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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Contratos de Telefonia Patrícia Kruger INTRODUÇÃO A telefonia celular é um fenômeno que decorre da vida moderna, permitindo que as pessoas se comuniquem em qualquer lugar, através de telefones sem fio, que se comunicam por ondas de radiofreqüência. Os contratos de telefonia celular são firmados de duas formas distintas, que abaixo serão pormenorizados, uma das formas de adesão ao serviço ocorre pelo modo tradicional, ou seja, através da assinatura de ambas as partes, tal modalidade se dá para o chamado serviço pós-pago. Já os contratos de prestação de serviços pré-pagos são firmados através da inserção de créditos no telefone celular pelo cliente, independente de assinatura em contrato de papel, quer significar que a adesão é tácita, a inserção de créditos enseja a prestação de serviços. 1. CONTRATO DE ADESÃO Os contratos de telefonia podem ser classificados como contratos adesão. Isto se dá pelo simples fato de terem suas cláusulas previamente estipuladas por uma das partes, a economicamente mais forte, sendo que a outra parte cabe aceitar ou rejeitar de forma plena o contrato, não havendo a possibilidade de discussão e mudança substancial das cláusulas previamente estipuladas. Dessa forma pode se dizer que o consumidor simplesmente adere à vontade manifestada pela empresa de telefonia móvel, sujeitando-se, se existentes, à abusividade das cláusulas estabelecidas unilateralmente.

2 O Código de Defesa do Consumidor inovou, relativamente aos contratos de telefonia, pois trouxe à categoria de fornecedor as pessoas jurídicas de direito público, no caso de prestação de serviços públicos que são de suas competências, sejam atuando em seu próprio nome ou através de concessionárias, permissionárias ou outra forma de empreendimento conforme seu artigo 22: "Art Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos." Portanto temos uma clara imposição, aos órgãos públicos e suas empresas, pelo Código de Defesa do Consumidor, do dever de adequação da prestação de seus serviços, de modo a atingir o equilíbrio contratual, assemelhando-os aos fornecedores enquadrados no direito privado, fazendo incidir sobre a má-prestação do serviço multas diárias que compensem a deficiência no serviço. Tendo como base o art. 3.º do Código de Defesa do Consumidor, pode se dizer que os contratos de telefonia firmados entre os órgãos públicos ou suas empresas e o consumidor, que é o destinatário final do serviço, são contratos de consumo. Tal dispositivo legal faz menção aos serviços remunerados (art. 3.º, 2.º, CDC), que serão os regidos pelo CDC, surgindo desta forma uma divergência posto que os serviços públicos são os que devem ser fornecidos à toda coletividade através de recursos advindos da arrecadação de tributos, incluindo-se, portanto, os contratos de telefonia (art. 21, XI, CF/88). Entretanto, após à concessão feita à determinadas empresas para a prestação de certos serviços públicos, tem-se o contrato de telefonia como uma relação de consumo, onde há a prestação de um serviço em virtude de um vínculo contratual (consumidor, órgão público ou concessionária) aplicando-se, então, a essa relação, as obrigações de adequação e eficiência que o Código de Defesa do Consumidor prevê. Assim, o contrato de telefonia por abarcar uma relação de consumo, onde existe um destinatário final - consumidor, e sendo uma relação remunerada, deve ser tutelado pelo Código de Defesa do Consumidor, buscando o equilíbrio do contrato e cumprimento do dever de continuidade do serviço pela prestadora, que se responsabilizará por qualquer

