): Me. Jakub Chwalba Dr. Dariusz Kasprzycki Dra. Iwona Mika Dra. Anna Tischner Dra. Justyna Ożegalska-Trybalska Prof. Dr. Michał Du Vall Este material foi adaptado para ser utilizado nos treinamentos locais no Brasil. A rede PILA é um projeto co-financiado pela União Européia, no âmbito do programa ALFA. O ALFA é um programa de cooperação entre a União Européia e a América Latina no âmbito do Ensino Superior e treinamento. As atividades são executadas por redes de instituições das duas regiões. Este material foi elaborado com a assistência da União Européia. Seu conteúdo é responsabilidade exclusiva dos parceiros do projeto PILA e em nenhum caso deve ser considerado como refletindo o ponto de vista da União Européia. 2

3 ÍNDICE TEMÁTICO ÍNDICE TEMÁTICO...3 SÍMBOLOS CHAVE...7 ABREVIATURAS BÁSICAS Introdução ao sistema de propriedade intelectual O conceito de propriedade intelectual Matéria sujeita a proteção de direitos de propriedade intelectual Fontes legais de proteção de PI Convenção de Paris Convenção de Berna TRIPS O papel e a importância da PI PI em ensino e pesquisa PI na atividade comercial Categorias dos direitos de propriedade intelectual PI protegida por direitos formais concedidos por registro PI protegida sem formalidades Outras áreas protegidas como PI Características Gerais dos direitos de propriedade intelectual Extensão da exclusividade Extensão da proteção territorial Duração e término Esgotamento Direitos de propriedade intelectual e lei da concorrência O sistema de patentes Características Gerais da patente Leis de patentes internacionais Tratado de Cooperação em Matéria de Patentes Convenção Européia de Patentes Invenção Patenteável Data de prioridade Divulgações não prejudiciais Não invenções e invenções não patenteáveis Extensão territorial da proteção Extensão da proteção Reivindicações das patentes e teoria da equivalência Princípio do primeiro a depositar e primeiro a inventar Tipos específicos de invenções Programas de computador associados Invenções biotecnológicas Certificado de Proteção Suplementar Titular da patente. Criações de empregados

4 4 3.1 Titular de uma invenção Invenções conjuntas Invenções de empregados Acordo escrito Regimes estatutários Ligação entre emprego e invenção Regras de remuneração de invenções de empregados Invenções de universidades e invenções realizadas em projetos multinacionais Formas alternativas de proteção: modelo de utilidade, segredo industrial e concorrência desleal Modelo de Utilidade Segredo industrial (know-how) Concorrência desleal Indicações geográficas Proteção de variedades de plantas (cultivares) Introdução Possibilidades de proteção de plantas e cultivares (patente, lei de cultivares) Patente Lei de cultivares Sistema PVP Necessidade de proteção A definição de cultivar Condições para proteção A definição de obtentor Procedimentos e custos para obter PVP Denominação do cultivar Direitos do obtentor Efeitos da PVP Duração Marcas Proteção de marcas Definição de marca Requisitos e obstáculos para o registro de marcas Procedimento para registro de marca Registro nacional Registro regional Registro internacional Escopo e validade de uma marca registrada O papel das marcas na atividade comercial Desenho industrial O que é um desenho industrial? Requisitos de proteção do desenho Como é concedida a proteção de desenho? Validade da proteção do desenho...49

5 5 7.3 Como o direito a um desenho pode ser explorado? Formas alternativas para a proteção legal de desenhos Conhecimento tradicional Introdução Várias formas de conhecimento Definição e natureza do conhecimento tradicional Propósito da proteção de CT Sistemas de proteção de CT Detentores de direitos e beneficiários Comercialização e monopolização de CT através de DPIS Formas de comportamento ilegal Sanção e penalidades CT no comitê intergovernamental sobre propriedade intelectual e recursos genéticos, conhecimento tradicional e folclore da OMPI Direitos autorais Introdução Obra a matéria de proteção do direito autoral Originalidade Expressão de uma maneira particular Obtenção de proteção Obras derivadas, coleções O que não pode ser protegido por direito autoral Autoria Obra de autoria conjunta Proteção de direito autoral de resultados obtidos a partir de atividades de estudantes Que direitos são concedidos ao autor de uma obra? Direitos morais Direitos econômicos Transferência de direitos econômicos acordos de direito autoral Áreas de exploração Restrições e exceções uso livre de obra O teste dos três estágios Exceção do uso privado (exceção da cópia privada) Uso de citação Uso pela imprensa Uso para ensino ou propósito científico Uso de biblioteca e arquivo Uso para incapacitados Paródia Dever de indicar a fonte Domínio público Direitos autorais na era digital Proteção de programas de computador...72

6 9.7.2 Medidas de proteção técnica Direitos conexos Direitos de artistas Fonogramas e Videogramas Direitos de organizações de radiodifusão Relação entre direitos autorais e conexos Proteção de bancos de dados Licença de conteúdo aberto Cumprimento de DPI. Sistema de reivindicação de propriedade intelectual. Mecanismos de reparação Medidas civis em violação de DPI Carta de cessação e renúncia e liminar Danos Direito à informação, preservação de provas Métodos alternativos de resolução de conflitos Medidas penais Medidas aduaneiras Recursos Legais Outros Leituras sugeridas. Bibliografia

7 SÍMBOLOS CHAVE EXEMPLO: Texto explicativo do ícone exemplo EXCEÇÃO: Texto explicativo do ícone exceção IMPORTANTE: Texto explicativo do ícone importante REGRA JURÍDICA CHAVE: Texto explicativo do ícone regra jurídica chave REFERÊNCIA: Texto explicativo do ícone referência QUESTIONÁRIO DE AUTO-AVALIAÇÃO: Texto explicativo do ícone questionário de auto-avaliação 7

8 ABREVIATURAS BÁSICAS CD Desenho Comunitário (Community Design) CTM Marca Comunitária (Community Trade Mark) DPIs Direitos de Propriedade Intelectual EPC Convenção Européia de Patentes (European Patent Convention) EPO Escritório Europeu de Patentes (European Patent Office) IHMI Instituto de Harmonização do Mercado Interno OMPI Organização Mundial da Propriedade Intelectual PCT Tratado de Cooperação em Matéria de Patentes (Patent Cooperation Treaty) PI Propriedade Intelectual PVP Proteção de novas Variedades de Plantas (cultivares) TRIPS Acordo da OMC Relativo aos Aspectos do Direito da Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) UPOV União para a Proteção das Obtenções Vegetais 8

9 1 INTRODUÇÃO AO SISTEMA DE PROPRIEDADE INTELECTUAL 1.1 O CONCEITO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL Em sentido amplo, propriedade intelectual é uma designação de vários tipos de criações intelectuais humanas nas áreas industrial, científica, literária e artística, de caráter intangível, porém geralmente incorporadas em objetos materiais. O conceito básico do sistema de propriedade intelectual é proteger criadores e recompensá-los por sua criatividade, concedendo-lhes monopólio por tempo limitado sobre o uso e exploração comercial de suas criações, assim como o reconhecimento público como criadores, como retribuição pelo acesso público a tais criações. Propriedade intelectual significa criações da mente humana de natureza intangível. Até o presente momento, não foi apresentada uma definição legal abrangente para propriedade intelectual. Em vez de definir o termo propriedade intelectual, as legislações nacionais de PI, assim como os acordos e convenções internacionais sobre propriedade intelectual, tentam listar as categorias de criação intelectual que usufruem da proteção de PI. Tradicionalmente, o termo propriedade intelectual abrange duas áreas: direito autoral, e propriedade industrial Matéria sujeita a proteção de direitos de propriedade intelectual As criações intelectuais elegíveis para proteção de PI são de diferentes tipos e possuem diferentes características. O primeiro grupo são criações intelectuais humanas de caráter único e original (obras), protegidas pela lei de direitos autorais. Inclui obras literárias, artísticas e científicas e programas de computadores. Tradicionalmente, os itens a seguir também são protegidos por direitos autorais: performances de artistas, fonogramas e radiodifusões, geralmente chamados de direitos conexos. O segundo grupo é a propriedade industrial, que oferece proteção para os seguintes itens: matéria que inclui uma solução inovadora (invenções, modelos de utilidade e desenhos industriais), marcas que tornam bens em circulação distinguíveis (marcas, indicações geográficas), indicações que ajudem empresas a distinguir suas corporações no mercado (nomes fantasia), outras (novos cultivares, topografias de circuitos integrados), proteção contra concorrência desleal. 9

10 Propriedade Intelectual Direitos de autor Obras Matéria de direitos conexos Propriedade industrial Invenções Modelos de utilidade Desenhos industriais Marcas Indicações geográficas Topografías de circuitos integrados Novos cultivares Nomes fantasia Segredo Industrial A fim de poder diferenciar uma PI de outra, a definição geral a seguir pode ser útil: Obras (protegíveis por direito autoral) criações humanas individuais e originais expressas de maneira particular ( obras ). Os direitos autorais podem ser aplicados a uma série de formas criativas, intelectuais ou artísticas, ou obras. Invenção (patenteável) solução técnica (produto, processo, aparato, uso) que seja nova, dotada de atividade inventiva e que possua aplicação industrial. Modelo de utilidade uma pequena invenção, uma solução nova e útil de natureza técnica de diferentes tipos, com requisitos de proteção mais fracos do que para uma invenção patenteável. Normalmente afeta a forma, construção ou montagem duradoura de um objeto. Desenho industrial uma aparência nova e de caráter individual para o todo ou parte de um produto, particularmente como resultado das características das linhas, cores, formato, textura ou materiais do produto e de sua ornamentação. Marca um sinal que pode ser representado graficamente, e através do qual seja possível distinguir os bens de uma empresa dos de outra empresa. Indicação geográfica termos que de maneira explícita ou implícita designam o nome de um lugar, localidade, região ou país (território) que identifica um bem como sendo deste território, sendo que uma dada qualidade, reputação ou outra característica do bem seja essencialmente atribuída à origem geográfica deste bem. Designações comerciais vários tipos de sinais que permitem distinguir uma empresa de outra (razão social, nome fantasia, logotipo, abreviação, símbolo). 10

11 Nova variedade de planta (cultivar) cultivares de todos os gêneros e espécies botânicas, incluindo híbridos entre gêneros ou espécies, que sejam: distintos, uniformes, estáveis e novos. Topografias de circuitos integrados o layout, ou arquitetura, de circuitos elétricos de um chip semicondutor, o qual é transferido para um chip e fixado nele durante sua fabricação. Segredo industrial (know-how) informação prática, resultante de experiência e testes, significativa e útil para a produção dos produtos contratuais, a qual consiste dos segredos do empresário. Ato de concorrência desleal ato (comportamento) contrário às práticas honestas em matéria industrial ou comercial. Devido à atratividade da proteção oferecida pelos direitos exclusivos e à crescente esfera de ação dos processos de pesquisa e desenvolvimento, a lista de DPIs está crescendo. Exemplos que se originaram em décadas recentes incluem programas de computador, bancos de dados, empreendimentos biotecnológicos e conhecimento tradicional Fontes legais de proteção de PI Em todo o mundo legislações nacionais proporcionam proteção para a propriedade intelectual. A maioria dos países desenvolveu legislações modernas de direitos autorais e conexos, assim como leis relativas à propriedade industrial. Na maioria deles existem leis separadas, como: uma lei de patentes, uma lei de marcas, uma lei de desenho industrial (p.ex. Reino Unido, Estados Unidos, Alemanha), mas alguns países possuem uma legislação complexa de propriedade intelectual/propriedade industrial (p.ex. Polônia, França). Na Europa, uma fonte muito importante de proteção de PI é a legislação da UE (União Européia) de: desenhos Comunitários, marcas comunitárias, cultivares. Devido à harmonização da lei de PI da UE por meio de diretivas, as leis de propriedade intelectual nacionais dos países da UE, exceto as leis de patentes, são muito similares e proporcionam o mesmo nível de proteção para criações intelectuais. Paralelamente às leis de PI nacionais, existem diversos acordos e tratados internacionais, os quais são fonte de normas padronizadas para a proteção de PI nacional e proporcionam proteção de PI em nível internacional. Os mais importantes são os seguintes: A Convenção de Paris relativa à proteção da propriedade industrial O Acordo da OMC Relativo aos Aspectos do Direito da Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio (TRIPS) A Convenção de Berna relativa à Proteção de Obras Literárias e Artísticas Convenção de Paris O primeiro ato internacional em grande escala foi a Convenção de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial assinado em A convenção definiu pela primeira vez o escopo da propriedade industrial, indicando patentes, modelos de utilidade, desenhos industriais, marcas de produto, marcas de serviço, indicações de local ou nome de origem, e a repressão de concorrência desleal. A convenção introduziu diversos princípios importantes ainda válidos e considerados os pilares do sistema patentário internacional. 11

12 Princípio de territorialidade e tratamento nacional Patentes são concedidas e válidas no território de um determinado país. O princípio do tratamento nacional requer que cada Estado Membro conceda aos cidadãos de outro Estado Membro o mesmo tratamento dispensado aos seus próprios cidadãos. Em outras palavras, o princípio equaliza a posição de estrangeiros com a dos cidadãos de um determinado país Convenção de Berna Este é um dos regulamentos internacionais mais importantes e antigos relativos aos direitos autorais, o qual protege principalmente obras artísticas e literárias e estabelece normas mínimas para as obras protegidas, a extensão dos direitos a serem protegidos e a duração da proteção. A Convenção foi concluída em 1886, revisada e alterada diversas vezes, incluindo a última alteração em A Convenção de Berna introduziu muitos princípios importantes, os quais na prática se estendem internacionalmente, relativos à proteção nacional de direitos autorais nos países signatários da Convenção. Os três principais princípios são os seguintes: Princípio do tratamento nacional Às obras originadas em um dos Estados signatários (isto é, obras cujo autor seja natural de um Estado ou obra que tenha sido publicada pela primeira vez em tal Estado) deve ser concedida a mesma proteção em cada um dos demais Estados signatários, como se fosse concedida a cidadãos destes Estados. O princípio da proteção automática A proteção do direito autoral deve ser concedida sem quaisquer formalidades. Princípio da independência da proteção nacional A proteção garantida pela Convenção é independente e existe além da proteção no país de origem da obra. Normas mínimas de proteção Todos os autores a quem se aplica a Convenção de Berna devem usufruir de normas particulares de proteção de seus interesses (direitos), levando em consideração o tipo da obra protegida e os meios de sua exploração TRIPS O acordo internacional administrado pela Organização Mundial do Comércio (OMC), o relativamente novo Acordo Relativo aos Aspectos do Direito da Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio (TRIPS), estabelece normas mínimas de proteção da propriedade intelectual. Foi negociado no final da Rodada Uruguaia do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT General Agreement on Tariffs and Trade) em 1994 e constitui parte integrante do acordo da OMC. O TRIPS confirmou o princípio do tratamento nacional, o que resultou em aplicação deste princípio a todos os membros da OMC. O TRIPS introduziu adicionalmente ao princípio do tratamento nacional o princípio da nação mais favorecida. 12

