Texto vigente: não há. Texto proposto: CAPÍTULO V DA CONCILIAÇÃO NO SUPERENDIVIDAMENTO

Transcrição

1 se que o acordo com os credores não implique em um agravamento da situação de superendividamento do consumidor. Esta segunda parte do dispositivo de certa confirma os termos constantes do art. 763 do Código Civil, embora este só contemple o instituto da purgação da mora. Trata-se, igualmente, de uma situação já enfrentada pelos Tribunais, tendo o STJ reconhecido a nulidade "da suspensão do atendimento do plano de saúde em razão do simples atraso da prestação mensal, ainda que restabelecido o pagamento, com os respectivos acréscimos" (Recurso Especial /SP, 4 a Turma, ReI. Min. Luis Felipe Salomão, julgo em ). o inciso IV busca evitar que o silêncio do consumidor seja interpretado como aceitação dos valores cobrados nos contratos de consumo em geral e, particularmente, nos contratos bancários, financeiros, securitários, de cartões de crédito ou de crédito em geral. Tal regra, em verdade, não inova o ordenamento jurídico brasileiro uma vez que repete os termos constantes do item 8 da Portaria 3, datada de , da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça. Verifica-se, de todo modo, uma disposição em sentido contrário ao pensamento comum de que "quem cala consente", o que, aliás, não corresponde nem mesmo à regra já insculpida no art. 111 do Código Civil, que exige o chamado "silêncio circunstanciado" e afasta qualquer possibilidade de anuência tácita quando for necessária a "declaração de vontade expressa". O que a regra em comento impõe é justamente esta anuência expressa do consumidor, em especial para as informações prestadas nos extratos e para aquelas que importem a modificação de índice estipulado no contrato ou que impliquem verdadeira alteração contratuai. Trata-se, em suma, de uma consequência da boa-fé objetiva que deve presidir as relações entre consumidores e fornecedores (CDC, arts. 4, inciso IIl, e 51, inciso IV), não podendo o silêncio ser interpretado em prejuízo do consumidor (em sentido semelhante pode ser visto o art. 39, parágrafo único, do CDC). Recorde-se, por fim, que até mesmo a aceitação, anteriormente manifestada, sobre determinadas cláusulas contratuais, não afasta o direito do consumidor à revisão daquelas cláusulas que venham a ser consideradas iníquas ou abusivas, nos precisos termos da súmula 286 do STJ. O inciso V, por sua vez, declara a nulidade da cláusula que, no contrato de compra e venda de imóvel, estipule a incidência de juros antes da entrega das chaves, repetindo regra constante do item 14 da Portaria 3, datada de , da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça. Ao contrário do inciso anterior, aqui o legislador destaca um contrato específico e toma nula uma cláusula que, infelizmente, começava a ganhar força no mercado brasileiro e que, corretamente, já vinha sendo proscrita pela jurisprudência, inclusive do STJ (vejam-se, neste sentido, o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento /RJ, 3 a Turma, ReI. Min. Sidnei Beneti, julgo em 2l e o Recurso Especial /PB, 4 a Turma, ReI. Min. Luis Felipe Salomão, julgo em ). Este Tribunal denominou tal situação de 'juros no pé" e esclareceu que não são devidos juros justamente porque não existe mora do consumidor, o que afasta os juros moratórios, e também porque o fornecedor não fica privado do uso de capital próprio, o que afasta os juros remuneratórios ou compensatórios. Porém, o mesmo STJ (Embargos de Divergência no Recurso Especial /PB, Segunda Seção, ReI. para o acórdão Min. Antônio Carlos Ferreira, julgo em ) reconsiderou seu entendimento e passou a afirmar que tais juros têm a natureza de "juros compensatórios", representando "um dos custos financeiros da incorporação imobiliária suportados pelo adquirente".

