São Paulo, 08 de agosto de Ilmas. Sras. Elaine Oliveira de Souza Vieira Maria Isabel Borges Marta Libânio

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1 São Paulo, 08 de agosto de 2013 Ilmas. Sras. Elaine Oliveira de Souza Vieira Maria Isabel Borges Marta Libânio Ref.: Consulta Aposentadoria Art. 40 da CF c/c EC 20/1998, 41/2003 e 47/2005 Ação Judicial Promoção Efeitos Condicionantes em caso de vitória Aplicação e Cômputo da Aposentadoria. Prezadas Senhoras, Brindam-nos com a presença em nosso escritório as Ilmas. Sras. Elaine, Isabel e Marta, Analistas Tributário da Receita Federal do Brasil, cargo pertencente a Carreira Auditoria da Receita Federal do Brasil, clientes numa das três ações judiciais propostas em desfavor da UF nas quais discute-se a aplicabilidade do instituto jurídico da Promoção do cargo de Analista ao cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal, bem como a adequação de seus soldos ao cargo de Auditor. Cinge-se a questão saber se, em decorrência de eventual vitória na ação declaratória (duas delas atualmente em trâmite no Tribunal Regional Federal da 1ª Região em Brasília/DF), que obrigaria a União Federal a aplicar o instituto jurídico da Promoção do cargo de Analista para o de Auditor, seriam forçadas a retornarem ao trabalho, embora estando á época da vitória judicial efetivamente aposentadas segundo as normas do art. 40 da Constituição Federal, c/c com as Emendas Constitucionais nºs 20/1998, 41/2003 e 47/2005. A obrigação ao retorno ao cargo derivaria das disposições legais insertas pela EC 47/2003, mais especificamente a parte final do inciso II abaixo citado, que especifica: Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos São Paulo - Rua Líbero Badaró, º andar - Centro - SP Brasil CEP Tel.: (55 11) Fax: (55 11) Site: rayes@rayesadv.com.br

2 Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições: (...) II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria (...) Em outras palavras, a preocupação nodal estampada pelas Sras. Analistas tem a ver com a necessidade de, estando aposentadas e sobrevindo a vitória na ação judicial (o que obrigaria a Secretaria da Receita Federal promovê-las ao cargo de Auditor readequando, por conseguinte, seus vencimentos), retornarem ao trabalho por conta da necessidade do preenchimento das condições legais estampadas nos incisos I, II e III, da EC 47/2005, mais, especificamente, a necessidade de comprovação fática de estar cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria. No entender das Sras. Analistas se as condições legais para se aposentar no serviço público devem ser cumulativamente preenchidas (e é exatamente isso que a lei exige), como seria possível perfazer a condição do período de cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria se, quando aposentaram, estavam lotadas no cargo de Analistas recebendo, portanto, os proventos correspondentes ao cargo respectivo mas, agora, para os efeitos da aposentadoria no cargo de Auditor já não reuniriam as condições para isso, o que, consequentemente, as obrigariam ao retorno ao trabalho quando já aposentadas? A saída seria o retorno ao trabalho para, após novos cinco anos de intensa labuta, (agora no cargo de Auditor), perfazerem o direito á aposentadoria correspondente aos proventos do novo cargo? A dúvida das Sras. Analistas é, em certa medida, pertinente. Em função da situação presente, entendemos que as dúvidas e receios trazidas pelas Sras. Analistas podem atingir direitos e situações de outros pares, autores também nas ações judiciais em trâmite na Justiça Federal de Brasília. Por essa razão, entendemos pertinente responder tais questionamentos e ao mesmo tempo estendê- 2