13 Norma mínima de proteção Princípio de tratamento da nação mais favorecida Qualquer vantagem, favor, privilégio ou imunidade concedida por um Membro aos cidadãos de qualquer outro país deve ser também concedida imediatamente e incondicionalmente aos cidadãos de todos os demais Membros. Em outras palavras, o país deve receber as vantagens que qualquer outro país também receba. O TRIPS garante a todos os autores dos países contratantes do Tratado certas normas mínimas de proteção da propriedade intelectual. Diferentemente de outros regulamentos internacionais relativos à propriedade intelectual, o TRIPS introduziu um poderoso mecanismo de cumprimento, de modo a disciplinar os estados a fazer cumprir as disposições e resolver desentendimentos entre membros utilizando o mecanismo de decisão de disputas o Entendimento sobre Regras e Procedimentos que regem a Solução Controvérsias (DSU Dispute Settlement Understanding). 1.2 O PAPEL E A IMPORTÂNCIA DA PI Em uma economia baseada no conhecimento, direitos de propriedade intelectual são ferramentas jurídicas importantes para incentivar a inovação e a competitividade. A necessidade de proteção dos DPIs surge da necessidade de proteger criações intelectuais valiosas contra o uso excessivo e de compensar o custo gerado pela criação de PI, incentivando assim os criadores a se esforçarem criativamente e aumentando o progresso e o desenvolvimento PI em ensino e pesquisa A PI é essencialmente ligada à educação e pesquisa. Universidades e centros de pesquisa são fontes de novas descobertas, invenções e outras criações intelectuais que são mais tarde transferidas e utilizadas na indústria e comércio. Para os pesquisadores, a atividade intelectual é uma parte importante do dia-a-dia. Os DPIs proporcionam seu reconhecimento como inventores/autores de pesquisa ou trabalho científico, e ainda proporcionam uma ferramenta para gerar os lucros necessários para cobrir os custos da pesquisa e incentivar o início/continuação das dispendiosas atividades de P&D PI na atividade comercial Para que uma empresa faça investimentos em produtos e serviços novos e inovadores, deve haver um mecanismo que garanta a rentabilidade a partir de tais investimentos e que incentive a realização de atividades de pesquisa e desenvolvimento. Tal mecanismo está presente nos DPIs. Graças à exclusividade, os DPIs proporcionam proteção jurídica aos bens de PI da empresa contra concorrentes e permitem que a empresa aumente sua competitividade no mercado. Desta forma, os DPIs devem ser reconhecidos como um elemento importante da atividade comercial, apoiando estratégias de negócio e marketing de uma empresa. O caráter econômico dos DPIs permite que a empresa explore o seu capital de PI comercialmente, tornando-o objeto de comércio, através da venda de DPIs ou de seu licenciamento. Em uma economia baseada no conhecimento, bens de PI se tornaram um recurso econômico independente e um elemento importante da estratégia de negócios da empresa. Direitos de PI 13

14 são comumente utilizados por empresas não apenas como uma ferramenta jurídica contra a entrada de outros no mercado, mas também como uma potencial fonte alternativa para levantamento de fundos. Os DPIs possuem uma característica distinta que torna possível aumentar o valor da empresa independentemente de outros ativos. Os DPIs podem ser legalmente protegidos e cumpridos, são transferíveis, possuem sua própria vida econômica e podem ser explorados comercialmente (p.ex. licenciados). Os DPIs atraem investidores quando uma empresa busca financiamento para o desenvolvimento de novos produtos porque os investidores confiam que as idéias que eles vão financiar não serão roubadas por terceiros. 1.3 CATEGORIAS DOS DIREITOS DE PROPRIEDADE INTELECTUAL DPIs podem ser obtidos de diferentes maneiras: por registro, por mera criação e divulgação de uma criação que preencha os requisitos de proteção, por uso no comércio, ou mantendo-se o segredo. Portanto, as seguintes categorias de DPIs podem ser divididas: direitos formais de PI concedidos por registro direitos de PI obtidos sem quaisquer formalidades proteção do segredo industrial; proteção contra concorrência desleal É importante notar que em muitos casos a matéria de proteção de PI pode usufruir de proteção cumulativa, o que significa que ela pode ser protegida pelos direitos formais e/ou por ferramentas de proteção informais. Por exemplo, na Europa, o desenho pode ser protegido através do registro de desenho industrial (pelo registro em um escritório de patentes pertinente) ou sem registro (por mera divulgação do desenho ao público de maneira que preencha os critérios de proteção) PI protegida por direitos formais concedidos por registro Tradicionalmente, o registro de uma criação intelectual no escritório de patentes nacional ou regional pertinente é considerado o meio mais atrativo de proteção da propriedade industrial. O direito exclusivo de propriedade industrial é concedido através de procedimentos formais administrativos, definidos em legislações de PI nacionais, regionais ou internacionais. Para que tal procedimento seja iniciado, deve ser submetido a um escritório de patentes um pedido que preencha os requisitos formais, requerendo a concessão de um direito particular. Via de regra, o tempo do procedimento de concessão de direitos de PI depende de maneira particular do escritório de patentes, da categoria do direito requerido, e da eficiência do requerente ou seu representante na execução do processo perante o examinador de patentes. O procedimento de concessão de um direito formal pelo escritório de patentes frequentemente requer o envolvimento de um profissional representante (um advogado de patentes, um consultor jurídico) e o pagamento de tarifas administrativas especiais cobradas pelo escritório de patentes. Os custos totais de obtenção de DPIs via registro envolvem, além das tarifas administrativas, os custos de preparar o pedido, os custos de traduzir e os custos de manter, prolongar e renovar a proteção. Geralmente, as seguintes matérias de propriedade industrial podem ser registradas e usufruir de proteção formal: invenções, modelos de utilidade, desenhos industriais, topografias de circuitos integrados, indicações geográficas e cultivares. 14

15 1.3.2 PI protegida sem formalidades Vários tipos de PI podem ser protegidos sem quaisquer formalidades. O exemplo típico é o dos direitos autorais, os quais na maioria das legislações nacionais de direitos autorais são criados automaticamente uma vez que a obra de caráter único e original seja criada e manifesta em qualquer forma material, sem quaisquer formalidades como registro, pagamento de tarifas, ou inclusão da nota de direitos autorais. Apesar do registro de uma obra não ser condição para a obtenção da proteção do direito autoral, em alguns países, como nos Estados Unidos, existe um sistema de registro apenas com o propósito de obter provas de que aquela obra foi criada por aquele autor. A matéria de PI também pode adquirir proteção pelo seu uso no comércio. Esta é uma maneira de obter proteção para designações comerciais, geralmente baseada em legislações contra concorrência desleal. Exemplos de DPIs obtidos desta maneira são: o direito a uma marca não registrada o direito a uma marca conhecida o direito a designações comerciais (logotipo, nome fantasia) Outras áreas protegidas como PI Outra maneira de proteger resultados de atividades intelectuais é protegendo o conhecimento valioso contra a divulgação, ou seja, guardando segredos industriais. O termo segredo industrial é definido como informações e habilidades não divulgadas de valor econômico; segredos técnicos, comerciais e organizacionais de uma empresa, invenções antes da apresentação do pedido de patente, protótipos. A proteção do segredo industrial dura enquanto a matéria de proteção for mantida em segredo. A base legal para esta proteção não é um direito exclusivo, mas um estado fatual manter em segredo. O requisito para este tipo de proteção é realizar todos os passos legais, organizacionais e logísticos necessários para que o segredo industrial não seja divulgado ao público. A proteção contra a concorrência desleal proporciona uma proteção adicional aos DPIs, incluindo desenhos industriais, marcas e segredos industriais; também protege empresas contra práticas comerciais desleais, como exploração desleal da reputação ou propaganda falsa e enganosa. 1.4 CARACTERÍSTICAS GERAIS DOS DIREITOS DE PROPRIEDADE INTELECTUAL Do ponto de vista jurídico, a maioria dos tipos de DPIs são exclusivos, econômicos e transferíveis. Exceto pelos direitos de autor morais, reconhecidos pela maioria das legislações de direitos autorais como direitos pessoais, os DPIs possuem caráter econômico e são transferíveis. Isto significa que eles podem ser explorados comercialmente de muitas maneiras (transferência, licenciamento) e transferidos para outra pessoa ou entidade através de acordo ou por sucessão. A característica típica de direitos de propriedade industrial, como patentes, é que eles são criados por meio de uma decisão administrativa, através de procedimentos administrativos 15

16 formais, perante um escritório de patentes nacional ou regional pertinente, com base em um pedido solicitando a concessão dos DPIs Extensão da exclusividade Os direitos de propriedade intelectual definem a extensão do monopólio legal segundo o qual o titular de um direito pode excluir outros de atividades que infrinjam ou prejudiquem seus DPIs. Todas as legislações que reconhecem os DPIs definem os limites do monopólio legal de um titular de DPI e as situações onde um terceiro pode explorar a PI protegida sem infringir os DPIs. A justificativa para a limitação dos DPIs exclusivos e a permissão de terceiros se beneficiarem da PI protegida é o direito ao acesso à informação e a necessidade de explorar DPIs para ensino e pesquisa. Geralmente, as legislações nacionais limitam o direito de autor pela determinação do fair use (uso justo ou honesto). Neste conceito, sob determinadas condições é possível explorar o material protegido sem o consentimento do detentor dos direitos autorais, contanto que seja para propósitos não comerciais. Também, pela lei da propriedade industrial, é possível utilizar a PI protegida se o uso não estiver envolvendo atividades comerciais, ou se ela for necessária para experimentação ou pesquisa Extensão da proteção territorial Geralmente, os DPIs gozam de proteção territorial. Como regra geral, a extensão dos direitos de propriedade industrial registrados por um escritório de patentes nacional é limitada ao território do país em questão. A proteção territorial dos DPIs significa que o detentor do direito usufrui de proteção apenas no território onde o direito foi concedido e não pode impedir o uso de sua criação protegida por um terceiro fora deste território. Não obstante, devido a diversos acordos e regulamentos internacionais relativos à PI, os detentores dos DPIs de um país contratante de um acordo/convenção podem usufruir da proteção em outro país deste acordo/convenção e sucessivamente fazer cumprir seus direitos de PI perante os tribunais estrangeiros. Além do mais, existem diversos sistemas que permitem que a parte interessada obtenha proteção da PI abrangendo territórios de outros países além do seu. Por exemplo, na Europa é possível obter o direito à marca Comunitária e ao desenho Comunitário, o que cobre o território de todos os estados membros da União Européia. A parte interessada na proteção patentária em diversos países pode requerer uma patente que abranja todos os países listados por ela em seu pedido de patente Duração e término Geralmente, os DPIs têm prazo de validade, exceto pelos direitos de autor morais, que duram indefinidamente. É importante lembrar que uma vez que um DPI é concedido por um escritório de patentes, a proteção é garantida durante os primeiros anos, sendo posteriormente necessário que o detentor do direito renove a proteção pelo período consecutivo através do pagamento de tarifas especiais. Quanto mais tempo o detentor quiser proteger o direito, mais ele terá que pagar para manter a proteção formal. Depois que a proteção formal termina, o bem imaterial protegido cai em domínio público. Criações pertencentes ao domínio público podem ser livremente exploradas e desenvolvidas pelo público. 16 A proteção de um direito de PI concedida formalmente pode terminar pela expiração do prazo de validade, mas também devido à invalidação ou negligência do direito. Normalmente a base legal para a invalidação de um DPI é a falta dos requisitos necessários para a concessão de tal

17 direito. O direito de propriedade industrial concedido pelo procedimento formal administrativo pode também ser invalidado de maneira formal, tanto por procedimentos específicos junto ao escritório de patentes que concedeu o direito, quanto por processo jurídico (p.ex. quando ligado a um pedido reconvencional em processo de infração de patente). As demais razões para a negligência de um DPI são claramente indicadas nas disposições regulamentadoras (como o não uso de uma marca registrada no exercício do comércio durante certo período de tempo). A negligência de um DPI às vezes necessita ser confirmada por uma decisão especial do escritório de patentes pertinente Esgotamento O esgotamento de um DPI ocorre no momento em que cessa o controle do detentor dos direitos de propriedade intelectual (DPIs) sobre o uso e disposição dos bens e serviços que incorporam os DPIs, sendo que isto ocorre quando os bens e serviços são vendidos ou colocados no mercado pela primeira vez. O objetivo do esgotamento do DPI é permitir a livre transferência de bens e serviços ligados aos DPIs dentro e através das fronteiras nacionais. Portanto, uma vez que o detentor dos direitos tenha obtido retorno econômico da primeira venda ou colocação no mercado, o comprador ou cessionário do bem ou serviço tem o direito de usá-lo e dispor dele sem nenhuma restrição adicional. A doutrina do esgotamento não afeta a PI, mas tem um efeito direto sobre o controle dos bens e serviços que incorporam o DPI. Existe o esgotamento de DPI internacional, regional e nacional. O esgotamento internacional ocorre quando o bem que incorpora o DPI é vendido ou colocado no mercado pela primeira vez em qualquer país, sendo que o DPI é considerado esgotado em relação a todos os demais países no mundo. O mecanismo de esgotamento regional e nacional é o mesmo, porém o efeito de esgotamento do DPI incorporado ao bem se aplica apenas a uma região particular, como por exemplo, a União Européia ou um país em particular Direitos de propriedade intelectual e lei da concorrência Os DPIs são limitados por disposições que protegem a competição no mercado. A Lei da Concorrência proíbe práticas que eliminem ou constranjam a competição (monopolização do mercado) em forma de acordos (cartéis) ou de abuso de posição dominante. Esta lei também se aplica a situações onde a forte posição de mercado e poder econômico do empresário resultem dos DPIs detidos. Na prática, pelas leis de concorrência dos EUA e Europa, apenas o exercício dos DPIs pode estar sujeito a taxação legal. O monopólio legal advindo do mero fato de se deter DPIs não é questionado pela lei. Por exemplo, o detentor de uma patente pode proibir outros de usarem a invenção e usá-la sozinho, mas ele não pode determinar em um contrato de licenciamento o preço dos produtos comercializados pelo licenciado. Em outras palavras, a lei da concorrência não interfere no conteúdo dos direitos exclusivos, porém a maneira como os direitos são exercidos pode ser motivo para disposições anti-monopolistas. 17

18 2 O SISTEMA DE PATENTES 2.1 CARACTERÍSTICAS GERAIS DA PATENTE Patente deve ser entendida como um título legal que concede ao seu detentor o direito exclusivo de fazer uso de uma invenção por tempo e em território limitados. A principal função da patente é proporcionar proteção da invenção para o detentor da patente. Uma invenção protegida por patente não pode ser comercialmente fabricada, utilizada, distribuída ou vendida sem o consentimento do dono. Ver art 28 do TRIPS. A patente é um direito territorial, ou seja, limitado ao território do país onde a proteção foi concedida pelo escritório de patentes nacional, e é válida para este país (também é possível obter proteção concedida por um escritório de patentes regional, onde a patente é válida para a região constituída por um grupo de países). A patente é válida por um período limitado de tempo, geralmente 20 anos a partir da data de depósito do pedido de patente. A patente é concedida para invenções de quatro categorias: Métodos (descrições de ações, operações; seus parâmetros, matérias-primas utilizadas); Dispositivos, instrumentos, máquinas, ferramentas (descrição da estrutura (construção), relações mútuas entre os elementos); Produtos, substâncias (descrição quantitativa e qualitativa dos componentes); Aplicação (uso), que pode ser entendido como uma subcategoria de métodos. 2.2 LEIS DE PATENTES INTERNACIONAIS A origem do sistema de patentes remonta à Idade Média, quando privilégios reais eram emitidos em favor de um inventor, concedendo-se a ele certos monopólios de exploração. As primeiras leis concedendo monopólio aos inventores sobre suas invenções foram o Estatuto Veneziano do Inventor (1474), e o Estatuto Inglês dos Monopólios (1673). A lógica por trás destas leis foi dimensionar a exclusividade de exploração comercial concedida como retribuição pela garantia de benefícios públicos. As invenções tinham um impacto significante no desenvolvimento da economia local e nacional. Através da Convenção de Paris foi introduzido o Tratado de Cooperação em Matéria de Patentes. A Convenção Européia de Patentes também deve ser explicada Tratado de Cooperação em Matéria de Patentes Tratado de Cooperação em Matéria de Patentes (PCT - Patent Cooperation Treaty) um tratado internacional, administrado pela OMPI. O PCT permite solicitar proteção para uma patente de invenção simultaneamente em vários países membros, depositando um único pedido internacional em lugar de vários pedidos nacionais ou regionais separados. A concessão das patentes permanece sob controle dos escritórios de patentes regionais, na chamada fase nacional. 18