2 o inciso VI volta ao tema do crédito consignado ou com débito em conta (v. comentários ao art. 54-D), tornando nula a cláusula contratual que proíba ou simplesmente dificulte a revogação da autorização anteriormente dada pelo consumidor. O parágrafo único do artigo em comento, contudo, restringe o alcance deste inciso VI no caso em que o crédito consignado for previsto em lei, tal como se encontra regulado, por exemplo, na L /03. Pela leitura conjunta dos dois dispositivos acrescentados pelo reformador é possível concluir que se quis afastar os termos peremptórios constantes do art. 1 da L /03, que, como visto, considera "irrevogável e irretratável" a autorização para desconto em folha de pagamento "dos valores referentes ao pagamento de empréstimos, fmanciamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil". Era necessário, de fato, conter os excessos do legislador de 2003 e parece evidente que a violação dos requisitos legais previstos para a contratação ou a violação do princípio da boa-fé, por parte do fornecedor, sejam capazes de afastar a validade da autorização dada pelo consumidor. Acredita-se que a referência à "violação do princípio da boa-fé" será capaz de conferir ampla margem para a discricionariedade judicial, muito embora a norma, pelos termos que emprega ("somente"), indique que a decretação da nulidade da cláusula deva ser vista como excepcional. O inciso VII, por fim, decreta a nulidade da cláusula contratual que preveja a aplicação da lei estrangeira que limite, total ou parcialmente, "a proteção assegurada por este Código ao consumidor domiciliado no Brasil". Recorde-se, inicialmente, que o CDC prevê a incidência de outros direitos "decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário" (art. 7, caput). Contudo, o mesmo diploma decreta a nulidade das cláusulas que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos ou serviços (art. 51, inciso I) e, mais genericamente, de qualquer cláusula contratual que estabeleça obrigação considerada iníqua, abusiva, que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja incompatível com a boa-fé ou a equidade (art. 51, inciso IV). A regra proposta vem justamente reconhecer a nulidade da cláusula contratual que, invocando o previsto em lei estrangeira em vigor no Brasil, limite algum direito reconhecido pelo CDC ao consumidor aqui domiciliado. Tem-se, assim, um aparente conflito de diplomas normativos e a solução dada pelo reformador é a prevalência do que se encontra estatuído no CDC. A reforma, portanto, busca solucionar, entre outros possíveis casos, o conflito existente entre o CDC (arts. 25, caput e 51, inciso I) e o Protocolo de Montreal (em vigor no Brasil por força do D /06), que busca a "unificação de certas regras relativas ao transporte aéreo internacional", estipulando um limite para a reparação dos danos causados aos passageiros. Referido conflito já foi corretamente solucionado pelo STJ no sentido proposto pela reforma, ou seja, no sentido da nulidade do teto reparatório por força da reparação integral fixada pelo CDC (art. 6, inciso VI). O STF, porém, ainda não pacificou seu entendimento (sobre o tema pode ser consultado Marcelo Junqueira CALIXTO, "A responsabilidade civil do transportador na jurisprudência do STF", in Revista de Direito do Consumidor, n. 76, São Paulo, Revista dos Tribunais, out./dez. de 2010, pp ). Texto vigente: não há. Texto proposto: CAPÍTULO V DA CONCILIAÇÃO NO SUPERENDIVIDAMENTO

3 Art. 104-A. A requerimento do consumidor superendividado pessoa física, o juiz poderá instaurar processo de repactuação de dívidas, visando à realização de audiência conciliatória, presidida por ele ou por conciliador credenciado no juízo, com a presença de todos os credores, em que o consumidor apresentará proposta de plano de pagamento com prazo máximo de cinco anos, preservado o mínimo existencial. 1 Entende-se por superendividamento o comprometimento de mais de trinta por cento da renda líquida mensal do consumidor com o pagamento do conjunto de suas dívidas não profissionais, exigíveis e vincendas, excluído o financiamento para a aquisição de casa para a moradia, e desde que inexistentes bens livres e suficientes para liquidação do total do passivo. 