3 dano causado ao consumidor, desde que haja a prova do dano, seu prejuízo e o nexo causal entre a ação ou omissão da empresa na ocorrência do dano. Existem riscos na aquisição de serviços com contratos massificados como o de telefonia, pois na maioria dos casos (tanto para telefonia fixa como para móvel), não estão evidentes os princípios da informação e da transparência que são necessários para o bom desenvolvimento do contrato e a devida proteção e satisfação do consumidor com o serviço fornecido. Conforme anteriormente dito, por se tratar de um contrato de adesão, nem sempre o consumidor é informado pelo fornecedor das condições gerais do contrato anteriormente à assinatura. Ainda, o conteúdo do instrumento na maioria das vezes não é claro e objetivo, deve-se sempre preconizar pelo entendimento do consumidor sobre quais são os deveres e os direitos aos quais estará aceitando. Por ser um contrato onde não há negociação e sim uma simples aceitação em bloco das cláusulas determinadas, fica muito mais constante a existência de cláusulas abusivas nos contratos o que prejudica tão somente o consumidor, que constantemente se vê lesado pela irregular prestação do serviço solicitado e abusividade da parte economicamente mais forte, que fere o princípio da boa-fé, como, por exemplo, a imposição de ônus excessivos, falta de informação sobre o negócio, redação equívoca de cláusulas, imposição de obrigações excessivas ao consumidor, entre outras. Não se pode dizer que a cláusula abusiva, seja uma conseqüência lógica do contrato de adesão, poderá vir a ser uma decorrência de caráter econômico, justamente porque gera ônus excessivos para o contraente fraco, e exonera cada vez mais o predisponente, pois é este quem determinas as bases contratuais. O Código de Defesa do Consumidor estabelece assim, uma forma disciplinar, antes de promover o cerceamento da prática do contrato de adesão busca orientar seu desenvolvimento, evitando e coibindo qualquer tipo de abuso que se queira praticar. Efetivamente tem-se no contrato de telefonia a superioridade de uma das partes sobre a outra (superioridade intelectual, econômica e jurídica). Dessa forma o Código de Defesa do Consumidor deve atuar por ser um instrumento que contém normas ordem pública e de interesse social e inderrogáveis pela vontade das partes, mantendo assim um equilíbrio nas relações de consumo, seja reforçando a posição do consumidor, seja proibindo e/ou limitando as práticas abusivas das empresas de telefonia no mercado.

4 2. ANATEL Agência Nacional de Telecomunicações A ANATEL foi criada por meio da Lei Geral de Telecomunicações, em 1997, com o fim de regulamentar e fiscalizar os setores de telecomunicações, que engloba além dos serviços de telefonia (fixa ou móvel), televisão, rádio entre outras. A atividade da ANATEL aumentou em muito, relativamente aos contratos de telefonia, principalmente depois da privatização do setor, pois ensejou o surgimento de um novo mercado, a concorrência entre empresas, gerando dúvidas e problemas com consumidores, impondo a necessidade de um órgão responsável para dirimir essas questões. O mercado que surgiu com a privatização compõe-se de mais de 50 grandes grupos, tanto nacionais quanto estrangeiros, necessitando portanto de um controle rigoroso das atividades prestadas por essas empresas, nas questões de desenvolvimento de tecnologia, concorrência, valores de tarifas e serviços e cumprimento de contrato, entre outros. A ANATEL surgiu com o intuito de exercer o controle necessário para possibilitar o desenvolvimento da área das telecomunicações, visando a melhoria na qualidade da prestação de serviços, assim como garantir a cobrança de preço justo para o consumidor. A Agência está estruturada em seis superintendências, quatro assessorias, procuradoria, corregedoria e auditoria, e possui representações em todos os estados brasileiros, contando com aproximadamente funcionários efetivos, qualificados e de formações variadas são engenheiros, economistas, advogados, administradores, entre outros. Segundo o próprio site da Agência, esta foi criada como autarquia especial, sendo administrativamente independente, financeiramente autônoma, não se subordinando hierarquicamente a nenhum órgão de governo - suas decisões só podem ser contestadas judicialmente -, seus dirigentes têm mandato fixo e estabilidade. Para realizar o acompanhamento e fiscalização há um Conselho Consultivo, formado por representantes do Executivo, do Congresso, das entidades prestadoras de serviço, dos usuários e da sociedade em geral. Além disso, todas as normas elaboradas pela Anatel são antes submetidas à consulta pública, seus atos são acompanhados por exposição

5 formal de motivos que os justifiquem e cabendo, ainda, a um Ouvidor, a apresentação periódica de avaliações críticas sobre os trabalhos da Agência. As sessões do Conselho Diretor são públicas e podem ser gravadas, salvo os casos em que a publicidade ampla coloque em risco segredo protegido ou a intimidade de alguém. Atribuições da ANATEL Dentre suas atribuições, destacam-se as seguintes: Implementar a política nacional de telecomunicações. Propor a instituição ou eliminação da prestação de modalidade de serviço no regime público. Propor o Plano Geral de Outorgas. Propor o plano geral de metas para universalização dos serviços de telecomunicações. Administrar o espectro de radiofreqüências e o uso de órbitas. Compor administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras de serviços de telecomunicações. Atuar na defesa e proteção dos direitos dos usuários. Atuar no controle, prevenção e repressão das infrações de ordem econômica, no âmbito das telecomunicações, ressalvadas as competências legais do Cade. Estabelecer restrições, limites ou condições a grupos empresariais para obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações, de forma a garantir a competição e impedir a concentração econômica no mercado. Estabelecer a estrutura tarifária de cada modalidade de serviços prestados em regime público. Leis Relacionadas Lei n.º 9.472, de 16/07/ É a Lei Geral das Telecomunicações, que definiu o processo de privatização do Sistema Telebrás e a criação e funcionamento da Anatel.