19 Na verdade, a OMPI faz a avaliação preliminar de patenteabilidade através da chamada Busca Internacional, onde são consideradas as questões relativas a novidade e atividade inventiva. Sob solicitação do requerente, uma análise adicional de patenteabilidade pode ser realizada, o chamado Exame Preliminar Internacional Convenção Européia de Patentes Convenção Européia de Patentes (EPC European Patent Convention) a Convenção sobre a Concessão de Patentes Européias de 5 de Outubro de 1973 um tratado multilateral que estabeleceu o Escritório Europeu de Patentes e o sistema legal autônomo de concessão de patentes européias. O EPC contém leis de direito material, ou seja, provisões que regulamentam as condições de patenteabilidade de invenções. O EPC também proporciona uma estrutura legal para a concessão de patentes européias via um único procedimento junto ao Escritório Europeu de Patentes. A fim de obter proteção, o interessado deve preencher o pedido de patente em uma das três línguas (francês, inglês ou alemão). O pedido deve ser depositado diretamente no EPO ou filial, ou em um escritório de patentes de um dos Estados Contratantes se a legislação nacional deste Estado assim o permitir. Outras leis relativas à concessão de Patente Européia estão nos Regulamentos de Execução do EPC Regulamentos de Execução da Convenção sobre a Concessão de Patentes Européias. 2.3 INVENÇÃO PATENTEÁVEL Uma invenção consiste em uma solução técnica para um problema técnico, enquanto uma inovação se refere a um processo que permite a comercialização de uma invenção, ou, em outras palavras, que torna a invenção comercializável. Uma definição legal tradicional para invenção não existe. As legislações nacionais e internacionais descrevem em detalhes os requisitos necessários para que uma invenção seja considerada patenteável. Condições de patenteabilidade (matéria elegível para proteção) A fim de ser reconhecida como patenteável, uma invenção deve preencher os seguintes critérios: CARÁTER TÉCNICO. Uma invenção deve mostrar efeito técnico em qualquer área tecnológica. O termo tecnologia deve ser entendido em um sentido muito amplo. Ele se refere a todas as áreas de atividade humana onde a natureza é afetada. Por outro lado, podemos apontar áreas caracterizadas por ser puramente mentais, como matemática, lógica ou lingüística, as quais estão fora dos critérios de patenteabilidade. Em outras palavras, toda invenção patenteável deve mostrar um efeito na matéria, o qual deve estar ao menos implícito. 19

20 Situações em que há caráter técnico A partir de algumas decisões do EPO, sabemos que uma invenção possui caráter técnico quando há considerações técnicas envolvidas (caso T 769/92). Considerações técnicas podem estar baseadas no problema básico solucionado pela dita invenção ou nos efeitos alcançados na solução do problema básico. Apesar de não existir uma definição para caráter técnico, podemos identificar (baseado na jurisprudência) algumas categorias de atividades técnicas. Por exemplo, o processamento de dados físicos é técnico (dados representando uma imagem) (T 208/84), enquanto valores monetários (T 953/94), dados de negócios (T 790/92) e texto (T 8/86) não são considerados dados físicos e, portanto não causam efeito técnico quando processados. NOVIDADE. Uma invenção é considerada nova quando não faz parte do estado da arte (arte prévia). Para avaliar se um pedido preenche o requisito de novidade, o ponto crucial é estabelecer o estado da técnica, também chamado de estado da arte (em algumas legislações descrito como arte prévia). O estado da técnica constitui toda a informação disponibilizada ao público em qualquer forma antes de determinada data. No sistema de patentes norte-americano, a data relevante é o dia em que a invenção ocorreu. Já na Europa, o estado da técnica se refere a tudo o que foi disponibilizado ao público por meio de descrições escritas ou orais, por uso, ou por qualquer outro meio, antes da data de depósito (art. 54 do EPC). A informação mantida em segredo não é considerada parte do estado da técnica. Se uma invenção foi descrita no estado da técnica, ela não é considerada nova, e a concessão da patente não é possível. ATIVIDADE INVENTIVA. Uma invenção é considerada como possuindo atividade inventiva se ela não é óbvia para um técnico no assunto em relação ao estado da técnica. O estado da técnica mais próximo significa a arte mais relevante para um determinado caso, direcionada para o mesmo propósito ou efeito da invenção. O EPO, por exemplo, aplica a abordagem de problema e solução, que consiste em quatro passos: i) identificação do estado da técnica mais próximo ; ii) avaliação dos resultados técnicos ao estado da técnica mais próximo ; iii) definição do problema técnico a ser resolvido; e iv) avaliação se um técnico no assunto poderia ter sugerido as características técnicas reivindicadas para obter os resultados alcançados pela suposta invenção. Independentemente de a solução revelada ser óbvia para um profissional no assunto, presume-se que o técnico no assunto é um profissional ordinário ciente do que é conhecimento comum, geral, no estado da técnica na data relevante (profissional com qualificação mediana). Também se presume que o técnico no assunto teve acesso a todo o conteúdo do estado da técnica, particularmente aos documentos citados no relatório de busca, e que teve à sua disposição os meios usuais e capacidade para realizar o trabalho de rotina e experimentos. 20

21 Em um dos primeiros julgamentos de patentes nos EUA, a Suprema Corte Norte- Americana decidiu que a solução proposta pela invenção que substituía uma maçaneta de metal ou madeira por uma maçaneta de cerâmica era óbvia e, portanto não patenteável. Esta poderia ter sido um artigo melhor ou mais barato, mas não é matéria de uma patente (Hotchkiss vs. Greenwood, 1851). APLICAÇÃO COMERCIAL. Uma invenção é considerada como possuindo aplicação industrial se ela pode ser fabricada ou utilizada por qualquer tipo de indústria. Em outras palavras, uma invenção que pode ser fabricada ou utilizada por qualquer tipo de indústria, incluindo a agricultura. Neste caso indústria significa o seu sentido mais amplo, ou seja, qualquer coisa distinta de atividade puramente intelectual ou estética. Sendo assim, não implica necessariamente o uso de um equipamento ou a fabricação de um produto. Ver artigo 27 do TRIPS e artigos do EPC Data de prioridade Quando um pedido de patente é depositado no escritório de patentes nacional (EPN), a data de prioridade equivale ao dia em que o EPN recebeu o pedido (por correio, fax ou formulário eletrônico). Esta prioridade é geralmente chamada de prioridade normal. A Convenção de Paris estabeleceu o direito de prioridade (ver artigo 4), que dá à pessoa que depositou devidamente o pedido de patente em um dos países pertencentes à Convenção de Paris, o direito de depositar o pedido em qualquer outro estado signatário da Convenção de Paris. Neste caso, a data de prioridade é a mesma do primeiro pedido devidamente depositado, contanto que os pedidos subseqüentes sejam depositados em até 12 meses a partir do dia do primeiro depósito. Esta é chamada de prioridade unionista. Existe ainda outro meio de estabelecer a data de prioridade, chamado de prioridade de exibição. Quando o bem incorporando uma invenção for exibido em uma exposição reconhecida internacionalmente (ou nacionalmente), a data de prioridade é determinada como sendo a data da exposição. O período para depositar o pedido de patente é de 6 meses. Exposições oficiais ou oficialmente reconhecidas são anunciadas pelo escritório de patentes nacional ou por força da Convenção sobre Exposições Internacionais, assinada em 1928 em Paris. compra. O sentido prático da data de prioridade fica evidente quando os requisitos de patenteabilidade novidade e atividade inventiva são considerados, uma vez que a data de prioridade serve, em princípio, como o dia até o qual o estado da técnica é determinado. Além do mais, a prioridade também pode ser objeto do contrato de Divulgações não prejudiciais Nem toda divulgação de uma invenção provoca a perda do requisito novidade. De acordo com o EPC, divulgações realizadas nos seis meses anteriores à data do depósito, como conseqüência de abuso evidente em relação ao depositante ou seu predecessor, não são prejudiciais. O abuso evidente pode ser o roubo de invenções ou a violação de um acordo de sigilo. 21

22 Como mencionado anteriormente, uma divulgação em exposição oficial também não resulta em perda de patenteabilidade. 54 EPC). Disposições que regulamentam o requisito novidade não excluem a patenteabilidade de substâncias presentes no estado da técnica para uso em método mencionado no Artigo 52, parágrafo 4, contanto que este uso em qualquer método mencionado neste parágrafo não faça parte do estado da técnica (ver art. 2.4 NÃO INVENÇÕES E INVENÇÕES NÃO PATENTEÁVEIS Invenções não incluem bens intangíveis que não apresentam um efeito técnico, que apenas revelam aquilo que já existe na natureza, ou que consistem unicamente em métodos intelectuais. Por estes motivos, descobertas, criações estéticas, teorias científicas e métodos matemáticos não são reconhecidos como invenções. Além do mais, soluções não técnicas, esquemas, regras e métodos para realizar ações mentais, jogar jogos ou fazer negócios, e outras soluções não técnicas, não são elegíveis para patenteabilidade. Invenções não patenteáveis de acordo com o EPC incluem: invenção cuja publicação ou explorações seja contrária à ordem pública ou moral; certos tipos de munições e bombas; certas invenções biotecnológicas (ver a seguir); variedades de plantas ou animais, ou processos essencialmente biológicos para a produção de plantas ou animais (esta provisão não se aplica a processos microbiológicos ou seus produtos); métodos para tratamento do corpo humano ou de animal através de cirurgia ou terapia, e métodos de diagnóstico (exceto substâncias, as quais são permitidas). A lei de patentes norte-americana não contém nenhuma disposição excludente específica. Na notável decisão do caso Chakrabarty, a Suprema Corte Norte- Americana pronunciou que tudo o que existe sob o sol e que é feito pelo homem é patenteável. No entanto, existem muitos limites que não estão na lei de patentes, mas em leis regulamentadoras respectivas. 2.5 EXTENSÃO TERRITORIAL DA PROTEÇÃO A extensão territorial da proteção deve ser de acordo com o território onde se pretende estabelecer a atividade comercial do produto. O depositante pode optar entre três tipos de sistemas de proteção patentária, dependendo do território onde a proteção é desejada. Na primeira opção, o requerente pode depositar o pedido em determinado país. A proteção é concedida pelo escritório de patentes competente de acordo com a legislação e procedimentos estabelecidos por tal país. As mesmas regras se aplicam a estrangeiros. A patente será válida no território deste estado, o que significa que a exploração comercial da invenção em outro país não será considerada uma violação. É importante notar que as disposições que regulamentam as patentes, assim como os procedimentos e custos, podem diferir de um país para outro. Como segunda opção, de acordo com o PCT, é possível solicitar proteção patentária para uma invenção em cada país membro, depositando apenas um pedido de patente, em lugar de 22

23 depositar vários pedidos de patentes nacionais ou regionais. O procedimento é administrado pela OMPI, que faz a avaliação preliminar da patenteabilidade através da chamada Busca Internacional, onde são consideradas as questões relativas ao preenchimento dos requisitos de novidade e atividade inventiva. Sob solicitação do depositante, uma análise adicional de patenteabilidade pode ser realizada, o chamado Exame Preliminar Internacional. Após a fase internacional, o depositante determina os países onde ele quer obter proteção. No entanto, a concessão final das patentes permanece sob controle dos escritórios de patentes nacionais ou regionais, sendo esta chamada de fase nacional. Na terceira opção, o detentor do direito pode solicitar proteção regional por força de uma convenção regional apropriada que permita obter patentes em território de outros estados membros. A convenção mais importante é a Convenção Européia de Patentes, que estabeleceu o Escritório Europeu de Patentes como órgão competente para a concessão de patentes européias. O EPO é responsável pelo processo de exame após o qual deve ser tomada a decisão de conceder (ou não) a patente. O processo de oposição também é conduzido junto ao EPO. Uma vez que a patente seja concedida, deve ser então dividida em uma família de patentes nacionais de acordo com os estados designados pelo requerente. Vale mencionar o sistema de patentes Comunitárias que está sendo planejado. A patente Comunitária, uma vez concedida, será automaticamente válida em todo o território da União Européia. Será suficiente depositar um único pedido junto a uma autoridade competente (o EPO é a mais cotada no momento). Além disso, a vigoração da patente após uma decisão positiva seria igual para todos os estados da UE. Neste sentido, a patente Comunitária será de caráter verdadeiramente único. A tabela abaixo indica as possíveis maneiras de se depositar um pedido de patente. PATENTE NACIONAL pedido em um único país válida em seu território a lei do país é relevante PATENTE INTERNACIONAL procedimento único legislação não é única patentes concedidas pelos escritórios nacionais PATENTE EUROPÉIA um único pedido junto ao EPO uma família de patentes válidas nos territórios de seus respectivos estados concede os mesmos direitos de patentes nacionais PATENTE COMUNITÁRIA (planejada) patente unitária válida no território da UE um único depósito ainda em estágio de proposta 2.6 EXTENSÃO DA PROTEÇÃO Como um aspecto positivo, os titulares de patentes também têm o direito de atribuir ou transferir por sucessão a patente, e de firmar acordos de licenciamento. 23

24 A patente confere ao seu titular os seguintes direitos exclusivos (art. 28 do TRIPS): quando a matéria da patente é um produto, de impedir a terceiros sem o consentimento do titular os atos de: produzir, usar, pôr à venda, vender, ou importar o produto para estes propósitos; quando a matéria da patente é um processo, de impedir a terceiros sem o consentimento do titular, o ato de usar o processo, e os atos de: usar, pôr à venda, vender, ou importar para estes propósitos ao menos o produto obtido diretamente por este processo Reivindicações das patentes e teoria da equivalência Do ponto de vista técnico, as reivindicações da patente determinam a extensão de sua proteção. Elas formam uma barreira protetora em torno de uma patente que permite a terceiros saberem quando eles estão violando a patente. Os limites dessa barreira são definidos pelo palavreado e construção gramatical das reivindicações. Aqui estão algumas diretivas de como interpretar reivindicações de patentes: as palavras utilizadas devem ser interpretadas de acordo com seu significado comum e área específica, mas não restritas ao seu sentido literal estrito e aos exemplos expressamente revelados no relatório descritivo. O relatório descritivo e as ilustrações podem ser utilizados para interpretar as reivindicações. Aqui está um exemplo de reivindicações de patente para luvas descartáveis. Na prática, as reivindicações cobrem tanto a matéria diretamente expressa no quadro reivindicatório quanto a matéria equivalente. Para que a teoria da equivalência, que de fato é uma maneira de interpretar a patente, seja aplicada, é necessário que a matéria seja: - objetivamente equivalente - óbvia para um técnico no assunto - equivalente à reivindicação interpretada Tribunais europeus não aplicam esta teoria de maneira uniforme, o que é perfeitamente ilustrado pelo conhecido caso Epilady, relacionado à violação da patente do Remington, aparelho para a remoção de pelos nas pernas, que possui uma helicóide rotativa, a qual se alegou ter sido violada por um aparelho depilador com barra de borracha rotativa contendo fendas. Patente do Epilady Patente do Remington 24 As decisões dos julgamentos realizados em diferentes tribunais europeus foram diferentes, assim como o raciocínio. A Corte Alemã sustentou a posição de que houve violação porque um técnico no assunto, usando seu conhecimento prévio à data de prioridade, poderia deduzir a partir das palavras usadas, e derivar a partir da patente, um aprendizado mais geral. A Corte Austríaca considerou que a violação por equivalência requer uma compreensão imediata de que a violação alegada é substancialmente similar à reivindicação. Caso contrário, não há equivalência. A Corte Inglesa introduziu o teste Catnic, a fim de responder as seguintes

