COMENTÁRIOS AOS RELATÓRIOS DO OJB Juliana Neuenschwander Magalhães PPGD/UFRJ

Transcrição

1 COMENTÁRIOS AOS RELATÓRIOS DO OJB Juliana Neuenschwander Magalhães PPGD/UFRJ O conjunto de relatórios produzidos ao longo do primeiro ano de funcionamento do Observatório da Justiça Brasileira revelam a preocupação que se encontrava já nas formulações preliminares acerca do OJB e seu papel de instrumentalizar institucionalmente estudos e diagnósticos a respeito da temática do acesso à justiça, em suas dimensões - jurídica e social - e na análise do Poder Judiciário, com ênfase nas decisões judiciais e no seu reflexo na participação e mobilização da sociedade civil (Garrido et alli: 2008, 93). Neste momento inaugural, o OJB concentrou seus esforços em acompanhar a democratização do sistema jurídico no Brasil, abrangendo pesquisas que são atravessadas pela preocupação com os processos de reforma institucional do Poder Judiciário e sua interface com os outros poderes. Os eixos temáticos democracia, acesso à justiça, judicialização da política ou, ainda, ativismo judicial perpassam os relatórios das pesquisas que aqui iremos comentar: Para uma Nova Cartografia da Justiça no Brasil (Coordenada por Leonardo Avritzer, do DCP/UFMG), Judicialização da política e demandas por juridificação: o Judiciário frente aos outros poderes e frente à sociedade (Coordenada por Carlos Ari Sundfeld, da SBDP - Sociedade Brasileira de Direito Público; Judicialização e Equilíbrio de poderes no Brasil: eficácia e efetividade do direito à saúde (Coordenada por Ingo Sarlet, da PUC/RS) e Judicialização do direito à saúde: o caso do Distrito Federal (desenvolvida pelo ANIS - Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero). A particularidade de tais pesquisas está no fato de que elas são orientadas para o para o desenvolvimento de políticas públicas no âmbito do próprio Ministério da Justiça, numa interface mais direta entre as Universidades e instituições de pesquisa e os órgãos de governo. Neste passo, os pesquisadores não se furtaram em realizar considerações propositivas a partir das informações recolhidas e analisadas. Nossos comentários abordarão diferentes aspectos dos relatórios disponibilizados no site do OJB, desde a escolha dos temas e a construção das proposta de pesquisa, passando pelos enfoques teóricos e metodologias utilizados, até a análise dos resultados apresentados. Pretendemos, ainda, discutir o grau de consistência entre os cinco relatórios, de maneira a fazer uma espécie de balanço geral do conjunto das pesquisas realizadas em 2010 pelo OJB.

2 No que diz respeito à temática e enquadramento de objetivos das pesquisas realizadas, buscou-se à evidência cobrir um espectro de questões que hoje são consideradas centrais para a formulação de um diagnóstico da Justiça no Brasil. A preferência pela utilização do termo Justiça, e não Poder Judiciário, já sinaliza, desde o início, para uma concepção não necessariamente estatal e jurisdicional da distribuição de Justiça. Na pesquisa Para uma Nova Cartografia da Justiça no Brasil (Relatório 01) pode ser observado o influxo de uma tal concepção de Justiça na delimitação de seus objetivos e metas. Trata-se, como sinalizado no relatório dessa pesquisa, de avançar-se uma compreensão do sistema da justiça que implicaria, portanto, na colocação de indagações acerca da recuperação das juridicidades alternativas e da consequente legitimação de um pluralismo organizacional, de uma maior atenção aos atores e às causas coletivas, observando questões de gênero, de raça, de poder econômico, de representatividade e, ainda, de ampliação dos canais de comunicação, constituindo formas de poder compartilhado e inovações administrativas em grau tanto de realizar uma justiça mais voltada ao equilíbrio social quanto de promover inovações administrativas no sentido da transformação das estruturas burocráticos de justiça (Relatório 01, p.10). Em que pese esta perspectiva mais ampla de justiça, entretanto, quase sempre as pesquisas realizadas levaram a cabo, como metodologia de análise, uma abordagem quantitativa e qualitativa de dados acerca do Poder Judiciário. No caso da pesquisa supra-mencionada, levantou-se um conjunto de dados empíricos, em seis Estados da federação, referentes à organização e aos usuários do sistema formal de justiça, para ajudar a refletir sobre toda a dinâmica referente ao próprio conceito de sistema de justiça. Esta opção foi justificada tanto pela impossibilidade de se aprofundar uma visão mais ampla de justiça sem uma abordagem da realidade empírica, quanto pela necessidade de se proceder a uma cartografia do sistema formal de justiça como etapa preliminar à formatação de políticas públicas voltadas para o sistema de justiça num sentido mais ampliado. O resultado é uma interessante reconstrução cartográfica dos problemas relativos à distribuição territorial do aparato judiciário em face das desigualdades e assimetrias sociais. Já nos demais relatórios, os eixos temáticos sinalizados acima reentram no contexto de uma discussão circunscrita ao Poder Judiciário, não sendo abordados os aspectos relativos às outras modalidades de produção de Justiça ou, ainda, aos mecanismos não estatais e não oficiais de concretização de direitos. Assim, três das pesquisas desenvolvidas centraram-se no tema da judicialização da política, embora tenham sido abordados, incidentalmente, os mecanismos democratizantes da decisão judicial, mediante a realização de audiências públicas ou a participação dos amici curiae.