3 los também ao GRUPO 600 e GRUPO 100, endereçando o presente trabalho ao ATRFB Sr. Rogério Obregon Virgili, nosso ponto de contato central para os citados grupos. Voltamos um pouco no tempo a fim de dispor, mesmo que em breve lanço, as regras da aposentadoria dos servidores públicos. A Constituição Federal, em seu art. 40, inaugurou as regras gerais da aposentadoria do servidor público. Para centrarmos naquilo que efetivamente nos interessa vamos conceituar as possibilidades de, após o servidor perfazer um limite de tempo mínimo no serviço público passe a fazer jus á aposentadoria. Basicamente podemos lançar aqui a idéia da aposentadoria sob duas formas: compulsória e voluntária. A primeira diz com a idade alcançada pelo servidor público. A teor do inciso II, do art. 40, na redação dada pela EC 20/1998, o servidor que alcançar 70 anos de idade é compulsoriamente aposentado, independente de quaisquer condições. Seus ganhos, nesse caso, serão proporcionais ao tempo de contribuição. A segunda forma (voluntária) dependerá de algumas condições que a lei impôs para a efetivação da aposentadoria. Segundo a EC 20/1998, deve existir um período mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) e; b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998). Observem que a condição de cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria é regra inaugurada pela EC 20/1998. Posteriormente, a EC 41/2003 introduziu quatro regimes de aposentadoria, sendo um geral e outros três a que a doutrina especializada chamou de transição. Na primeira (geral) a previsão é a constante do Art. 40 da Carta Magna. Já as de transição vieram a rebote das normas dos arts. 2º, 3º, e 6º, da EC 41/2003. Para o ponto que nos interessa restou mantido pela EC 41/2003 o período de cinco anos no cargo em 3

4 que se der a aposentadoria (grifamos abaixo) conforme anotação do art. 6º da EC 41/2003. Vejamos: Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições: I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher; II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria. Com a entrada em vigor da EC 47/2005 restaram modificados alguns aspectos nas disposições da aposentadoria na sua anterior EC 41/2003, notadamente no ponto atinente a integralidade e paridade dos proventos da aposentadoria. Além disso, a EC 47/2005, acabou por criar uma quarta regra de transição, aplicável para todos os servidores que ingressaram no serviço público até 16/12/1998, conforme a entrada em vigor da EC 20/1998. Em outras palavras, encontramos na legislação constitucional duas regras gerais muito importantes. A primeira, para os servidores aposentados que já preencheram os requisitos para a aposentadoria sem ter exercido o direito antes da EC 41/2003 vide arts. 3º e 7º da EC 41/2003. A segunda, para os servidores aposentados após o advento da EC 41/2003, os quais podem se dividir naqueles que ingressaram no serviço público até 16/12/1998; servidores que ingressaram no serviço público até 31/12/2003, art. 6º e arts. 2º e 5º da EC 47/2005 e, por fim, servidores que ingressaram no serviço público a partir de 1º/01/2004, art. 40 da CF. 4