25 perguntas: A variante muda materialmente o resultado técnico? Isto não é óbvio para um técnico no assunto? O titular da patente (da perspectiva do intérprete) pretendeu restringir suas reivindicações ao significado primário das palavras usadas? Para ser julgada como violação, todas essas perguntas devem ser respondidas com não. Ver também o Protocolo sobre a Interpretação do Artigo 69 do EPC. 2.7 PRINCÍPIO DO PRIMEIRO A DEPOSITAR E PRIMEIRO A INVENTAR Na Europa o direito a uma patente de invenção é concedido ao primeiro a depositar o pedido, que é quem, portanto, estabelece a primeira data de prioridade, como explicado anteriormente. Este sistema é chamado de Princípio do Primeiro a Depositar. No sistema de patentes dos EUA, o direito é concedido ao primeiro que desenvolve a invenção. Este é chamado de Princípio do Primeiro a Inventar. Período de Graça Em princípio, todo meio de divulgação ao público elimina a novidade, e, como resultado, a possibilidade de obter a proteção solicitada. Uma ferramenta legal que ameniza as conseqüências da divulgação é o chamado Período de Graça. Este oferece um período específico de tempo no qual a patente pode ser depositada mesmo que a invenção/desenho tenha sido previamente divulgada pelo requerente ou seu sucessor como titular. Consequentemente, a novidade não é destruída e o direito de propriedade industrial relevante ainda pode ser concedido. 2.8 TIPOS ESPECÍFICOS DE INVENÇÕES Programas de computador associados Invenções relacionadas a programas de computador são patenteáveis nos Estados Unidos e constituem uma grande fatia de todos os pedidos de patentes. No resto do mundo é muito mais difícil patentear este tipo de invenção. Programas de computadores em si não são considerados patenteáveis em muitos países, incluindo países da União Européia. No entanto, esta exceção se aplica somente se o pedido de patente estiver relacionado ao programa de computador por si só. Existe um conceito de programas associados a invenções, que se refere a invenções que funcionam utilizando computadores ou redes de computadores. Portanto, se a dita matéria especifica computadores, redes de computadores ou outros aparatos programáveis convencionais, ou um programa, para a realização de ao menos algumas etapas do esquema, ou se um ou mais de seus propósitos são realizados total ou parcialmente através de programas de computador, esta deve ser examinada como uma invenção associada a computador. Programas associados a invenções devem preencher as mesmas condições de outras invenções, incluindo o requisito de caráter técnico, que neste caso é controverso porque um programa por si só consiste apenas em um algoritmo de caráter não técnico. O caráter técnico dos programas associados a invenções envolve a chamada contribuição técnica para a arte prévia, ou solução de um problema técnico (p.ex. redução de tempo necessário para a realização de algum cálculo). 25

26 Na prática, uma contribuição pode ser encontrada, e então o programa associado à invenção pode ser patenteável se ao menos um dos critérios a seguir for preenchido: solucionar o problema básico ao qual a invenção se propõe, de maneira que efeitos técnicos sejam obtidos (p.ex. usar o computador para implementar um método de alimentação de dados em um sistema de desenho gráfico com valores de ângulos a fim de mostrar mais exatamente a rotação dos objetos gráficos apresentados na tela); modificar a maneira como um computador opera, dede que o processamento realizado pela invenção tenha efeito técnico; o problema básico que a invenção se propõe resolver é de natureza técnica (p.ex. prolongar a vida útil de ampolas de raio-x conectando a máquina de raio-x a um computador que funciona com uma unidade de processamento de dados que controla a ampola de raio-x a fim de que esta tenha exposição otimizada e seja evitada sobrecarga); os detalhes da solução na invenção requerem considerações técnicas que implicam em problema técnico (p.ex. instalar um protocolo de transferência de arquivos na unidade de memória do computador para permitir o gerenciamento de dados financeiros e registros). Métodos de negócios associados a computadores similarmente a programas de computadores, um método de negócios por si só é tradicionalmente excluído de patenteabilidade. No entanto, a prática mostra que existe uma possibilidade de patentear um método de negócios associado a computador, sob as mesmas condições e com requisitos similares aos programas associados a invenções Invenções biotecnológicas A Diretiva 98/44/EC do sistema jurídico da UE sobre a proteção legal de invenções biotecnológicas estabelece as regras específicas para o patenteamento de invenções biotecnológicas. Estas são consideradas como sendo invenções consistindo de um produto que seja de ou que contenha material biológico, ou um processo através do qual material biológico é produzido, processado ou utilizado, onde material biológico significa qualquer material contendo informação genética e capaz de se reproduzir por si só ou de ser reproduzido em um sistema biológico. Processos puramente biológicos de reprodução de plantas ou animais não são patenteáveis. O que é patenteável é o processo microbiológico ou o produto que resulta deste processo. Um processo microbiológico é definido como qualquer processo que envolva ou que seja realizado em ou que resulte em material microbiológico. Portanto, o patenteamento de um material biológico isolado de seu ambiente natural, ou produzido por meio de um processo técnico, mesmo que ele já exista na natureza, não é proibido. No entanto, as disposições européias contêm muitas restrições, especialmente em relação a invenções diretamente associadas ao corpo humano, o qual, em princípio, nos seus vários estágios de formação e desenvolvimento, não pode constituir uma invenção patenteável. No entanto, um elemento isolado do corpo humano ou produzido através de um processo técnico, pode ser patenteável. Patentes também não podem ser concedidas para: processos de clonagem de seres humanos; processos para modificar a identidade genética da linha germinal humana; uso de embriões humanos para propósitos industriais ou comerciais; 26

27 processos para modificar a identidade genética de animais que possam causar sofrimento sem qualquer benefício médico para seres humanos ou animais, e também animais resultantes destes processos Certificado de Proteção Suplementar No caso de proteção de produtos medicinais e de plantas na União Européia, é possível obter o Certificado de Proteção Suplementar (CPS). O CPS oferece extensão da proteção proporcionada pela patente básica, e aumenta a vida efetiva da patente em até 5 anos (máximo). Pelo Regulamento do Conselho 1768/92 sobre a criação de um certificado de proteção suplementar para produtos medicinais, e 1610/96 para a proteção de produtos de plantas, a patente adicional, dentro do escopo da patente primária, pode ser concedida. A justificativa vem do fato de que produtos medicinais necessitam de autorização para serem colocados no mercado, de acordo com os as legislações pertinentes que regulamentam a comercialização destes produtos. O tempo necessário para a obtenção da autorização diminui o tempo efetivo de comercialização dos produtos medicinais. A possibilidade de estender a proteção é concedida para compensar este tempo. A tabela abaixo mostra como calcular o período do CPS. Data de depósito do pedido de patente (A) Data da primeira aprovação para comercialização (B) Data de caducidade da patente (C) (A B) 5 anos = período CPS C + período CPS = D Data de caducidade do CPS (D) Se o período calculado para o CPS for maior do que 5 anos, ele é restringido a um prazo máximo de 5 anos. 27

28 3 TITULAR DA PATENTE. CRIAÇÕES DE EMPREGADOS 3.1 TITULAR DE UMA INVENÇÃO A regra geral de titularidade da PI, também reconhecida pela lei de patentes, é que o dono de uma invenção é a pessoa que criou aquela invenção ( o inventor ). O direito a uma invenção (direito de obter uma patente) não deve ser confundido com a titularidade da patente. O direito a uma invenção é criado para a pessoa que empreende uma atividade inventiva que resulta em uma invenção. Portanto, o inventor (o autor de uma invenção) é sempre uma pessoa física. Os inventores detêm o direito a uma invenção até que eles o transfiram (atribuam) a um terceiro. O direito a uma patente pode ser concedido ao inventor original, mas também a uma pessoa/entidade que tenha adquirido o direito à invenção e seja nomeado no pedido de patente. Precisamente, quando o direito a uma invenção é transferido a um terceiro que obtém a patente, o autor original da invenção mantém o direito de ser reconhecido (ser nomeado) como inventor. 3.2 INVENÇÕES CONJUNTAS Em muitos casos, vários inventores/pesquisadores estão envolvidos na atividade inventiva resultante em uma invenção. Em tal situação, o direito à invenção pertence aos inventores conjuntamente. No entanto, a fim de ser reconhecido como um inventor conjunto, o indivíduo deve mostrar que contribuiu para o conceito inventivo. Uma vez que o processo de criar uma invenção é normalmente complexo, a identificação do elemento inventivo de uma invenção pode ser difícil. Na prática, por exemplo, solucionar problemas com uma invenção, ou ajudar neste processo, é considerado como contribuição inventiva. Por outro lado, os itens a seguir são geralmente considerados, pelas legislações nacionais, como contribuição não inventiva: apenas expor os problemas a serem resolvidos pela invenção; contribuir com detalhes desnecessários de uma invenção; fornecer informação, equipamentos usados nos experimentos que resultaram na invenção e outros. No caso de invenções conjuntas, cada inventor possui direito a uma parte da invenção. Geralmente ele pode decidir livremente sobre a sua parte da invenção, podendo transferi-la ou licenciá-la, a menos que tenha sido acordado de outra maneira no acordo de propriedade conjunta. Por exemplo, pela lei de patente dos EUA, cada um dos inventores conjuntos possui direito indiviso na patente inteira. Eles podem praticar ou licenciar a invenção sem considerar os demais inventores conjuntos. Por exemplo, dois pesquisadores realizaram uma atividade de P&D que resultou em invenção de um novo medicamento para o tratamento de câncer. Um dos pesquisadores descobriu uma nova aplicação de ervas para o tratamento de câncer e o outro ajudou a elaborar a composição do medicamento contendo o extrato da erva. 3.3 INVENÇÕES DE EMPREGADOS Na prática, a maioria das invenções é criada durante um emprego. Uma invenção de um empregado é uma invenção criada por uma pessoa física (o empregado ), trabalhando sob um contrato de trabalho para outra pessoa física ou jurídica (o empregador ). Os regimes especiais não se aplicam a inventores não empregados, como 28

29 subcontratados, profissionais autônomos, consultores, pessoal disponibilizado por terceiros, etc. De maneira geral, os direitos do empregador sobre as invenções de seu empregado podem ser definidos pelas disposições do contrato de trabalho, ou outro acordo entre as duas partes em relação aos direitos a uma invenção; além do mais, leis de patentes ou regulamentações especiais sobre a criação de empregados proporcionam regimes especiais para invenções criadas por empregados Acordo escrito Para solucionar incertezas que possam existir ao se determinar a titularidade de uma invenção patenteável, muitos empregadores exigem que seus empregados assinem acordos escritos de atribuição de patente. Esses acordos tipicamente atribuem todos os direitos do inventor da patente ao empregador. Frequentemente eles contêm cláusulas exigindo que o empregado revele a atividade inventiva. Na maioria dos países, uma cláusula sobre a propriedade de invenção em um acordo entre empregado e empregador sobrepõe a regulamentação estatutária específica sobre este assunto. Sempre são permitidas cláusulas sobre a invenção de um empregado que sejam mais favoráveis ao empregado do que o regime padrão, enquanto na maioria dos países são permitidas restrições sobre as disposições contratuais que concedem ao empregador mais direitos do que ele normalmente receberia pela lei. Se a legislação nacional impuser indenização suplementar para o empregado, é obrigatória disposição relevante no contrato de trabalho. Incluir disposições sobre a titularidade em contratos de trabalho é de especial importância em países onde não existem regulamentações especiais sobre invenções de empregados Regimes estatutários No caso em que não exista acordo por escrito válido entre o empregado e o empregador, se aplicam as regras gerais de leis de patentes ou regulamentações nacionais especiais sobre criações de empregados. A maioria dos países possui regimes estatutários para criações de empregados. Nos EUA não existe disposição específica na lei sobre este assunto, portanto o empregado tem direito à invenção. O empregador pode se tornar o proprietário dos direitos a uma invenção apenas: 1) sob cláusulas especiais no contrato de trabalho, 2) quando o inventor for contratado para inventar, 3) sob o regime do shop right. Regimes estatutários sobre invenções de empregados não se aplicam a inventores não empregados, como subcontratados, profissionais autônomos, consultores, pessoal disponibilizado por terceiros, etc. As legislações da maioria dos países aplicam uma regra geral segundo a qual uma vez que uma invenção seja criada por um empregado durante suas funções no trabalho, o empregador possui o direito à invenção criada pelo empregado, porém mais tarde o empregado tem direito a indenização. No entanto, existem algumas diferenças entre as estruturas das legislações nacionais sobre as invenções de empregados, especialmente em relação a determinar o vínculo entre as funções do emprego e a invenção e em relação à maneira de calcular a indenização do empregado. Pode-se distinguir os quatro regimes gerais comuns de invenções de empregados a seguir: 29

30 Regime da Invenção livre Se um empregado não é contratado especificamente para o propósito de inventar, e então este empregado realiza uma invenção durante o seu emprego, a invenção pertence ao empregado. Qualquer acordo implícito para atribuir a patente ao empregador não prevalece. Regime da Invenção durante missão Sob este regime legal, uma patente resultante de uma missão inventiva, expressamente declarada no contrato de trabalho, pertence ao empregador sem a necessidade de exigências especiais adicionais. O empregador adquire o direito a uma invenção originalmente (pela lei), ou através de uma cessão implícita. O empregado tem o dever de informar ao empregador sobre a existência e a natureza de uma invenção. Este tipo de regime de criação de empregado existe em países como o Reino Unido, França, Holanda, Itália, Grécia e Portugal. Regime de Reivindicação de direito De acordo com este conceito criado nos EUA, se uma invenção foi criada pelo empregado, o empregador não adquire os direitos sobre a mesma automaticamente (não existe transferência automática de direitos ao empregador), mas ele tem a possibilidade de reivindicar direitos sobre a patente quando a invenção tiver alguma ligação com a atividade do empregador. Este não é obrigado a reivindicar o direito de patente. Ele geralmente tem de 3 a 4 meses para reivindicar o direito, sendo que após este tempo o direito do empregador expira. Uma vez que a reivindicação seja feita, o empregado não pode recusar a reivindicação, mas existe indenização para o empregado. Este tipo de regime existe na Suécia, Noruega, Finlândia e Alemanha. Regime do Shop right Se um empregado não foi contratado especificamente com o propósito de inventar, mas mesmo assim realizou uma invenção usando tempo, material ou equipamento do empregador para criar a invenção patenteada, o empregador possui alguns direitos sobre a invenção sob o regime chamado de shop right, desenvolvido nos EUA. Sob este tipo de regime, o empregador pode explorar a invenção dentro de sua área de negócios com licença não exclusiva, livre de royalties e não transferível. Deve-se notar que em sentido legal estrito, o shop right não equivale à atribuição de direitos, mas simplesmente dá ao empregador que forneceu financiamento ou tempo de trabalho para o projeto inventivo, o direito de usar a solução técnica inventada. Os shop rights são exclusivos do empregador, e não podem ser atribuídos ou transferidos. Para assegurar que terá o shop right, o empregador deve avaliar os registros para determinar quanto tempo e que recursos da empresa foram utilizados na criação no empregado Ligação entre emprego e invenção Um dos assuntos mais problemáticos em relação a invenções de empregados são os fatores que determinam se uma invenção está enquadrada dentro das funções do trabalho de um empregado. De acordo com leis e jurisprudências nacionais, uma invenção é identificada como invenção de empregado se for o resultado de uma missão inventiva designada ao empregado (Suécia, Finlândia, Noruega), se está dentro da área de atividade da empresa (Portugal, Itália, França, Alemanha, Suécia), ou se a invenção está relacionada com a execução da função do empregado (Alemanha, Finlândia, Suécia, Noruega). 30