3 Nesta direção, no relatório Judicialização da política e demandas por juridificação: o Judiciário frente aos outros poderes e frente à sociedade (Relatório 02), o tema do controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em sua forma preventiva e repressiva, foi analisado a partir de uma perspectiva interna ao processo decisório que se desenvolve no referido tribunal. Mediante a observação de dados empíricos e casos concretos, buscou-se refletir acerca da interação entre os Poderes Judiciário, Executivo e Legislativo, dando-se curso à uma reflexão teórica sobre o tema da judicialização da política. Para este fim, o estudo adotou uma concepção de judicialização da política que se afasta tanto da usual referência à idéia de expansão e consequente protagonismo do Poder Judiciário, quanto da referência à situações específicas em que o Judiciário age como sucedâneo do Executivo ou do Legislativo, ante a inércia destes. Ao não se comprometer com uma caracterização acabada da chamada judicialização, a pesquisa abordou o exercício do poder jurisdicional como um demanda e resposta um processo circular, pois a resposta da jurisdição vai influenciar os tipos de pedidos feitos, e viceversa (Relatório 02, pp ). Também nesta direção, o relatório da pesquisa Judicialização e Equilíbrio de poderes no Brasil: eficácia e efetividade do direito à saúde (Relatório 03) apontam, muito apropriadamente, que o termo ativismo não é adequado para se referir às ações que têm por objeto o direito à saúde, já que a atuação do Estado-Juiz na efetivação dos direitos fundamentais não se confunde com as atividades políticas dos demais agentes e instituições do Estado e tampouco ultrapassa os limites constitucionais atribuídos às funções e competências estatais (Relatório 03, p.11). Já na pesquisa Judicialização do direito à saúde: o caso do Distrito Federal (Relatório 04) entende-se judicialização do direito à saúde, como sendo a judicialização das várias prestações do direito à saúde. Os resultados empíricos alcançados pelas pesquisas são particularmente interessantes quando desafiam a idéia de uma judicialização da política. No caso do estudo sobre a atuação do STF no controle de constitucionalidade, constatou-se que a maioria destas decisões não enfrentam o mérito (ações sem-resposta, na linguagem da pesquisa), sendo relativamente poucas as decisões de mérito em controle concentrado de constitucionalidade de atos normativos do Legislativo (apenas 21%) e do Executivo federais (apenas 6%), e mais raras ainda as decisões nas quais a produção normativa desses é preventivamente controlada pelo Tribunal. Com base nestes dados, a pesquisa conclui que não é suficiente olhar para os números e resultados do controle de constitucionalidade no Brasil, para encontrar algum indicador da suposta judicialização da política. Outro dado que corroboraria tal estudo é relativo ao tipo de resposta que se

4 apresenta quando o mérito é enfrentado: dentre todas as ações ajuizadas, em apenas 3% e 11%, houve julgamento de mérito procedente (total ou parcialmente), com definitiva revisão do ato normativo do Executivo ou Legislativo federais (Relatório 02, p.141). Tais números, ao que parece, confrontam a idéia de um ativismo no sentido de uma intervencionismo judicial na atuação dos outros poderes. Entretanto, o caso das ações sem resposta talvez sinalizem, em nosso entender, não para um baixo grau de judicialização, mas para o fato de que a não-decisão também é uma forma de decisão. Qualquer resposta é uma resposta. Trata-se de uma outra forma de judicialização, que talvez em sua especificidade mereça ser designada de outra forma. O relatório produzido pela PUC/RS, nesta direção, observa que a predominância de decisões que fixam a razão de decidir em aspectos eminentemente processuais pode revelar uma forma indireta de determinar qual pretensão de mérito deve prevalecer (Relatório 03, p.33). Em nosso entender, delineia-se a partir daí uma outra direção de pesquisa: a de um possível ativismo em termos não de preponderância ou intervenção do Judiciário sobre os outros poderes, mas em termos de utilização dos mecanismos formais que permitem o não enfrentamento do mérito jurídico das questões como forma, senão de judicialização da política, de politização da decisão judicial. Aqui, por óbvio que a análise estatistica e qualitativa das decisões dos tribunais por si só não elucida tudo, tornando-se necessário, uma análise contextual e, portanto, meta-procedimental dos casos jurídicos. Embora estudos sobre os fundamentos das decisões, a argumentação jurídica no STF e os desenhos institucionais sejam relevantes na orientação de uma pesquisa deste tipo, apenas uma abordagem sociológica pode colher a realidade das interações entre direito e política no âmbito do Poder Judiciário, bem como fora dele. No campo de tais interações, o direito pode arrogar-se a responsabilidade pela tomada das decisões políticas, ainda que em sede de um processo judicial (judicialização da política), mas também pode colocar-se à serviço da política no sentido de corroborar, com seu absenteísmo, a inércia da própria política, não decidindo as questões politicamente relevantes e, para tal, muitas vezes servindo-se do escudo do formalismo jurídico (o que aqui chamamos de politização da decisão judicial). Em ambos os casos, tanto quanto exerce um papel mais ativo, decidindo politicamente, quanto quando aparentemente a este renuncia, não-decidindo, o direito pode operar como uma sistema imunológico da política, aliviando-lhe o peso das decisões políticas em contextos de difícil produção de consenso. O direito, como sistema imunológico, permite à sociedade fazer frente ao risco estruturalmente determinado da constante reprodução dos conflitos (Luhmann, 2000: 644).