2 O não comparecimento injustificado de qualquer credor, ou de seu procurador com poderes especiais e plenos para transigir, à audiência de conciliação de que trata o caput deste artigo acarretará a suspensão da exigibilidade do débito e a interrupção dos encargos da mora. 3 No caso de conciliação, com qualquer credor, a sentença judicial que homologar o acordo descreverá o plano de pagamento da dívida, tendo eficácia de título executivo e força de coisa julgada. 4 Constará do plano de pagamento: l-referência quanto à suspensão ou extinção das ações judiciais em curso; II - data a partir da qual será providenciada exclusão do consumidor de bancos de dados e cadastros de inadimplentes; III - condicionamento de seus efeitos à abstenção, pelo consumidor, de condutas que importem no agravamento de sua situação de superendividamento. 5 O pedido do consumidor a que se refere o caput deste artigo não importa em declaração de insolvência civil e poderá ser repetido somente após decorrido o prazo de dois anos, contados da liquidação das obrigações previstas no plano de pagamento homologado, sem prejuízo de eventual repactuação. Comentário: A reforma insere um novo capítulo no Título III do CDC dedicado à "defesa do consumidor em juizo". O capítulo proposto, por sua vez, trata da "conciliação no superendividamento", introduzindo um raro mecanismo de acordo entre consumidores e fornecedores, uma vez que o CDC, ao contrário, é permeado por regras imperativas consideradas de "ordem pública" e "interesse social" (art. 1 ). Outra hipótese de acordo originariamente prevista pelo CDC é a chamada "convenção coletiva de consumo", a qual está regulada no art Lembre-se, de todo modo, que é um princípio da Política Nacional de Relações de Consumo a "harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores" (art. 4, inciso Ill). Esta harmonização de interesses é justamente buscada por meio deste novo instituto da repactuação ou renegociação de dívidas, devendo-se entender as expressões como sinônimas (v. comentários aos arts. 6, inciso XI e 54-D, 2 ). Observa-se que o instituto está voltado somente para o consumidor pessoa física, tratando-se de discriminação que encontra fundamento constitucional na dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso Ill) e que almeja, sempre, a manutenção de seu mínimo existencial. Também se percebe uma certa semelhança entre o instituto da repactuação de dívidas e o instituto da recuperação extrajudicial, a qual, no entanto, tem por

4 beneficiários o empresário e a sociedade empresária (L , arts. 1 e 161). A repactuação de dívidas também não se confunde, e busca mesmo evitar, a insolvência civil do consumidor ( 5 ), embora desta se aproxime no caráter da universalidade do instituto, uma vez que deverão ser convocados "todos os credores" do consumidor. Esta convocação, que segue as regras processuais, leva à realização de uma "audiência conciliatória", ocasião em que o consumidor deve apresentar sua proposta de "plano de pagamento". Os tribunais já têm reconhecido a importância de se constituir um litisconsórcio passivo formado por todos os credores do consumidor (vejam-se, neste sentido, os seguintes julgados do TJRJ: 8 a Câmara Cível, Agravo de Instrumento , ReI. Des. Mônica Costa di Piero, julgo em ; l O" Câmara Cível, Agravo de Instrumento , ReI. Des. Marília de Castro Neves, julgo em ; 9 a Câmara Cível, Apelação Cível , ReI. Des. Roberto de Abreu e Silva, julgo em ; sa Câmara Cível, Agravo de Instrumento , ReI. Des. Cristina Gáulia, julgo em ). A reforma vem, assim, dar maior efetividade a este procedimento, uma vez que impõe aos fornecedores ausentes os efeitos constantes do 2 do dispositivo em apreço. Mas não é qualquer consumidor pessoa física que poderá pleitear a repactuação de suas dívidas, e sim o consumidor que já se encontra em uma situação de superendividamento. Este deve ser entendido na forma do 1, destacando-se, em primeiro lugar, que o montante de trinta por cento incide sobre a renda mensal liquida e não sobre os rendimentos brutos do consumidor. Além disso, só são contempladas as dívidas não profissionais, já exigíveis ou ainda vincendas, excluindo-se de tais dívidas "o financiamento para a aquisição de casa para a moradia". O legislador refere-se, assim, às dívidas constituídas pelo consumidor para a sua própria manutenção ou de sua família e não para a manutenção de sua atividade profissional. Observe-se que em