31 Ainda, quando a invenção é realizada com a ajuda de meios intelectuais ou materiais da empresa (Grécia, Espanha, França), ou quando se baseia em experiência ou atividades da empresa (Alemanha), ela é considerada como uma invenção de empregado Regras de remuneração de invenções de empregados Em princípio, um empregado que criou uma invenção tem o direito a uma indenização especial. No entanto, sob certas regulamentações, algumas condições específicas necessitam ser satisfeitas, como: a invenção deve ser particularmente proveitosa para o empregador (Reino Unido, Grécia); a contribuição pessoal e sua importância devem exceder o conteúdo do contrato de trabalho (Espanha). Em alguns países, como os EUA, não existe lei exigindo a indenização do empregado. 3.4 INVENÇÕES DE UNIVERSIDADES E INVENÇÕES REALIZADAS EM PROJETOS MULTINACIONAIS Alguns países possuem regras especiais para invenções de universidades, ou seja, invenções realizadas por professores, pesquisadores ou estudantes de graduação e pós-graduação. As regras de titularidade em relação a invenções de universidades estão frequentemente incluídas em regulamentos internos de propriedade intelectual das universidades, os quais prevalecem em relação a regimes estatutários. As legislações nacionais a este respeito variam em cada país. Por exemplo, em países como Reino Unido, França, Bélgica, Países Baixos e Espanha, a universidade possui o direto de titularidade de uma invenção realizada como resultado da pesquisa. Em outros, como Dinamarca, o direito no caso de invenções acadêmicas é conferido à universidade onde o invento é patenteável. Algumas legislações nacionais apenas garantem às instituições de ensino superior o direito de reivindicarem as invenções de seus empregados (Alemanha, Áustria). Instituições de pesquisa públicas também podem ser livres para decidirem se reivindicam a transferência do direito à invenção criada por seu empregado, ou se deixam que o inventor mantenha seu direito. [I1] Comentário: Nós não entendemos a diferença entre o primeiro bloco de países e o segundo. É importante notar que regras especiais podem ser aplicadas a invenções de empregados de universidades realizadas em de projetos de pesquisa multinacionais realizados pela universidade. Algumas legislações nacionais, como a Dinamarquesa e a Austríaca, possuem regras especiais para invenções feitas em projetos envolvendo parceiros estrangeiros. Em muitos casos a titularidade da invenção é estabelecida pelos regulamentos que governam a execução do projeto específico. Por exemplo, este é o caso de projetos de P&D realizados em Programas-Quadros da UE. Em qualquer caso, quando uma invenção é realizada com a cooperação de inventores de outros países, cada inventor deve ser tratado diferentemente, dependendo da legislação nacional sob a qual o contrato de trabalho do inventor foi assinado. Portanto, a titularidade da invenção e as regras de remuneração para empregados envolvidos no projeto podem diferir significativamente. 31

32 4 FORMAS ALTERNATIVAS DE PROTEÇÃO: MODELO DE UTILIDADE, SEGREDO INDUSTRIAL E CONCORRÊNCIA DESLEAL 4.1 MODELO DE UTILIDADE Não existe uma definição internacionalmente reconhecida/unificada para modelo de utilidade. Três categorias de soluções técnicas são consideradas modelos de utilidade: 1) soluções tridimensionais para as quais as condições para a obtenção de proteção sejam menos estritas do que para invenções (p.ex. Japão); 2) soluções tridimensionais ou outras para as quais as condições para a obtenção de proteção sejam menos estritas do que para invenções (p.ex. Alemanha); 3) invenções (isto é, soluções que atendam os requisitos de patenteabilidade) para as quais a proteção é concedida por registro (isto é, sem exame formal substancial), quando um sistema paralelo normal de concessão de patentes existe (p.ex. França). Modelos de utilidade são particularmente inovações de melhoria funcional relacionadas a produtos de engenharia, baseadas nas funções de utilidade. Em sua definição básica, que pode variar em cada país (onde esta proteção é disponível), um modelo de utilidade é similar à patente. De fato, modelos de utilidade são por vezes chamados de pequenas patentes ou patentes de inovação. A proteção de modelo de utilidade é concedida primariamente para inovações, como dispositivos ou artigos que tenham utilidade prática, mas que sejam tecnologicamente menos complexos, envolvendo menor grau de atividade inventiva. Esta é uma maneira de proteção útil para inovações de melhoria funcional, especialmente para aquelas que podem preencher as condições de patenteabilidade. Em alguns países, a proteção de modelos de utilidade pode ser obtida apenas para certas áreas de tecnologia, e apenas para produtos, mas não para processos. Alguns países excluem métodos. Plantas e animais normalmente são excluídos de proteção por modelo de utilidade. Modelos de utilidade são considerados particularmente adequados para PMEs que fazem pequenas melhorias e adaptações de produtos já existentes. Modelos de utilidade são primariamente utilizados para inovações mecânicas. A maioria dos países onde existem leis de modelo de utilidade exige que a invenção seja nova e provida de ato inventivo. No entanto, os requisitos para obter um modelo de utilidade são menos rigorosos do que para patentes. Frequentemente a atividade inventiva ou não obviedade podem ser muito menores ou completamente ausentes. Além disso, a compreensão de novidade é diferente de novidade de invenção no caso da patente. Na prática, a proteção para modelos de utilidade é muitas vezes solicitada para inovações que trazem melhoria, mas que podem não ser suficientes para preencher os critérios de patenteabilidade. Normalmente escritórios de patentes não realizam exame substancial e simplesmente concedem o modelo de utilidade depois de conferir se as aplicações do modelo de utilidade cumprem as formalidades. Isto significa que o processo de registro muitas vezes é 32

33 significativamente mais simples e rápido, levando, em média, 6 meses. Na prática, a facilidade em obter a proteção para um modelo de utilidade resulta em incerteza legal quanto a uma possível revogação. O tempo de proteção de modelos de utilidade varia em cada país, e geralmente dura entre 7 e 10 anos, isto é, é muito mais curto do que para a patente. Apenas um número pequeno, porém significante, de países oferece a opção de proteção por modelo de utilidade. Este tipo de proteção é muito bem sucedido na Alemanha, China, Coréia do Sul e até em Taiwan; também é razoavelmente bem sucedida na Austrália. Não parece ser muito bem sucedida na América do Sul, por exemplo, no Brasil. A proteção por modelo de utilidade não existe em todos os Estados Membros da UE (não existe na Grã Bretanha, Luxemburgo e Suécia). A proposta de um Modelo de Utilidade Comunitário que foi feita pela CE foi retirada, não por não ser importante, mas devido ao processo legislativo que seria necessário por causa das diferenças de proteção entre os Estados Membros. Apesar de não haver uma lei internacional substancial sobre modelos de utilidade, este tipo de criação intelectual é reconhecida pelo PCT, sob o qual se pode depositar um pedido de patente e reivindicar data de depósito internacional, assim como a data de prioridade, advindos de pedidos nacionais depositados para modelos de utilidade (ou vice-versa); reivindicar a data de prioridade para pedido de modelo de utilidade assim como para pedido de patente também é reconhecido pela Convenção de Paris. 4.2 SEGREDO INDUSTRIAL (KNOW-HOW) Criação, proteção, uso e gerenciamento adequados e efetivos de segredos industriais é muito importante para o sucesso do desenvolvimento e gerenciamento da propriedade intelectual. As informações sobre uma inovação devem ser mantidas em segredo, algo crucial para a obtenção de proteção patentária. Por outro lado, em alguns casos a proteção por segredo industrial é a única maneira de proteção devido à natureza da matéria a ser protegida, como por exemplo, a proteção de formulações de bebidas como a Coca-Cola. De uma maneira ampla, qualquer informação pode ser considerada segredo industrial, incluindo dados técnicos ou não técnicos, uma formulação, um padrão, uma compilação, um programa, um dispositivo, um método, uma técnica, um processo de desenho, dados financeiros, uma lista de atuais ou potenciais clientes ou fornecedores, etc. A lei fornece critérios mais concretos que devem ser preenchidos cumulativamente. De acordo com o Artigo 39.2 do Acordo TRIPS, a proteção se aplica a informação que: é secreta; possui valor comercial; foi submetida a ações razoáveis para que fosse mantida em segredo. O Acordo não requer que informação restrita seja tratada como uma forma de propriedade, mas requer que a pessoa legalmente em controle de tal informação possua os meios de impedir que ela seja divulgada para, adquirida por ou usada por terceiros sem o seu consentimento, de maneira contrária a práticas comerciais honestas. A maneira contrária a práticas comerciais honestas inclui quebra de contrato, quebra de sigilo e indução à quebra, assim como a aquisição de informação restrita por terceiros que soubessem, ou que tenham 33

34 sido grosseiramente negligentes em não saber, que tais práticas estavam envolvidas na aquisição. Segredos industriais são protegidos sem registro, isto é, não existe decisão sobre a concessão da proteção. Consequentemente, um segredo industrial pode ser protegido por um período ilimitado de tempo. Além disso, a proteção não custa nada além das despesas com os esforços e atividades para manter a informação em segredo. A proteção pode ser mantida através da escolha de um método apropriado considerando a natureza da atividade comercial e o caráter do segredo industrial protegido. O detentor do segredo industrial pode usar acordos de sigilo, contratos de trabalho devidamente formulados que considerem a situação após o término do contrato, restrições físicas na forma de acesso limitado em ambiente eletrônico, ou medidas reais de segurança física. Todavia, deve-se ter consciência de que a proteção do segredo industrial é limitada. O detentor do segredo é protegido apenas da divulgação não autorizada e uso do segredo industrial por terceiros, e contra a obtenção do segredo por terceiro através de meios impróprios (como suborno, deturpação, quebra de sigilo, espionagem, etc.). A engenharia reversa, por exemplo, que permite determinar a informação secreta de outro através do exame e experimentação a partir de informações disponíveis ao público, é um meio que não é considerado impróprio. Além disso, se uma informação previamente protegida for disponibilizada publicamente (mesmo que por meios ilegais), a proteção termina. Segredos industriais podem ser protegidos apenas enquanto eles estão em segredo, o que constitui uma limitação significante deste tipo de proteção. 4.3 CONCORRÊNCIA DESLEAL A proteção oferecida pela legislação em relação à concorrência desleal é uma importante maneira complementar de proteger a PI em um sentido mais amplo. Apesar de suas especificidades e diferenças em relação a direitos exclusivos, a concorrência desleal é entendida como parte da propriedade intelectual. A Convenção de Paris mencionou explicitamente a concorrência desleal entre as formas de propriedade intelectual. O Artigo 10bis da Convenção de Paris obriga os Estados Membros a assegurarem proteção efetiva contra a concorrência desleal. Este mesmo Artigo também introduz uma cláusula geral que define o ato de concorrência desleal como um ato de concorrência contrário a práticas honestas em matérias industriais ou comerciais De fato, esta abordagem determina a noção de honestidade para os tribunais nacionais, os quais, em determinados casos, devem indicar claramente que tipo de comportamento é contrário a práticas honestas na atividade comercial. No entanto, a maioria das regulamentações sobre concorrência desleal fornece atos típicos de concorrência desleal. Assim é a Convenção de Paris, que indica a lista dos três atos não exaustivos de concorrência desleal mais típicos: confusão; alegações falsas; práticas enganosas relativas à natureza, processo de manufatura, quantidade, características dos bens. 34

35 Com a inclusão do Artigo 10bis da Convenção de Paris no acordo TRIPS, a concorrência desleal passou a estar sujeita a decisões de disputas internacionais sob o regime de governo da OMC Indicações geográficas Tradicionalmente, a proteção de indicações geográficas está enraizada nas regulamentações de concorrência desleal. A Convenção de Paris lista no Art. 1 indicações de fontes e apelações de origem, porém não fornece outras regulamentações específicas. Legislações nacionais apresentam abordagens significativamente diferentes em relação a este assunto, e não utilizam terminologia coesa. De acordo com as disposições do Acordo TRIPS, indicações geográficas são indicações que identificam um produto como originário do território de um estado, ou de uma região ou de uma localidade dentro do território, quando qualidade, reputação ou outras características específicas do produto são essencialmente atribuídas à sua origem geográfica. A regulamentação da UE estabelecida nos Regulamentos do Conselho EC/510/2006 e EC/509/2006 distingue: designação de origem (DOP), utilizada para descrever um produto agrícola ou alimentício: o originário daquela região, local específico ou país; o cuja qualidade ou características sejam essencialmente ou exclusivamente devidas ao ambiente geográfico em particular com seus fatores naturais e humanos inerentes; o e cuja produção, processamento ou preparo sejam realizados na área geográfica definida. O produto DOP deve ser tradicionalmente e totalmente fabricado (preparado, processado e produzido) dentro da região específica, adquirindo assim propriedades únicas. indicação geográfica (IGP), utilizada para descrever um produto agrícola ou alimentício: o originário daquela região, local específico ou país; o que possua qualidade, reputação ou outras características específicas atribuíveis àquela origem geográfica; o e cuja produção e/ou processamento e/ou preparo sejam realizados na área geográfica definida. Para obter o status de IGP, o produto todo deve ser tradicionalmente fabricado, e ao menos parcialmente fabricado (preparado, processado ou produzido) dentro da região específica, adquirindo assim propriedades únicas. especialidade tradicional garantida (ETG), utilizada para descrever um produto agrícola ou alimentício: o com caráter específico, o que significa que a característica ou conjunto de características distinguem claramente o produto agrícola ou alimentício de outros produtos similares ou alimentos da mesma categoria; o que seja tradicional, o que significa ter utilização comprovada no mercado Comunitário por um período de tempo que mostre a transmissão entre gerações, ao menos 25 anos. 35

36 O produto ETG não necessita ser fabricado em uma região geográfica especificamente delimitada; é suficiente que ele seja tradicional e diferente de outros produtos similares. etc. Exemplos típicos de indicações geográficas são: vinhos, queijos, presuntos, lingüiças, azeitonas, cervejas, frutas, vegetais, pães regionais, etc. Bons exemplos de tais produtos são queijos tipo Gorgonzola, Parmigiano-Reggiano ou Camembert de Normandie, e bebidas como Champagne ou uísque Escocês, 36

37 5 PROTEÇÃO DE VARIEDADES DE PLANTAS (CULTIVARES) 5.1 INTRODUÇÃO As legislações nacionais de direitos de propriedade intelectual sobre variedades de plantas (cultivares) variam muito. Os governos nacionais escolhem entre os dois principais regimes de propriedade intelectual aplicáveis a cultivares. A proteção de novos cultivares pode se basear em direitos de patente ou em um sistema sui generis (lei de cultivares). A proteção dupla por patente e direitos de obtentor para o mesmo cultivar é possível e permitida em alguns países. 5.2 POSSIBILIDADES DE PROTEÇÃO DE PLANTAS E CULTIVARES (PATENTE, LEI DE CULTIVARES) Patente Muitos países protegem as plantas e os produtos de plantas por patentes (p.ex. Hungria). O inventor de um novo cultivar que deseja proteção por patente deve cumprir todos os requisitos de uma invenção patenteável. A invenção do cultivar deve ser nova, conter atividade inventiva e possuir aplicação industrial. Se a invenção da planta preencher as condições de patenteabilidade de invenção, o inventor obtém os direitos exclusivos sobre o cultivar patenteado. Estes direitos são determinados pelas diferentes leis nacionais (algumas vezes com diferentes conteúdos de proteção, restrições, duração, etc.), o que pode causar dificuldades para inventores, especialmente em relação aos direitos de territorialidade. Por isso, os estados adotaram acordos de DPI internacionais (p.ex. a Convenção sobre Diversidade Biológica, ou CDB, adotada no Rio de Janeiro em junho de 1992), o que ajuda a reduzir estas dificuldades Lei de cultivares Muitos países concedem proteção para cultivares através de um sistema de proteção de novas variedades de plantas (sistemas PVP, p.ex. Japão). A maioria deles é baseada em uma das versões da União para a Proteção das Obtenções Vegetais (Convenção UPOV), a qual provê uma forma sui generis de proteção de propriedade intelectual. Esta Convenção foi assinada em Paris em 1961 e entrou em vigor em Ela foi revisada em Genebra em 1972, 1978 e O Ato de 1991 entrou em vigor em 24 de Abril de Em 12 de Maio de 2009, 67 estados eram signatários do Ato UPOV (1991). A Convenção UPOV cria um sistema internacional que facilita o acesso a novos cultivares e assegura aos obtentores a proteção de seus direitos não apenas em um estado, mas em vários estados os signatários da Convenção UPOV. A proteção nacional é limitada ao território de um estado (o estado em questão). 37