6 Lei n.º 5.070, de 07/07/1966 Cria o Fistel - Fundo de Fiscalização das Telecomunicações. É destinado a cobrir as despesas do governo com a fiscalização dos serviços de telecomunicações. Após o processo de concessão do setor, o fundo passou a ser gerido pela Anatel, que conta com esse recurso para manter sua independência financeira. Lei n.º 8.987, de 13/02/ Trata do regime de concessões dos serviços públicos, definindo o serviço adequado, os direitos e obrigações do usuário, a política tarifária, as licitações, os contratos de concessão, o poder concedente, os encargos das concessionárias e da intervenção na concessão. Decreto n.º 2.338, de 07/10/ Estipula as competências regulatórias e fiscalizadoras da agência, bem como sua estrutura organizacional e gestão financeira. Concessão de Serviços Desde o ano de sua criação, a Anatel participou da reestruturação e concessão dos seguintes serviços: Telefonia Móvel da Banda B, em 1997, quando o território nacional foi dividido em dez áreas de concessão e US$ 7,6 bilhões foram arrecadados com os leilões; Transferência completa, após a divisão em três áreas, da operação dos serviços de Telefonia Fixa, do serviço de Longa Distância - aos cuidados de uma operadora - e da Telefonia Móvel da Banda A - dividida para oito operadoras, em que geraram um resultado de US$ 21 bilhões para o governo; Incentivo à competição do mercado de telecomunicações, por meio da criação e concessão, em 1999, das empresas espelho de telefonia fixa e de longa distância, proporcionando resultado de US$ 128,4 milhões. Telefonia Móvel Bandas C, D e E, se integraram às Bandas A e B, formando a segunda geração da telefonia móvel do País, denominada Serviço Móvel Pessoal (SMP). Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (Fust), é destinado a cobrir as receitas financeiras necessárias para o cumprimento das metas de universalização dos serviços de telecomunicação.

7 Plano Geral de Metas de Qualidade Para cada um dos itens abaixo, foram estipuladas metas de cumprimento dos serviços. Nos casos de não cumprimento, a Anatel convoca a operadora para prestar esclarecimentos e, se for apropriado, aplicar punições. Atendimento às solicitações de reparo; Atendimento às solicitações de mudança de endereço; Atendimento por telefone ao usuário; Qualidade para telefone de uso público; Informação do código de acesso do usuário; Atendimento à correspondência do usuário; Atendimento pessoal ao usuário; Emissão de contas; e Modernização da rede. A questão da Privatização As telecomunicações se caracterizavam, no período que antecedeu sua reforma, por uma estrutura vertical e integrada de decisões na prática, ainda que dividida em empresas distintas: apesar da existência de empresas estaduais de telefonia e de uma empresa de longa distância (a Embratel), a holding Telebrás garantia a coerência entre os planos de investimento no setor. Além disso, como o setor era composto exclusivamente por empresas públicas, também a questão do lucro não era relevante, e sim a universalização do serviço, isto é, sua extensão ao maior número possível de indivíduos. Nos anos noventa profundas transformações foram introduzidas. Em primeiro lugar tivemos a separação vertical: telefonia local e telefonia de longa distância não seriam mais coordenadas por holding, mas ficariam a cargo de empresas com autonomia decisória. Essas empresas foram objeto de privatização, e empresas concorrentes foram admitidas nos setores onde antes essas empresas tinham exclusividade. Essas