5 Pudemos verificar que em todos os regimes inaugurados, modificados ou introduzidos pelas Emendas Constitucionais 20/1998, 41/2003 e 47/2005, existe um ponto comum, presente em todos: a obrigação do servidor público estar 5 anos no cargo em que se ser a sua aposentadoria, ponto nodal do nosso trabalho e objeto de dúvida das Sras. Analistas. Essa disposição legal relaciona o servidor público a um fato jurídico, o qual, subsumido, faz nascer para o administrado o direito a aposentadoria, ocasionando também para o administrador a obrigação de efetivar a aposentadoria e pagar os proventos ao servidor o quantum devido em função das suas contribuições ao longo do seu trabalho. O fato de a legislação dispor estar 5 anos no cargo em que se der a sua aposentadoria já denota um necessidade de comprovação de um fato, a que a doutrina denominou de fato jurídico. Isso é uma circunstância que a lei empresta valor jurídico. A expressão fato jurídico pode ser empregada em dois sentidos, lato e estricto. Em sentido lato, é todo acontecimento, dependente, ou não, da vontade humana, a que o Direito atribua eficácia (atribua efeitos jurídicos). A seu turno, a manifestação de vontade, que provoca efeitos jurídicos, é denominada de ato jurídico, nomeadamente negócio jurídico. Usualmente, a expressão fato jurídico é empregada no sentido restrito, motivo pelo qual a expressão é reservada para designar todo evento (fato independente da vontade humana) que suscita efeitos jurídicos. São exemplos de fatos jurídicos: o nascimento, a maioridade, a morte, o decurso de tempo, entre outros. A morte é fato jurídico porque o ordenamento jurídico lhe atribui, entre outros, o efeito de determinar a transmissão do patrimônio do de cujus aos sucessores. Assim, aquilo que efetivamente ocorrer de fato para nele ser emprestado um valor jurídico dependerá exclusivamente de uma norma individual e concreta para a sua realização. Não basta apenas o fato de estar 5 anos no cargo em que se der a aposentadoria para o servidor fazer jus a aposentadoria. É necessário que haja por parte da Administração um ato jurídico emprestando ao fato (ou ao conjunto deles) uma dada juridicidade. Esse emprestar da Administração advém notadamente de uma circunstância legal, em forma de uma norma individual e concreta. Isso é o que a doutrina chama de positivação do direito, relato em linguagem competente, escrita e documental. Assim, dentre outras condições estabelecidas pela legislação constitucional a regrar a questão da aposentadoria dos servidores públicos, em qualquer hipótese, é 5

6 necessário o comportamento final da Administração Pública para aferir, em linguagem apropriada e positiva, as condições legais da aposentadoria se cumpridas as condições legais estabelecidas pelo administrado. Preenchidas as condições impostas pela lei, a isso segue-se o dever da Administração quanto ao cumprimento, sem as quais não seria possível o acolhimento do direito á aposentadoria do servidor. O que queremos dizer em outras palavras é que o Direito prescreve as normas, consignando direitos e deveres recíprocos, sob a forma de normas gerais a abstratas, mas é de fundamental importância que essas só devem incidir através da edição de normas individuais e concretas, as quais irão consumar o processo de positivação do Direito. Mas não basta apenas o administrado ter cumprido as condições legais para fazer jus a aposentadoria, é necessário que ele provoque a Administração para que essa venha exercer o dever de, através dos atos competentes e institucionais, conceder ao administrado a sua aposentadoria. O ato do servidor ou administrado provocando a administração pública é condição inexorável para a realização de seus objetivos. Essa é a referida consumação de que falamos acima, sem o qual não se realizará ou se processará o direito á aposentadoria. Nas ações judiciais propostas em favor das Sras. Analistas, fizemos os seguintes pedidos: a) que seja julgada procedente a presente ação, com a declaração de existência da relação jurídica entre as partes que obrigue a União Federal, com fundamento nos artigos 37, II, da Constituição Federal, artigo 8º, II, da Lei nº 8.112/90, Lei nº /02, com a redação dada pela Lei nº /07, a aplicar o instituto da promoção, em favor dos Autores, para o cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, com os seus respectivos vencimentos, a partir do primeiro dia do 19º mês em que estiveram lotados na classe S-IV, havendo disponibilidade de vagas; b) declarada a existência desta relação jurídica, que seja condenada a União Federal a proceder ao cálculo dos vencimentos ou dos proventos, na hipótese de aposentadoria no curso da lide de cada um dos Autores a partir do primeiro dia do 19º mês em que estiveram lotados na classe S-IV e a pagar-lhes desde então as diferenças de todas parcelas devidas em decorrência da não aplicação do 6