38 5.3 SISTEMA PVP Necessidade de proteção O sistema PVP tem por objetivo assegurar benefícios aos obtentores que gastam tempo e dinheiro no desenvolvimento de um novo cultivar, e a possibilidade de recuperar seus gastos com pesquisa. Os principais propósitos da PVP são: incentivar o desenvolvimento de novos cultivares para o benefício da sociedade o trazer benefícios econômicos p.ex. através de cultivares com maior rendimento, o que leva à redução do preço dos produtos finais para os consumidores; melhor qualidade, o que leva a produtos de maior valor agregado o trazer benefícios à saúde p.ex. através de cultivares com melhor valor nutricional o trazer benefícios ao meio-ambiente p.ex. através de cultivares com maior resistência a doenças e tolerância ao estresse o trazer puro agrado p.ex. através de plantas ornamentais incentivar a inovação na área de desenvolvimento de cultivares (incluindo pesquisa privada e desenvolvimento de novas técnicas de obtenção) promover o progresso da ciência A definição de cultivar A matéria da PVP é um cultivar. Um cultivar é uma planta agrupada dentro de um mesmo táxon botânico da menor categoria conhecida, onde agrupada, independentemente de serem atendidas as condições para que o obtentor obtenha direito, pode ser: definida pela expressão das características resultantes de um dado genótipo (p.ex. um clone, uma linhagem, um híbrido F 1 ) ou combinação de genótipos (p.ex. híbrido complexo ou variedade sintética), distinguida de qualquer outro grupo de plantas pela expressão de ao menos uma das ditas características e considerada como uma unidade em relação a sua adequação de ser propagada sem mudanças Condições para proteção Para ser protegido, um cultivar deve preencher quatro requisitos principais. O cultivar deve ser: novo distinto (D) suficientemente uniforme (U) e estável (E). Os últimos três requisitos são chamados de DUE. A novidade significa que o cultivar não pode ter sido vendido ou disponibilizado em determinado território por dado período específico de anos antes da data de pedido de proteção (p.ex. sob a Convenção UPOV no território do membro da União por mais de um ano antes do pedido do direito de obtentor ou mais do que quatro e seis anos para árvores e 38

39 vinhas, respectivamente, em outro território além daquele do membro da União onde o pedido foi depositado). Um cultivar é distinto quando é claramente distinguível de qualquer outro cultivar cuja existência seja de conhecimento comum quando o pedido for depositado. Um cultivar de conhecimento comum (p.ex. o cultivar cuja descrição precisa é publicamente acessível) não pode ser um cultivar protegido. A distinção pode ser baseada nas características qualitativas e quantitativas da planta (p.ex. resistência a doenças, altura, tempo para florescimento ou colheita, cor e tamanho das sementes, crescimento, formato das folhas e flores, comprimento e cor do tronco). É avaliada em nível de fenótipo. O cultivar em questão deve ser comparado com variedades existentes. Caso a proteção tenha sido concedida a um cultivar que não fosse distinto, os direitos do obtentor serão considerados nulos. Um cultivar é uniforme se, quando sujeito às variações que se podem esperar das características particulares de sua propagação, ele é suficientemente uniforme em suas características relevantes. Não se pretende que a uniformidade seja absoluta, mas a natureza do cultivar em si deve ser levada em consideração. Um cultivar é estável quando suas características relevantes permanecem inalteradas depois de propagações repetidas ou, no caso de um ciclo particular de propagação, ao final deste ciclo. Para ser registrável, um cultivar deve satisfazer o critério DUE. O exame ( Teste DUE ) é baseado principalmente em testes de crescimento, que são realizados por diferentes instituições (p.ex. a autoridade competente em conceder os direitos do obtentor de plantas, os centros de pesquisa públicos, o obtentor). É possível realizar outros testes necessários A definição de obtentor O obtentor é a pessoa que obteve, ou descobriu e desenvolveu, um cultivar, o empregador do obtentor e o sucessor do obtentor ou do empregador do obtentor. O obtentor pode ser qualquer pessoa, p.ex. um agricultor, um fazendeiro, um jardineiro, um horticultor, um cientista, uma empresa ou uma universidade. Pode ser um produtor amador, um engenheiro genético ou um centro de pesquisa. A fim de obter, descobrir e desenvolver um cultivar, fertilização cruzada de espécies, seleção progressiva de plantas e/ou engenharia genética, por exemplo, podem ser utilizadas. Pode haver mais de uma pessoa que obtém, descobre e desenvolve o mesmo cultivar (conjuntamente ou independentemente). Neste caso, cada um é um obtentor. Se uma pessoa obtém o cultivar sendo empregado, o empregador é o obtentor. Algumas vezes um grupo de pessoas, que não é um empregador, pode ser definido como o obtentor de um cultivar que foi obtido ou descoberto e desenvolvido pela pessoa que não é empregada, mas apenas um membro deste grupo de pessoas. Este pode ser o caso de universidades. Uma universidade pode receber o status de obtentor de cultivares obtidos por estudantes durante sua pesquisa, por exemplo. 39

40 5.3.5 Procedimentos e custos para obter PVP Para solicitar a proteção de um cultivar, o obtentor faz um pedido de direitos sobre cultivar, que pode ser depositado junto ao escritório nacional de PVP. O requerente de um direito de cultivar deve pagar as taxas de depósito e exame. A taxa de exame depende de a qual espécie o cultivar pertence. O obtentor geralmente precisa fornecer informações a respeito do histórico da obtenção e a origem genética do cultivar. Quando o pedido satisfaz os requisitos de proteção, os direitos de obtentor são concedidos. O obtentor deve pagar uma tarifa anual para cada ano de proteção Denominação do cultivar O cultivar deve ser designado por uma denominação escolhida pelo obtentor. Esta denominação identifica o cultivar protegido, mesmo após a expiração dos direitos do obtentor. A denominação deve ser a designação genérica do cultivar. A denominação deve preencher os seguintes critérios: deve ser diferente de todas as demais denominações utilizadas para a mesma espécie, ou para espécies intimamente relacionadas; não pode induzir ao erro ou causar confusão em relação à natureza do cultivar ou identidade do obtentor (p.ex. doce para um cultivar de fruta; denominações com os termos: melhor, superior, etc,; anão para um cultivar que tenha altura normal); deve possibilitar a identificação do cultivar; nenhum direito em relação à denominação pode dificultar o seu livre uso como denominação do cultivar (mesmo após a expiração dos direitos do obtentor); direitos prévios de terceiros (obtidos pela lei de cultivares, pela lei de marcas ou qualquer outra lei de propriedade intelectual) não podem ser afetados, sendo que tais direitos podem requerer uma mudança na denominação do cultivar; não pode consistir somente de figuras (consistir em números somente, p.ex ), a menos que esta seja uma prática estabelecida. A denominação deve ser registrada ao mesmo tempo em que o direito do obtentor é concedido. Qualquer pessoa que ofereça o material do cultivar protegido à venda ou comercialize o material para propagação do cultivar em um determinado território é obrigado a usar a denominação, mesmo após a expiração do direito do obtentor sobre o cultivar Direitos do obtentor O direito do obtentor é concedido a toda pessoa capaz de comprovar que ela foi a primeira a cultivar a nova variedade de planta. É uma forma de direito de propriedade intelectual. É um direito exclusivo, que cobre: o cultivar protegido em si; cultivares que sejam essencialmente derivados do cultivar protegido, quando o cultivar protegido em si não é um cultivar essencialmente derivado de outro; cultivares que não sejam claramente distinguíveis do cultivar protegido; cultivares cuja produção requeira o uso repetido do cultivar protegido. O direito do obtentor sobre um cultivar concede a ele o direito de explorar tal cultivar Efeitos da PVP O efeito da concessão de proteção é que é necessária a autorização do detentor dos direitos de obtentor para que certos atos de exploração do cultivar possam ser realizados. A autorização do obtentor é indispensável quando alguém quer produzir ou reproduzir

41 (multiplicar), condicionar, oferecer, exportar, importar ou estocar material para propagação do cultivar protegido. O obtentor pode processar pessoas que violem os seus direitos. A autorização do detentor dos direitos de obtentor do cultivar não é sempre necessária. Alguns atos estão fora do controle do obtentor. Os direitos do obtentor não se estendem às seguintes atividades: privada, não comercial (p.ex. agricultura de subsistência); pesquisa (p.ex. experimentos com cultivares protegidos para propósitos científicos); realizadas com o propósito de obter novos cultivares ( isenção de obtentor ). Um novo cultivar não pode ser essencialmente derivado de outro cultivar prévio protegido (o cultivar inicial). Esta restrição impede que terceiros façam pequenas mudanças nos cultivares existentes para obter proteção. Se um novo cultivar deriva essencialmente de outro cultivar protegido, sua obtenção e exploração exigem a autorização do detentor do direito. Também é possível restringir o direito do obtentor em relação a um cultivar a fim de permitir que agricultores usem para propósitos de propagação, em suas propriedades, o produto de uma colheita que eles tenham obtido plantando, em suas propriedades, o cultivar protegido ou algum outro cultivar coberto pela proteção. Esta exceção é chamada privilégio do agricultor. Outra maneira de restringir o direito do obtentor é a licença compulsória. Este tipo de licença é permitida apenas se houver interesse público, e requer pagamento de remuneração equitativa ao obtentor cujos direitos foram restringidos Duração O direito do obtentor vale por tempo limitado. Cada estado fixa o período de proteção. Após este período o cultivar cai em domínio público. A Convenção UPOV (1991) exige que o direito do obtentor seja concedido por um período mínimo de 20 anos a partir da data de concessão, ou, no caso de árvores e vinhas, por no mínimo 25 anos. 41

42 6 MARCAS 6.1 PROTEÇÃO DE MARCAS A base legal da proteção nacional de marcas está nos atos nacionais relativos a marcas, assim como nos atos de concorrência desleal, que tradicionalmente fornecem proteção para marcas não registradas. Na União Européia, as fontes legais para proteção de marcas são Diretiva 2008/95/EC para aproximar as leis de marcas dos Estados Membros (Versão Codificada) Regulamento do Conselho EC/207/2009 sobre a Marca Comunitária (CTM Community Treade Mark) O sistema de marca comunitária não afeta o sistema nacional de marcas dos Estados Membros. Empresas comerciais podem solicitar livremente o registro nacional de uma marca, o registro de uma marca Comunitária, ou ambos. Depende inteiramente da estratégia da empresa se ela decide contar exclusivamente com os direitos nacionais de marcas ou se, adicionalmente, decide optar pela proteção da marca Comunitária. Outra possibilidade para obtenção de proteção internacional para uma marca é o registro através do Sistema Madri relativo ao Registro Internacional de Marcas (em vigor pelo Acordo de Madri de 1991 e pelo Protocolo de Madri de 1989), o qual proporciona um procedimento internacional para a obtenção de proteção multinacional da marca e de Registro Internacional, por meio de um sistema de registro centralizado administrado pela Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI). Os titulares de marcas podem depositar um pedido de marca internacional baseado em seus pedidos nacionais, o que permite adicionalmente que os pedidos usufruam da vantagem de uma data de prioridade mais antiga. Para obter registro internacional nos termos do Protocolo de Madri, o depositante deve primeiro solicitar o registro nacional, ou possuir um registro de marca nacional prévio. Em lugar de solicitar vários registros nacionais em cada país estrangeiro de interesse, o solicitante pode depositar apenas um pedido internacional, que designe todos estes países. 6.2 DEFINIÇÃO DE MARCA De maneira geral, uma marca é qualquer sinal capaz de distinguir os bens ou serviços do titular dos bens ou serviços de terceiros. Existem vários tipos de marcas: marcas de serviço, que identificam e distinguem a fonte de um serviço, não de um produto marcas conhecidas que são consideradas de renome no mercado e que, por conseqüência, se beneficiam de proteção mais forte marcas coletivas, que são usadas para distinguir bens ou serviços produzidos ou fornecidos por membros de uma cooperativa ou associação, 42

43 marcas de certificação marcas utilizadas para distinguir bens ou serviços que cumprem padrões específicos e que foram certificados por uma autoridade certificadora Requisitos e obstáculos para o registro de marcas A fim de usufruir de proteção de marca, um sinal deve possuir um poder distintivo e deve poder ser graficamente representado. Sinais que podem ser registrados como marcas incluem: marcas nominativas, as quais incluem letras, números, ou combinação de letras, números e palavras Marca Registrada nos EUA No marcas figurativas, podendo ou não incluir palavras CTM Registrada combinação de cores CTM Registrada marcas tridimensionais hologramas CTM Registrada Tradicionalmente, sinais que não possuem natureza distintiva não são passíveis de proteção, assim como aqueles que não diferenciam um produto ou serviço de outro. Geralmente, sob as regulamentações nacionais de marcas, os seguintes tipos de sinais também não são elegíveis para registro de marca:

44 marcas compostas exclusivamente por sinais que se tornaram usuais ou comuns para designar os produtos ou serviços a que eles se referem, marcas compostas exclusivamente por sinais utilizados no comércio para designar um tipo, qualidade, destinação, o valor, a origem geográfica ou a data da produção do produto ou de realização do serviço, ou qualquer outra característica do produto ou do serviço. Uma empresa pode escolher diferentes opções de proteção de sua marca, seja por registro ou por uso de seus produtos no exercício do comércio. A proteção concedida por registro de uma marca é muito mais forte do que a proteção conferida pelo seu simples uso, portanto o registro da marca é recomendável para empresas de vestuário e moda que pretendam montar sua estratégia de negócios contando com este bem de PI. O registro da marca proporciona ao titular o direito exclusivo de usá-la, e proteção efetiva contra cópia, imitação, apropriação indébita, falsificação, ou uso de sua reputação. O direito exclusivo concedido pelo registro pode ser comercialmente explorado por licenciamento, franquia, merchandising e patrocínio e, portanto possui grande valor comercial para a empresa. 6.3 PROCEDIMENTO PARA REGISTRO DE MARCA Registro nacional Em nível nacional, o registro de uma marca é realizado através de solicitação de registro da marca junto ao escritório de patentes nacional. Após um exame favorável do pedido de registro de marca, o direito à marca é concedido, o qual cobre o território daquele país. Em alguns países da Europa, os procedimentos de registro de marca são estabelecidos pelas leis nacionais de desenho industrial pertinentes e/ou regulamentações que implementam tais leis Registro regional Uma entidade que deseja proteger uma marca em vários países da Europa pode optar pela ampla proteção da Comunidade para a sua marca, a qual é concedida pelo Instituto de Harmonização do Mercado Interno (IHMI), através do procedimento estabelecido para o registro da marca Comunitária. Um pedido de marca comunitária pode ser depositado diretamente no IHMI, ou no escritório central de propriedade industrial de um Estado Membro (nos países Benelux, no Instituto Benelux de Propriedade Intelectual), que é obrigado a encaminhar o pedido para o IHMI Registro internacional Caso alguém busque proteção multinacional, é possível registrar uma marca através do Sistema Madri relativo ao Registro Internacional de Marcas (sob o Acordo de Madri de 1991 e Protocolo de Madri de 1989), o qual proporciona um procedimento internacional para a obtenção de proteção multinacional da marca e registro internacional por meio de um sistema de registro centralizado administrado pela OMPI. Um titular de marca pode depositar um pedido de marca internacional baseado em seu pedido nacional, permitindo que os pedidos usufruam simultaneamente da vantagem de uma data de prioridade mais antiga. Para obter registro internacional nos termos do Protocolo de Madri, o depositante deve primeiro solicitar o registro nacional, ou possuir um registro de marca nacional prévio. Em 44