8 transformações tiveram como conseqüência uma mudança nos determinantes da atuação das empresas do setor de telecomunicações: a meta não seria mais a universalização dos serviços, mas o lucro. Essa situação poderia gerar a piora na qualidade dos serviços, tentanto economizar nas despesas, para aumentar os lucros, porém essa ameaça foi afastada pelo modelo utilizado na privatização, que incorporou metas de expansão adequadas, a ponto de ser considerado, hoje, o aspecto mais positivo das reformas no setor. Um outro problema, contudo, não foi antecipado. Uma das características mais marcantes do setor de telecomunicações é a de combinar segmentos de monopólio natural com Segmentos competitivos. Diz-se haver um monopólio natural quando a operação de apenas uma firma resulta mais barato para a sociedade, do que seria o caso de duas ou mais firmas. Esse é o caso da telefonia fixa: não faz sentido duplicar a rede que atende aos consumidores, pois isto aumentaria os custos de investimento e dividiria a receita das ligações locais entre as duas empresas, reduzindo a lucratividade ou acarretando prejuízo para as duas. É mais eficiente ter apenas uma empresa operando a telefonia fixa, daí sua natureza de monopólio natural. Já nas ligações de longa distância, onde são feitas as conexões entre redes locais, as características são de um mercado francamente competitivo. Esta inter-relação entre mercados sob monopólio natural e mercados competitivos introduz uma série de problemas em relação à defesa da concorrência: empresas que se encontram em situação de monopólio podem, por exemplo, utilizar essa posição privilegiada para discriminar preços contra seus concorrentes. Todos estes problemas sugerem que a questão da defesa da concorrência tende a assumir uma dificuldade crescente com a abertura do mercado de telecomunicações, e que será preciso atenção para evitar que acabe por comprometer o modelo adotado. É aí que se vê a necessidade da intervenção constante da Anatel, para assegurar a concorrência leal entre as empresas concessionárias, visando o benefício do consumidor. Privatização das Telecomunicações

9 A privatização do sistema de telecomunicações brasileiro começou em Partindo de um sistema essencialmente estatal - que sofreu, durante anos, da ausência de investimento - o governo optou por um modelo que levava à concorrência, mas assegurava aos novos concessionários um período de proteção inicial para garantir um rápido retorno aos investimentos exigidos. Assim, a transferência da operação dos serviços foi efetuada através de leilões de concessão, ocorridos nas seguintes etapas: A telefonia celular da Banda B, privatizada em 1997, dividiu a exploração desses serviços em 10 áreas do território nacional. Os serviços de telefonia fixa, que eram em grande parte realizados por empresas públicas, uma por Estado, foram agrupados em três regiões e transferidos em 1998 para iniciativa privada. Os serviços de longa distância e serviço internacional foram agrupados numa empresa, e privatizados em A telefonia celular da Banda A, privatizada em 1998, dividiu o país em oito áreas de concessão. Foram criadas e em seguida leiloadas, em 1999, as "empresas espelho" para telefonia fixa e de longa distância em todo o território nacional. Até meados de 2002 deverão ser concluídos os processos de licitações do Serviço Móvel Pessoal (SMP), Bandas D e E, sucedâneos do Serviço Móvel Celular (SMC). O governo obteve um resultado de US $30,9 bilhões com essas concessões e com a transferência de dívidas. Mas os maiores ganhos foram da sociedade, que, devido ao regime competitivo criado entre as empresas de telecomunicação e a exigência, por parte da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), do cumprimento das metas, está se beneficiando com a ampliação do acesso e da qualidade dos serviços telefônicos. Regras para as Empresas Concessionárias A Anatel definiu as regras para a transferência do controle de empresas telefônicas. O aspecto mais importante é a proibição de que o controle seja vendido antes

10 de decorridos cinco anos da concessão. Isto obrigará os grupos vencedores a realizar, de fato, durante aquele prazo mínimo, os investimentos a que se propuseram contratualmente e evitará que a venda prematura de cotas desvirtue o modelo de privatização da telefonia, definido pelo então ministro Sérgio Motta. Com este modelo busca-se permitir uma ampla concorrência no setor, evitando-se que o monopólio estatal - a Telebrás e suas subsidiárias - fosse substituído por monopólios privados, que poderiam ser constituídos com a venda indiscriminada de controles acionários, em detrimento dos consumidores. A regulamentação baixada pela agência reguladora reforça os termos da lei de privatização. Os controladores originais, segundo a Anatel, terão de manter por um prazo mínimo de cinco anos pelo menos 50% mais uma das ações de controle, o que não impede que os acionistas minoritários possam vender no todo ou em parte as suas ações. A regulamentação afasta o risco de criação de monopólios privados, pois, se uma empresa participar do grupo de controle de uma empresa, não poderá, simultaneamente, fazer o mesmo em outra. A regulamentação impede as participações cruzadas nos capitais das empresas; determina que transferências (compra ou venda) de lotes de 5% de ações de controle devem ser submetidas à agência reguladora; e evita, segundo especialistas, que testas-de-ferro possam assumir o controle de companhias telefônicas, pondo em xeque o poder regulador da Anatel e do governo. Evita-se, ainda, a repetição do que está ocorrendo nos Estados Unidos, onde há um processo de concentração na telefonia. Isto seria perigoso num País em que a demanda não foi atendida, e apenas aos poucos é que os consumidores podem beneficiar-se da concorrência que se inicia, como está acontecendo, por exemplo, na telefonia celular. Perfil atual do setor A telecomunicação brasileira passou, após as privatizações de , por profundas mudanças estruturais, causadas pelo ambiente concorrencial instituído e pela rapidez nos avanços tecnológicos do setor.