relação às dívidas "profissionais" pode, em tese, ser cabível o instituto da recuperação extrajudicial, caso este profissional se enquadre no conceito de empresário (L , arts. 1 0 e 161). De todo modo, o reformador também ressalvou a dívida contraída para a "aquisição de casa para a moradia", privilegiando, neste caso, o credor do financiamento e não o consumidor. A exceção parece ter a mesma finalidade da regra constante do art. 3, inciso II, da L /90, que prevê a possibilidade de penhora do imóvel em favor do "titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato". Observe-se, por fim, que também não pode se beneficiar da repactuação de dívidas o consumidor que possui bens livres e suficientes para a liquidação total do seu passivo. Trata-se, de fato, de um consumidor que ainda tem plenas condições de honrar seus compromissos da forma como foram pactuados, sem o comprometimento, portanto, de seu mínimo existencial. Evita-se, assim, a banalização do importante instituto ora proposto, o qual deve mesmo ter sua aplicação restrita aos consumidores verdadeiramente superendividados e que precisam da atuação judicial para superar esta momentânea situação de crise financeira. Uma vez convocados, devem os credores comparecer ao ato, uma vez que a ausência injustificada tem as pesadas consequências da suspensão da exigibilidade do débito e da interrupção dos encargos da mora ( 2 ). O legislador não esclarece o momento em que o crédito voltará a ser exigível nem a partir de qual momento os encargos da mora poderão ser computados. É de se acreditar que os dois efeitos só serão observados após o término do prazo constante do plano de pagamento homologado pelo

5 juízo, lembrando-se que o prazo máximo é de cinco anos na forma do caput. Este prazo máximo de cinco anos foi entendido pelo legislador como razoável para que o consumidor consiga superar sua momentânea situação de crise financeira. Uma vez cumpridas as obrigações fixadas no plano, o consumidor terá evitado a declaração de sua insolvência civil e, vindo a passar por nova crise financeira, terá a possibilidade de apresentar novo pedido de repactuação de dívidas. A lei, contudo, fixa um prazo mínimo de dois anos, contados da liquidação das obrigações previstas no plano anterior, para que o consumidor possa apresentar este novo requerimento ( 5 ). Adotou-se, assim, regra semelhante àquela prevista para a homologação de recuperação extra judicial (L /05, art. 161, 3 ). A parte final deste 5, porém, leva a uma certa perplexidade, pois parece admitir que se realize nova repactuação em prazo inferior a dois anos, o que está em contradição com a parte inicial do próprio dispositivo. o 3 afirma que o plano de pagamento apresentado pelo consumidor e discutido com seus credores deverá, posteriormente, ser objeto de sentença homologatória. Entende-se que o juiz não deve adotar uma conduta passiva em relação ao acordo estabelecido pelas partes, mas, ao contrário, deve verificar se não está sendo violada alguma regra de proteção do consumidor e, especialmente, se o acordo não contribui para o agravamento da própria situação de endividamento ( 4, inciso Ill). É ainda possível afirmar que o juiz pode mesmo realizar a revisão do acordo, adotando as medidas descritas, exemplificativamente, no art. 54-D, 2. De qualquer forma, caso o juiz aceite as cláusulas constantes do acordo firmado pelas partes, deverá homologá-lo, passando o plano a ter "eficácia de título executivo e força de coisa julgada". Aproximou-se, mais uma vez, de regra prevista para a recuperação extra judicial (L /05, art. 161, 6 ), mas se acrescentou a "força de coisa julgada", o que, no entanto, não afasta a possibilidade de revisão da decisão homologada nos termos do art. 486 do CPC. o 4 fixa alguns elementos indispensáveis, ou requisitos, do plano de pagamento para que o juiz proceda à sua homologação. Entende-se que tais requisitos estão aqui elencados a título exemplificativo, podendo o magistrado exigir que sejam fixadas outras obrigações, tal como afirmado anteriormente. Por esta razão é que a homologação é ato privativo do juiz, ao passo que a audiência conciliatória pode ser presidida por "conciliador credenciado no juizo" (caput). Texto vigente: Art. 96. Discriminar pessoa idosa, impedindo ou dificultando seu acesso a operações bancárias, aos meios de transporte, ao direito de contratar ou por qualquer outro meio ou instrumento necessário ao exercício da cidadania, por motivo de idade: Pena - reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa. l~ Na mesma pena incorre quem desdenhar, humilhar, menosprezar ou discriminar pessoa idosa, por qualquer motivo. 2~ A pena será aumentada de 1/3 (um terço) se a vítima se encontrar sob os cuidados ou responsabilidade do agente. Texto proposto: Art. 2. O art. 96 da Lei n , de 1 de outubro do Idoso), passa a vigorar acrescido do 3, com a seguinte redação: de 2003 (Estatuto