7 instituto da promoção quando efetivamente deveria tê-lo feito, respeitando-se o prazo prescricional de cinco anos; (...) (Grifamos e negritamos somente nesse trabalho) Em outras palavras, no item alinhavado na alínea a acima, pedimos, através do Poder Judiciário, que a União fosse obrigada a promover os Autores ao cargo de Auditor adequando seus respectivos vencimentos desse cargo após o Analista ter cumprido 18 meses de trabalho no cargo lotado na classe S-IV. No item disposto na alínea b, pedimos fosse a União obrigada a calcular os proventos de cada um dos Autores, também após o Analista ter cumprido 18 meses de trabalho no cargo, lotado na classe S-IV, pagando as diferenças de todas as parcelas devidas em decorrência da não aplicação do instituto da promoção. Observe que há dois pedidos na ação, um diferindo doutro mas com características complementares. Enquanto que no primeiro a União será obrigada a promover o Analista ao cargo de Auditor, adequando seus respectivos vencimentos, observado o prazo mínimo de 18 meses na classe S-IV o segundo é decorrente da não aplicação do instituto jurídico da Promoção. O segundo pedido, se acolhido o primeiro, será mera conseqüência. Entendemos que há um vacilo da União Federal quanto a não aplicação do instituto da Promoção ao cargo de Auditor em relação aos autores da ação. Todos eles reúnem, a nosso ver, as condições legais para a Promoção ao cargo de Auditor. E não seria em qualquer momento, mas a partir do 1º dia do 19º mês em que estiver, cada um dos autores, lotados na última classe de seu cargo, o que denota claramente que, a partir desse termo já fariam jus ao cargo de Auditor na classe A-I. Se nosso pleito tiver êxito e não temos receio de afirmar que o será --- inexoravelmente a União Federal não só não poderá deixar de aplicar a Promoção quanto deverá recalcular os vencimentos de cada um dos autores e readequá-los no tempo e modo devidos desde então, utilizando-se para isso a contagem de tempo necessária para recomposição, de forma retroativa tanto os vencimentos quanto as diferenças que restaram não pagas a cada um dos, agora, Auditores. Isso se fará em decorrência de uma determinação judicial que aporá novo termo, novo cálculo em relação a cada um dos autores da demanda. 7

8 Mais ainda, em relação ao item b da nossa ação, para os servidores que estiverem aposentados ao tempo dessa determinação judicial, a União Federal deverá fazer todo o recálculo dos proventos dos autores, agora na qualidade de Auditores, pagando também a diferença entre o creditado e o não pago. Observe que, enquanto no primeiro pedido tratamos se uma situação de fato e constante de uma obrigação de fazer o segundo pedido é conseqüência do primeiro, mas visa apenas recompor o patrimônio do servidor, de modo a considerar seus vencimentos também de forma retroativa. A ação judicial foi proposta em junho de 2008, observado o prazo prescricional de cinco anos, o que significa dizer que os efeitos dessa determinação judicial em caso de vitória atingirão os vencimentos e proventos dos autores desde junho de Assim, o termo a quo para fins de contagem de recomposição do patrimônio iniciará em junho de 2003, sendo o termo ad quem a data em que for efetivamente cumprida a determinação judicial (ambos os pedidos lançados na ação) quer a União Federal promovendo o ATRFB ao cargo de Auditor quer também recalculando seus vencimentos e proventos para àqueles já aposentados. Com o recálculo logicamente entendemos restarem supridas as condições legais para a aposentadoria na medida em que a União, readequando o servidor em novo cargo ou recalculando os vencimentos no caso daqueles já aposentados irá retroagir e readequar os autores como se Auditores fossem ou tivessem sido desde então, observados o tempo e modo devidos a cada autor da ação. Caso assim não fosse estaria admitido o calote, bastando a omissão do Poder Público a deixar de cumprir sua obrigação no tempo e modo devidos para que se perca o direito do administrado naquilo que, efetivamente é seu de fato e de direito,. Por essa razão, entendemos que os servidores que já preencheram as condições legais para a aposentadoria podem requerer à Administração seu direito correlato, ficando apenas no aguardo de uma decisão judicial favorável que reabrirá apenas e tão somente o cômputo de seus proventos, ou seja, o recálculo da sua respectiva aposentadoria, adequando-os dessa forma, a uma nova realidade em função de uma decisão judicial. Atenciosamente RAYES ADVOGADOS ASSOCIADOS Marcelo Rayes 8