45 lugar de solicitar vários registros nacionais em cada país estrangeiro de interesse, o solicitante pode depositar apenas um pedido internacional, que designe todos estes países. 6.4 ESCOPO E VALIDADE DE UMA MARCA REGISTRADA Através do registro da marca, é concedido um direito exclusivo sobre a mesma, o qual proporciona ao seu detentor a exclusividade no uso da marca no mercado interno do país onde a marca é registrada. No caso de marcas regionais, como as marcas Comunitárias, este direito se estende a todo o território da União Européia. O direito a uma marca registrada permite que o seu dono impeça terceiros não autorizados de utilizarem uma marca idêntica ou similar para produtos ou serviços idênticos ou similares aos da marca registrada, contanto que exista probabilidade de confusão por parte do público, o que inclui a probabilidade de associação entre o sinal e a marca. Tradicionalmente, marcas de renome usufruem de proteção estendida. O titular de uma marca de renome registrada pode se opor a qualquer uso de marca idêntica ou similar por terceiros, se isto trouxer uma vantagem desleal ao utilizador ou for danosa ao caráter distintivo ou à reputação da marca e/ou diluir a marca famosa. O direito a uma marca registrada também inclui o direito de impedir por meio de procedimentos administrativos o registro de marcas que possam ser confundidas com a marca registrada, e o direito de requisitar o cancelamento de marcas subseqüentes que se tornem confusas com a marca registrada. O direito à marca registrada também concede ao titular o direito exclusivo de decidir sobre transferência, venda ou licenciamento do direito à sua marca para um terceiro. Na maioria dos países, a duração do direito a uma marca registrada é de 10 anos, sendo que este pode ser prolongado por períodos subseqüentes de 10 anos. Proteção de marcas não registradas A lei da concorrência desleal pode proporcionar proteção para marcas não registradas, assim como exploração desleal e/ou prejudicial da marca de renome. Particularmente, a lei da concorrência desleal protege a função de marketing das marcas, proibindo atos de exploração desleal e diluição da reputação de terceiro ligada à marca. Este tipo de proteção é de importância considerável na lei da concorrência, uma vez que a boa reputação de uma empresa é crucial para suas atividades comerciais no mercado e venda de produtos. A exploração desleal da marca e de seu renome pode ocorrer por diferentes maneiras de ações proibidas pela lei da concorrência desleal, principalmente através de engano de clientes, analogia ao produto, marca ou propaganda de marca de terceiro. Como já mencionado, a lei da concorrência desleal é uma base legal para a proteção de marcas que não se beneficiam da proteção proporcionada pelo registro de marca, mas que são utilizadas no exercício do comércio. Tradicionalmente, regulamentações nacionais contra atos de concorrência desleal proíbem o uso de uma marca no exercício do comércio, se esta puder enganar clientes em relação à fonte de origem de produtos ou serviços oferecidos, adquiridos ou anunciados. A lei comum de alguns países, como o Reino Unido, reconhece um ato especial de concorrência desleal chamado passing off (fazer passar), o qual pode ser utilizado para fazer 45

46 cumprir os direitos de marcas não registradas. Esta lei proíbe que uma pessoa desvirtue os seus bens ou serviços como sendo bens ou serviços de terceiros, e também proíbe que uma pessoa dê a entender que seus bens ou serviços têm qualquer associação ou conexão com os de terceiros quando isto não é verdade. Geralmente, o passing off ocorre quando a reputação da marca de uma parte é desvirtuada por um terceiro, de tal maneira que o último desvirtue a reputação do primeiro e prejudique a clientela do detentor de uma marca não registrada. 6.5 O PAPEL DAS MARCAS NA ATIVIDADE COMERCIAL O papel básico da marca é distinguir bens e serviços de uma empresa dos bens s serviços produzidos por outra empresa. Uma marca também é um marketing importante, e uma ferramenta de propaganda. Ela enriquece e melhora a relação do consumidor com os bens e serviços pela associação de valor distintivo a eles. A reputação associada a uma marca é crucial para as atividades comerciais de uma empresa no mercado e venda de produtos. Uma marca distintiva e amplamente reconhecida é geralmente um elemento chave da estratégia de negócios de uma empresa. 46

47 7 DESENHO INDUSTRIAL 7.1 O QUE É UM DESENHO INDUSTRIAL? A aparência de um produto ou parte dele, o seu formato externo visível ao olho, pode ser protegida por direito de desenho industrial, que é um direito exclusivo de propriedade industrial. Um desenho industrial (também chamado simplesmente de desenho) é o aspecto ornamental ou estético de um artigo. Pode consistir de características tridimensionais (forma ou superfície), assim como bidimensionais (padrões, linhas ou cor) de um artigo. Tais características conferem ao produto uma aparência atrativa ao consumidor. Desenho de embalagem Desenho Comunitário registrado No Desenho de tecido Desenho Comunitário registrado No Desenho de móvel Desenho Comunitário registrado No Desenhos são aplicados em diferentes produtos ou suas partes, p.ex. em produtos industriais e de artesanato, partes de um produto complexo, embalagens, roupas, símbolos gráficos e fontes tipográficas. Eles são aplicados a instrumentos complexos com uso especial ou exclusivo (como máquinas, veículos, ferramentas, mecanismos, computadores, estruturas arquitetônicas, etc.), assim como a artigos simples do dia-a-dia (como roupas, tecidos, calçados, jóias, utensílios elétricos, brinquedos e móveis) Requisitos de proteção do desenho Os requisitos de proteção legal de desenhos podem variar de país para país. 47 O Art. 25 do Acordo TRIPS obriga os estados membros a proporcionarem a proteção para desenhos industriais criados independentemente, desde que sejam novos ou originais. Os membros podem decidir que o desenho não é novo

48 ou original se este não diferir significativamente de desenhos conhecidos ou de combinações de características de desenhos conhecidos. O direito à proteção de desenho não se estende a desenhos determinados essencialmente por considerações técnicas ou funcionais. As definições dos pré-requisitos para a proteção de desenho variam de acordo com o país. Nos países da União Européia, onde a lei de proteção de desenho é harmonizada (ver Diretiva 98/71/EC sobre a proteção legal de desenhos), um desenho é protegido por um direito exclusivo se ele é novo e possui caráter individual. Ele é considerado novo se nenhum desenho idêntico foi disponibilizado ao público antes da data de prioridade. Desenhos são considerados idênticos quando suas características diferem apenas em detalhes imateriais. De acordo com a lei européia, o desenho preenche o critério de caráter individual se a impressão geral que ele produz sobre um usuário informado difere consideravelmente da impressão geral produzida por desenhos previamente disponíveis. Ao avaliar o caráter individual, o grau de liberdade do autor será levado em consideração. Se o autor possui liberdade limitada, pequenas diferenças são suficientes para estabelecer caráter individual. No caso de maior liberdade, maiores diferenças são exigidas. Em alguns sistemas legais, antes de decidir se a proteção de um desenho por registro é desejada, o autor pode testar os produtos que exibem o desenho no mercado. Isto significa que, ao avaliar a novidade e o caráter individual, a divulgação não será levada em consideração se o autor ou seu sucessor no título houver disponibilizado o desenho ao público durante o período de 12 meses precedente à data na qual o pedido foi depositado, ou a data de prioridade (chamado período de graça). Os desenhos das duas jarras a seguir (cafeteiras) são novos e possuem caráter individual, porque produzem uma impressão geral diferente devido a várias características distintivas, e, em particular, devido ao material das jarras. Desenho Comunitário registrado de cafeteira No (à esquerda) Desenho Comunitário registrado de jarra No (à direita) Ver a decisão da Divisão de Invalidação do Instituto de Harmonização do Mercado Interno de 29 de Setembro de COMO É CONCEDIDA A PROTEÇÃO DE DESENHO? Desenhos são registrados por escritórios nacionais. No entanto, diferentes sistemas legais proporcionam diferentes procedimentos de registro. Neste caso, a extensão territorial da proteção do desenho é limitada ao país onde a proteção foi concedida. No entanto, alguns países também proporcionam a proteção para desenhos não registrados em suas legislações nacionais (p.ex. Grã-Bretanha). 48

49 Um procedimento para registro internacional é oferecido pelo Acordo de Haia Relativo ao Depósito Internacional de Desenhos e Modelos Industriais. Um solicitante pode depositar um único pedido internacional na Organização Mundial da Propriedade Intelectual em Genebra ou no escritório nacional de um país signatário deste tratado. O desenho será então protegido nos países membros do tratado que o depositante designou em seu pedido. Dentro do território da Comunidade Européia, um desenho pode ser protegido por um direito comunitário unificado (ver Regulamento do Conselho EC/6/2002 sobre Desenhos Comunitários). O direito ao desenho Comunitário possui caráter único em toda a Comunidade. Um desenho pode ser protegido como desenho Comunitário registrado, desde que seja registrado no Instituto de Harmonização do Mercado Interno (IHMI) em Alicante, sob as regulamentações da Comunidade. Não obstante, todos os desenhos disponíveis dentro da Comunidade e que preenchem os critérios de proteção automaticamente (sem formalidades de registro) recebem proteção como desenhos Comunitários não registrados Validade da proteção do desenho Nos termos do Art. 26(3) do Acordo TRIPS, a duração da proteção do desenho é de no mínimo 10 anos, e sua validade pode ser dividida em dois períodos de cinco anos. Em muitos países a validade da proteção do desenho é geralmente 5 anos, com a possibilidade de períodos subseqüentes de renovação, atingindo, na maioria dos casos, 15 anos. Nos países da UE, o período de proteção de um desenho registrado é cinco anos, o qual pode ser prolongado por períodos adicionais de cinco anos, até um total de 25 anos. Desenhos Comunitários não registrados são protegidos por um período de três anos a partir do dia em que eles são disponibilizados pela primeira vez ao público. 7.3 COMO O DIREITO A UM DESENHO PODE SER EXPLORADO? Primeiramente, o titular de um desenho possui o direito de utilizar seu desenho, p.ex. fabricando, oferecendo, colocando no mercado, importando, exportando ou utilizando um produto ao qual o desenho seja incorporado. Um desenho pode constituir, portanto uma importante ferramenta de marketing, que aumenta a competitividade de uma empresa e faz parte dos bens da empresa. O detentor de um direito pode impedir que o desenho seja usado por qualquer terceiro sem o seu consentimento, e pode decidir quem pode usar o seu desenho e sob que condições. Os direitos de desenhos podem ser vendidos, licenciados ou hipotecados tanto em troca de pagamento quanto gratuitamente. A licença pode ser concedida como uma licença exclusiva, o que significa que o direito é concedido a apenas uma pessoa ou entidade, a qual possuirá o direito exclusivo de usar o desenho e de excluir outros de o utilizarem, ou como uma licença simples. No último caso, é concedido ao licenciado apenas o direito simples de utilizar o desenho, sem a possibilidade de excluir terceiros de tal uso. 7.4 FORMAS ALTERNATIVAS PARA A PROTEÇÃO LEGAL DE DESENHOS A proteção de desenhos pode ser abrangida por diversos direitos de propriedade intelectual. Os desenhos podem ser protegidos como desenhos industriais nacionais registrados ou não registrados (também desenhos Comunitários registrados e não registrados), como marcas nacionais (e/ou Comunitárias) e como modelos de utilidade. A proteção de desenhos 49

50 industriais também pode derivar dos direitos de autores. A proteção por direito autoral é usufruída por desenhos que preencham as condições nacionais estabelecidas pela lei dos direitos autorais (que geralmente exige atividade criativa de caráter individual). No entanto, o conteúdo e interpretação das condições mencionadas acima, e especialmente da originalidade requerida, são estabelecidos por legislações nacionais e casos jurídicos (decisões judiciais) do estado onde a proteção é desejada. Dependendo das disposições das leis nacionais, um desenho também pode ser protegido pela lei da concorrência desleal. Estas diferentes maneiras de proteção podem existir paralelamente, ou serem mutuamente excludentes (isto é, uma vez que o dono escolha uma maneira de proteção, ele não pode invocar a outra), ou existirem concomitantemente. No último caso, o detentor do direito possui dois (ou mais) regimes legais independentes dentro dos quais ele pode buscar obter suas reivindicações. Para proteger seus interesses, o detentor do direito pode invocar a proteção de um ou destes dois direitos exclusivos, e, geralmente, a falta de cumprimento com a obrigação de registro de desenho não o priva de proteção exercida com base no direito autoral. 50

51 8 CONHECIMENTO TRADICIONAL 8.1 INTRODUÇÃO O conhecimento tradicional (CT) tem um papel importante em vários setores da vida humana economia, ciência e tecnologia modernas. Muitos produtos industriais dependem do uso do CT ou da combinação entre CT e conhecimento moderno (p.ex. muitos medicamentos modernos são feitos de plantas que antes eram usadas tradicionalmente). Por isso, muitos países se esforçam por preservar e salvaguardar o CT para o benefício de gerações futuras e para proteção contra tentativas de exploração que possam causar risco aos detentores de CT. 8.2 VÁRIAS FORMAS DE CONHECIMENTO O termo conhecimento significa valor (p.ex. o efeito benéfico de uma erva medicinal), estado de gestão ( algo administrado em segredo, algo usado publicamente, sem ser particularmente administrado, algo que é ativamente fornecido para entidades externas ), nível de propriedade pública ( conhecimento que está em domínio público e é usado livremente pelo público, conhecimento que é usado apenas por partes interessadas e mantido em segredo, conhecimento que não é secreto mas que ainda não foi comercializado ). O conteúdo do conhecimento pode variar. Existem várias formas de conhecimento que necessitam de proteção efetiva, por exemplo: conhecimento usado para curar ou prevenir doenças, conhecimento usado para produzir alimentos, conhecimento usado durante cerimônias religiosas, conhecimento usado para produzir produtos para comercialização, conhecimento de importância história para a comunidade. 8.3 DEFINIÇÃO E NATUREZA DO CONHECIMENTO TRADICIONAL O CT como uma forma de propriedade intelectual não pode ser facilmente definido devido ao conceito muito específico de seu escopo e conteúdo. O conceito é normalmente usado de duas maneiras principais. CT em sentido restrito significa o conhecimento que resulta de atividade intelectual em um contexto tradicional e que inclui know-how, habilidades, inovações, práticas, aprendizado e conhecimento usado no estilo de vida tradicional de uma comunidade ou povo e que seja transmitido de geração em geração. O CT pode incluir conhecimento ambiental, agrícola e medicinal, assim como conhecimento associado a recursos genéticos. CT em sentido amplo é baseado em conceitos holísticos de conhecimento e transmissão de conhecimento, e inclui CT em sentido restrito mais alguns componentes de Expressões Culturais Tradicionais (ECT). Ele pode abranger conhecimento agrícola, científico, técnico, ecológico, medicinal (incluindo medicamentos e remédios), conhecimento relativo à biodiversidade, ECT em forma de música, dança, canção, trabalhos manuais, desenhos, histórias e trabalhos artísticos, elementos de linguagens, como nomes, indicações geográficas e símbolos, e propriedades culturais móveis. 51