5 As pesquisas no campo do direito à saúde trazem uma importante contribuição para este debate, apontando para um tipo de ativismo judicial que, para além da lógica da separação dos poderes, é capaz de revelar como direito e política, no Estado democrático de Direito, são capazes de operar juntos, inclusive jurisdicionalmente, na efetivação dos direitos fundamentais. Faz sentido, neste passo, a proposta de substituição da ideia de judicialização pela de dialogo construtivo entre todos os poderes, na construção de políticas públicas e de sua pertinente efetivação em uma legítima clearing house de direitos e deveres que revela a Jurisdição ( Relatório 03, p.6 ). Desta forma, os resultados dos estudos sobre o controle de constitucionalidade no STF e aqueles alcançados nas duas pesquisas sobre direito à saúde não são congruentes, embora consistentes. Enquanto no primeiro caso os dados empíricos apontam para um desmitificação da noção de judicialização da política, no segundo se pretende a substituição de tal noção por aquela de um diálogo - nós diríamos acoplamento estrutural - entre os poderes. O caso específico do Direito à Saúde pode ser paradigmático, para a uma nova abordagem, portanto, das relações entre direito e política no Judiciário. Nesta nova abordagem, a relação entre ativismo judicial, distribuição territorial do aparato de justiça e desigualdade social pode ser observada de forma mais complexa. A Nova Cartografia da Justiça no Brasil é, nesta direção, o ponto de partida para uma tal reconstrução. A distribuição territorial do acesso à justiça no Brasil aponta para o grave problema de que aqueles cidadãos brasileiros de menor renda e grau de instrução são, precisamente, aqueles que, menos podem contar com o sistema de justiça. Isso, somado ao fato de que o sistema judiciário tem como seus principais clientes o Estado e o mercado, sendo por estes colonizado, revelam o quanto estamos distante de uma efetiva judicialização da política enquanto utilização do judiciário como meio de resolução de conflitos e desigualdades sociais. E isso tanto porque o território cartografado é pontilhado de áreas de baixo IDH sem acesso à Justiça, mas também porque, como causa ou consequência deste fato, os conflitos que constituem e perpetuam a desigualdade social não são acessados jurisdicionalmente, impedindo aquele novo tipo de intervencionismo judicial. Neste passo, o impedimento territorial ao acesso à justiça é apenas um exemplo de imunização do poder político pelos mecanismos do direito, assim como pode ser a politização das decisões judiciais (inclusive nos casos de não-resposta ). Os produtos das pesquisas do primeiro ano de funcionamento do OJB constituem, conforme tivemos a oportunidade de constatar, um patamar desde o qual a investigação pode avançar e, com isso, cada vez mais contribuir para a melhoria do sistema de justiça brasileiro.

6 Referências GARRIDO, Alexandre; GAMA, Fernando; RIBAS, José, NEUENSCHWANDER, Juliana; CAMARGO, Margarida e STRUCHINER, Noel. Proposta de Estruturação do Observatório da Justiça Brasileira in Revista Jurídica da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ, v. 1, n. 3 (Edição Especial). Rio de Janeiro: Faculdade Nacional de Direito, pp LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. México: Iberoamericana, Relatório 01 - AVRITZER, Leonardo (Coord.) Para uma Nova Cartografia da Justiça no Brasil, Relatório 02 - SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.) Judicialização da política e demandas por juridificação: o Judiciário frente aos outros poderes e frente à sociedade, Relatório 03 - SARLET, Ingo (Coord.) Judicialização e Equilíbrio de poderes no Brasil: eficácia e efetividade do direito à saúde Relatório 04 - ANIS - Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero. Judicialização do direito à saúde: o caso do Distrito Federal