6 Art. 96. (...). 3 Não constitui cnme a negativa de crédito motivada por superendividamento do idoso. Comentário: O reformador volta a conferir especial proteção ao consumidor idoso propondo o acréscimo de um 3 ao art. 96 da L /03, o chamado "Estatuto do Idoso". O objetivo claro da reforma é evitar o agravamento da situação de superendividamento do idoso, permitindo que o fornecedor negue o crédito solicitado sem que venha a incorrer no tipo penal previsto no art. 96 do Estatuto. Certo, é igualmente, que o fornecedor pode negar o crédito de forma preventiva, isto é, para evitar que o idoso passe a ser considerado como superendividado, entendendo-se como tal aquele que se encontra na situação descrita no art. 104-A, 1. Este caráter de prevenção ao superendividamento, aliás, norteia toda a reforma, podendo ser recordada a seção IV ora proposta (arts. 54-A a 54-G). Já foi afirmado que a proteção especial ao idoso revela uma discriminação positiva, a qual já era conhecida pela redação original do CDC (v. art. 39, inciso IV) e que agora é reforçada (v. art. 54-B, 4, inciso IV). Os idosos, de fato, apresentam uma "vulnerabilidade agravada" (Bruno MIRAGEM, Curso de Direito do Consumidor, 2 a edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, pp ) que justifica e fundamenta o tratamento privilegiado. Texto vigente: não há. Texto proposto: Art. 3 Esta lei entra em vigor na data da sua publicação. Parágrafo único. A validade dos negócios e demais atos jurídicos de crédito em curso, constituídos antes da entrada em vigor desta lei, obedece ao disposto no regime anterior, mas os seus efeitos produzidos após a sua vigência aos preceitos dela se subordinam. Comentário: O caput do dispositivo fixa como momento da entrada em vigor a publicação da lei reformadora. Entende o legislador, portanto, que a reforma é pontual, não necessitando de maiores debates sobre o seu conteúdo. Assim fazendo cumpre, a um só tempo, tanto os ditames legais (v. Lei Complementar 95/98, art. 8, caput) quanto as diretrizes traçadas pelo Presidente do Senado Federal ao constituir a Comissão de Juristas encarregada da reforma (o aspecto é ressaltado por Cláudia Lima MARQUES e Bruno MIRAGEM, "Anteprojetos de Lei de Atualização do Código de Defesa do Consumidor", in Revista de Direito do Consumidor, n. 82, São Paulo, Revista dos Tribunais, abr./jun. de 2012, p. 332). A regra do parágrafo único, por sua vez, segue dispositivo semelhante constante do art , caput, do Código Civil. Tanto neste último diploma, quanto agora com a reforma do CDC, busca-se dar plena validade e imediata eficácia aos preceitos legais. Em relação à eficácia, porém, surge o problema da retroatividade da lei nova, a qual, como sabido, não pode violar o ato jurídico perfeito (CF, art. 5, inciso XXXVI). É possível questionar, assim, se a norma proposta não representa uma forma de retroatividade mínima, o que acarretaria a sua inconstitucionalidade. Cumpre recordar, contudo, que o STJ tem admitido a incidência do CDC aos contratos de trato sucessivo, - especialmente os contratos de seguro saúde -, celebrados anteriormente à sua entrada em vigor e que venham a produzir efeitos após este momento (podem ser vistos, neste sentido, o Recurso Especial /RJ, 3 a Turma, ReI. Min. Nancy Andrighi, julgo em e o Recurso Especial /RJ, 3 a Turma, ReI. Min. Nancy Andrighi,

7 julgo em ; na doutrina podem ser consultados Cláudia Lima MARQUES, Antônio Herman BENJAMIN e Bruno MIRAGEM, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2 a edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 81 e Leonardo de Medeiros GARCIA, Código Comentado de Direito do Consumidor, T' edição, Niterói, Impetus, 2011, pp ). Fica a expectativa quanto à manutenção do mesmo entendimento. -