52 O termo tradicional em CT não significa antigo ou de natureza não técnica, mas sim conhecimento baseado em tradição. O CT é criado e preservado de forma tradicional. Ele inclui não apenas o conhecimento detido e utilizado por comunidades e povos nativos (conhecimento nativo), mas também outras formas de conhecimento desenvolvidas em um contexto tradicional. O CT não é produzido sistematicamente, mas quando um indivíduo ou a coletividade necessitam dele. Ele é criado a cada dia. Não é estático, evolui constantemente. A maioria do CT é transmitido oralmente entre gerações e por isso não é documentado. Algumas vezes ele também é transmitido de forma escrita. Exemplos de CT variam. Alguns deles seguem abaixo: Jamu, erva medicinal tradicional Indonésia, plao noi, usada na Tailândia para o tratamento de úlceras, árvore indiana neem, usada para tratamento médico, Olmakutikuti, erva tradicionalmente usada para o tratamento de doenças sexualmente transmissíveis, cúrcuma, usada na Índia como cicatrizante, qanat, sistema de irrigação sustentável no Irã, aflaj, sistema de irrigação sustentável no Omã e Iêmen, j oublie, usada em Camarões e Gabão como adoçante, ayahuasca, usada na bacia amazônica para propósitos sagrados religiosos e medicinais, etc. 8.4 PROPÓSITO DA PROTEÇÃO DE CT A proteção de CT deve particularmente ter por objetivo: promover um senso de coesão e identidade nacionais, preservar e conservar o CT, proteger a dignidade de detentores de CT, reconhecer os direitos de detentores de CT de manter, controlar, proteger e desenvolver seus CTs, impedir o uso não autorizado do CT por terceiros (proteção contra abuso ou apropriação indébita), incentivar e promover inovações baseadas em CT. 8.5 SISTEMAS DE PROTEÇÃO DE CT Não existe um único sistema para proteção de CT. Este tipo de conhecimento pode ser protegido através de pedido de direito de propriedade intelectual existente ou através de um sistema sui generis. O CT pode ser protegido por praticamente todos os tipos de DPIs (patentes, direitos autorais, marcas, indicações geográficas, etc.). Para ser protegido por DPI, o conhecimento tradicional deve preencher todos os critérios deste tipo de proteção. A principal competência do DPI é impedir que terceiros usem o conhecimento para propósitos comerciais sem o consentimento do detentor do direito. A legislação de DPIs cria monopólios de conhecimento que têm um prazo de validade. Após o término deste período de proteção, o CT cai em domínio público. Existem dois sistemas de proteção de propriedade intelectual: 52

53 Proteção positiva se refere à proteção de CT através do reconhecimento de direitos de CT. Os detentores podem tomar medidas ou buscar reparação contra qualquer mau uso do CT. Este tipo de proteção busca integrar o CT dentro da lei de PI. Proteção defensiva se refere às medidas que previnem contra a aquisição de direitos de propriedade intelectual de CT por terceiro não autorizado. Não é fácil proteger todos os tipos de CT por DPIs porque em muitos casos o CT não preenche as condições para proteção: falta de novidade e originalidade (principais requisitos para proteção de propriedade intelectual), é impossível identificar a identidade dos criadores individuais por trás do CT. As medidas sui generis estão em vigor em muitos países, p.ex. Brasil, China, Costa Rica, índia, Peru, Filipinas, Portugal, Tailândia, EUA. A maioria destas usa uma combinação de instrumentos legais e conceituais para a proteção do CT. Muitas leis sui generis empregam elementos de concorrência desleal (p.ex. lei Peruana, lei Portuguesa). Algumas delas se referem a leis consuetudinárias e protocolos (p.ex. lei Peruana). Alguns outros conceitos legais para proteção de CT são os seguintes: i. Consentimento Prévio Informado detentores de CT devem ser consultados antes que terceiros usem seu conhecimento. ii. A lei da concorrência desleal permite que sejam tomadas ações contra reivindicações falsas ou enganosas, de que um produto é autenticamente nativo ou que foi produzido ou aprovado por (associado a) uma comunidade tradicional em particular. iii. A partilha equitativa de benefícios determina a ponderação entre os interesses dos detentores do direito e do público em geral. A ligação entre o CT e a biodiversidade foi reconhecida por atos internacionais, por exemplo: A Convenção sobre Diversidade Biológica, assinada em 1992 no Rio durante a Eco-92. A conservação de diversidade biológica, o uso sustentável de seus componentes e a partilha justa e equitativa dos benefícios resultantes do uso de recursos genéticos são os maiores objetivos desta Convenção; A Convenção das Nações Unidas de Combate à Desertificação, adotada em Paris em 17 de Junho de O principal objetivo desta Convenção é combater a desertificação e mitigar os efeitos da seca, particularmente na África; Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para a Alimentação e a Agricultura, aprovado em 3 de Novembro de 2001 em Roma. A partilha justa de benefícios resultantes do uso de recursos genéticos é um dos principais objetivos deste Tratado. 8.6 DETENTORES DE DIREITOS E BENEFICIÁRIOS Os detentores de conhecimento são pessoas que detém e/ou usam o conhecimento. Eles podem ser um indivíduo, indivíduos múltiplos ou toda uma comunidade. O CT é considerado um conhecimento coletivo que pertence ao patrimônio comum (à comunidade e não a indivíduos particulares). O CT é geralmente propriedade coletiva e partilhada entre membros da comunidade. O controle deste conhecimento quase nunca está nas mãos de indivíduos (p.ex. alguns anciãos e usuários dos recursos que são a única fonte de CT devido a suas diferentes experiências de vida), mas é dirigido pela comunidade ou o coletivo. 53

54 Os beneficiários dos direitos de CT podem ser os detentores do CT. Como o CT normalmente é propriedade da comunidade, é a comunidade que se beneficia de sua proteção. Diferentes comunidades em diferentes regiões do mundo podem deter o mesmo CT simultaneamente. Também é possível que um indivíduo, membro da comunidade (p.ex. agricultores individuais), seja um detentor de CT. Por vezes, leis nacionais definem o termo comunidade e/ou indivíduo (p.ex. no The Indian Arts and Craft Act de 1990 dos Estados Unidos, o termo indígena significa um indivíduo que é um membro de uma tribo indígena, ou é certificado como um artesão indígena por uma tribo; uma tribo indígena significa qualquer tribo, bando, nação indígena, aldeia nativa do Alaska, ou outro grupo ou comunidade reconhecidamente elegíveis para programas e serviços especiais fornecidos pelos Estados Unidos a indígenas devido ao seu status de indígenas; ou qualquer grupo indígena que seja formalmente reconhecido como uma tribo indígena por legislação estadual ou comissão estadual ou organização similar, legalmente reconhecida por uma autoridade estadual de reconhecimento tribal). 8.7 COMERCIALIZAÇÃO E MONOPOLIZAÇÃO DE CT ATRAVÉS DE DPIS O CT atrai atenção de países desenvolvidos que exploram este conhecimento para benefícios industriais e comerciais (p.ex. importação da Índia pela L Oreal e Revlon de cremes anti-rugas e xampus Ayurvedic, sendo que estes poderiam ser comprados apenas no mercado negro; uso de Aloe vera para assistência médica e bem-estar, e em cosméticos e fármacos; uso de Ginseng e Gingko biloba em suplementos alimentares; uso pela Estée Lauder de pigmentos vermelhos naturais de urucum para produzir batons). Geralmente se supõe que o CT faz parte do domínio público, e que portanto pode ser usado sem autorização. A exploração comercial não autorizada (apropriação indébita) de CT por terceiros é um problema comum da economia moderna. Existem muitos exemplos de monopolização de CT por parte de países desenvolvidos através de DPIs sem o consentimento ou autorização dos detentores do CT e/ou sem indenização a eles. EXEMPLOS i. O caso plao noi. A plao noi é usada na Tailândia para o tratamento de úlceras. Em 1975 a substância ativa (plaonotal) foi extraída por uma empresa farmacêutica japonesa e patenteada. A patente concedida nos EUA também incluiu novos métodos de extração da substância ativa de plao noi. ii. O caso do cipó-mariri (Banisteriopsis caapi). A casca de cipó-mariri é usada por populações indígenas da América Latina para a fabricação de uma bebida cerimonial chamada ayahuasca, usada em cerimônias sagradas religiosas e medicinais. Em 1986, Loren Miller, fundador da empresa International Plant Medicine, obteve a patente norte-americana desta planta para explorá-la por seu valor medicinal para tratamento de câncer e em psicoterapia. 54

55 iii. O caso taumatina. A taumatina é um adoçante natural usado por populações nativas da África Central. Em 1993, pesquisadores da Lucky Biotech Corporation e da Universidade da Califórnia obtiveram uma patente norte-americana para todas as frutas, sementes e vegetais transgênicos que contivessem o gene responsável por fazê-los produzir taumatina. iv. O caso neem. A árvore indiana neem é usada para tratamento médico. Em 1995, o Escritório Europeu de Patentes (EPO) concedeu ao Departamento Norte-Americano de Agricultura e uma corporação multinacional chamada WR Grace a patente de um produto antifúngico derivado da neem e de um método para controle de fungos em plantas com óleo extraído das sementes de neem. 8.8 FORMAS DE COMPORTAMENTO ILEGAL Atos ilegais dependem da forma de proteção de CT. Se a proteção de CT for baseada em DPIs, todos os atos proibidos pela lei de PI são ilegais. Se a proteção de CT for baseada em um sistema sui generis, todos os atos proibidos pelas leis específicas são ilegais. Em geral, o CT não deve ser empregado indevidamente. Qualquer pessoa que obtenha (p.ex. por roubo, suborno), se aproprie ou use o CT ilicitamente ou de maneira desleal, comete um ato de apropriação indébita. Outro uso não autorizado de CT protegido também é considerado ilegal. 8.9 SANÇÃO E PENALIDADES As maneiras e mecanismos legais para a proteção de CT são diversos. As sanções e penalidades dependem do nível de proteção de CT e do nível de ilegalidade do ato. O cumprimento é feito por meio de várias medidas, por exemplo: ações de DPIs, concorrência desleal, ações civis ou processo criminal. Sanções e penalidades são descritas em leis nacionais e internacionais CT NO COMITÊ INTERGOVERNAMENTAL SOBRE PROPRIEDADE INTELECTUAL E RECURSOS GENÉTICOS, CONHECIMENTO TRADICIONAL E FOLCLORE DA OMPI Existem várias dificuldades com o conceito de proteção de CT que requerem discussão e debate para criar um sistema efetivo de proteção de CT. Muitas organizações (nacionais e internacionais), incluindo a Organização Mundial de Propriedade Intelectual, iniciaram estudos em proteção de CT. A OMPI colabora com a Organização Mundial da Saúde (OMS) em relação à proteção de propriedade intelectual de conhecimento tradicional medicinal e com a Organização para a Agricultura e a Alimentação (FAO Food and Agriculture Organization) em 55

56 relação à proteção de propriedade intelectual de CT relevante para a preservação e utilização de recursos genéticos para alimentos e agricultura. A Assembléia Geral da OMPI, em sua vigésima sexta edição, realizada em Genebra de 26 de Setembro a 3 de Outubro de 2000, estabeleceu um Comitê Intergovernamental sobre Propriedade Intelectual e Recursos Genéticos, Conhecimento Tradicional e Folclore, o qual conduz pesquisas sobre preservação, sustentabilidade e proteção legal de conhecimento tradicional. Um de seus principais objetivos é explorar as necessidades de PI para detentores de CT. Este Comitê esboçou disposições para a proteção de CT contra a apropriação indébita e o abuso. Elas ainda não foram adotadas pelo Comitê. Ainda estão sob discussão e possuem apenas status informal. 56

57 9 DIREITOS AUTORAIS 9.1 INTRODUÇÃO Este capítulo contém regras básicas de direitos autorais. Obviamente, sistemas de direitos autorais apresentam diferenças entre os países. Particularmente, países que usam sistemas de direito autoral baseado em direito comum, especialmente os EUA, vieram de uma cultura legal diferente da cultura legal dos países da Europa continental, que possuem sistemas de direito autoral baseados em direito civil. Diferenças entre estes dois sistemas são significantes. Estas diferenças resultam de uma abordagem diferente de direitos autorais. Especialmente na tradição do direito comum, uma obra é primariamente considerada um simples item de comércio, enquanto nos países europeus uma obra é tradicionalmente uma expressão da personalidade do autor, um tipo de criação espiritual. O autor está no centro da tradição européia de direito civil, portanto é concedido a ele o direito de controlar todo uso de sua obra que possa afetar seus interesses. A cultura do direito comum dos EUA, por outro lado, se concentra em aspectos econômicos dos direitos autorais, tentando encontrar um equilíbrio entre produtores e usuários das obras. Entretanto, os sistemas de direito autoral baseados em direito comum e em direito civil estão se aproximando, devido à adesão dos países que usam direito comum à Convenção de Berna. A Convenção de Berna relativa à Proteção das Obras Literárias e Artísticas, aceita em 1886 (alterada em 1979), é um ato legal internacional que unifica os princípios básicos de leis de direitos autorais mundo afora. Até o momento, 164 países são signatários. Os princípios básicos de direitos autorais aceitos no presente treinamento vêm da Convenção de Berna e outros atos internacionais relativos a direitos autorais ou conexos, como o Tratado de Direitos Autorais da OMPI (1996), o Tratado sobre Interpretação ou Execução de Fonogramas da OMPI (1996), o Acordo TRIPS (1994) e as diretivas da União Européia. O treinamento inclui regras comuns de direitos autorais. No entanto, podem haver exceções a estas em diferentes países. Os princípios básicos das leis de direitos autorais que são assunto deste treinamento estão relacionados com o significado da obra, direitos econômicos e morais e as exceções a eles, direitos conexos e direitos autorais na era digital. O treinamento tem por objetivo mostrar, por um lado, como proteger direitos autorais, e por outro lado, sob que condições as obras podem ser usadas. 9.2 OBRA A MATÉRIA DE PROTEÇÃO DO DIREITO AUTORAL Em geral, direitos autorais concedem aos autores proteção legal para suas obras literárias e artísticas, portanto, definir uma obra é uma questão fundamental. Uma obra protegida por direito autoral é um bem intangível, um efeito de uma criação humana individual que deve ser original e expressa de maneira particular. 57

58 Portanto, duas condições devem ser satisfeitas para a obtenção de proteção de direito autoral: Originalidade Expressão de uma maneira particular Originalidade Originalidade significa que uma obra é marcada pela personalidade de seu criador. Esta condição é satisfeita quando o criador teve um papel decisivo na determinação da forma da obra. Sendo assim, os direitos autorais não cobrem criações de animais, criações realizadas sem a contribuição humana, e criações determinadas exclusivamente por fatores externos (p.ex. requisitos técnicos, controlados por terceiros). Padrões de originalidade Padrões mínimos de originalidade não são especificados. Na prática, em diferentes países, diferentes testes são impostos pelos tribunais. Geralmente, os requisitos são baixos; de fato, decisões judiciais em cada país determinam o nível de originalidade, e, na prática, a contribuição do criador deve ser estudada caso a caso. Valor artístico O valor artístico de uma obra não é vital para a concessão de proteção apenas a originalidade é decisiva, mesmo que a obra seja de baixa qualidade. E o inverso também vale: o valor artístico de uma criação humana não é suficiente para a proteção por direitos autorais. A obra Fonte de Marcel Duchamp pode ser usada como exemplo. Esta é uma das obras de arte mais famosas, mas ela pode ser protegida por direitos autorais? Há nível de originalidade suficiente? A possibilidade de proteção por direito autoral depende do que é considerado original. A Fonte é frequentemente mostrada como exemplo de criação de grande valor artístico, porém sem originalidade suficiente para ser considerada uma obra ela é apenas um urinol invertido. Você pode discutir... Marcel Duchamp, Fonte. Fonte: a foto está em domínio público 58

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