11 A disponibilidade de terminais de telefonia fixa em todo o país aumentou de 19 milhões, em 1996, para 27,8 milhões no final de ,8% da meta. Em 2001 atingiu a marca de 48 milhões de terminais, superando a meta em mais de 20%. O mesmo ocorreu com a telefonia celular, que elevou sua participação de 3,2 para 15 milhões de acessos entre 1996 e ,6% da meta -, chegando aos 29 milhões no ano 2001, e com telefones públicos, que em 1997 totalizavam 740 mil, passando em 2001 para a casa dos 1,4 milhão, número cerca de 40% superior à meta estabelecida. As operadoras buscam metas de desempenho e qualidade, resultando em investimentos na melhoria de todos os serviço oferecidos. Como exemplos, há o fim dos congestionamentos por espera do sinal de linha - em 93% dos casos o tempo é menor que três segundos - e a redução do prazo de espera para instalação de um terminal fixo, que levava anos e atualmente é uma questão de dias. Dentre as melhorias implantadas nos sistemas das operadoras, podem ser citadas: Modernização tecnológica; Ampliação dos serviços oferecidos ao consumidor; e Melhorias na infra-estrutura existente. Estrutura do Setor O sistema de telecomunicações brasileiro é caracterizado por áreas de concessões, que dividem o território nacional para a operação da telefonia fixa e a móvel. Cada área possui duas operadoras concorrentes para telefonia fixa e duas operadoras concorrentes para telefonia móvel - essas áreas são distribuídas de formas diferentes pelo território nacional -, além de duas operadoras nacionais de longa distância e internacional. Essa limitação de áreas de exploração será encerrada - no caso da telefonia fixa - em 2003, quando as operadoras poderão prestar seus serviços em todo o País. A operadora que antecipar suas metas para 2001 poderá também antecipar sua entrada no mercado nacional. Para a telefonia móvel, a atual limitação da área de operação também será modificada. A partir de 2002, o território nacional será dividido em três áreas de concessão,

12 que receberão, cada uma, três novas empresas originadas das autorizações de exploração de serviço das Bandas C, D e E. As atuais operadoras da telefonia móvel Bandas A e B serão integradas à essa nova divisão, que contará, após 2002, com cinco empresas em cada área. Os consórcios que adquiriram as concessões estão estruturados da seguinte forma: Móvel - Banda A Foram os primeiros serviços de telefone celular no país, lançados pelas antigas empresas estatais de telefonia e depois agrupados em oito empresas regionais que foram concedidas em A venda das concessões da Banda A gerou US$6,9 bilhões para o governo. Houve forte presença de grupos estrangeiros nos consórcios. Móvel - Banda B Marcou o início das concessões dos serviços de telecomunicação no Brasil. Embora não seja o primeiro serviço móvel a entrar em operação, a Banda B surgiu em 1997, com a criação e transferência para a iniciativa privada de nove empresas de telefonia móvel, originadas para concorrer com as empresas do serviço Banda A, que foram privatizadas no ano seguinte. Telefonia fixa e serviços de longa distância Os serviços de telefonia fixa e de longa distância foram concedidos à iniciativa privada em O território nacional foi dividido em três áreas para a exploração da telefonia fixa, com mais uma concessão nacional para os serviços de longa distância e internacional. O governo arrecadou US$ 14 bilhões com esses leilões, que contaram com ampla participação de grupos estrangeiros e nacionais. TELEFONIA FIXA

13 A telefonia pode ser considerada como uma categoria de serviço essencial, conceituada no art 4º do Código Brasileiro de Telecomunicações, afinal é através deste serviço que requisita-se socorro, denuncia-se problemas, transmite-se dados e mensagens, incorporando-se aos costume s e tarefas humanas ao ponto de tornar-se essencial ao bemestar social, conforme previsto na própria Constituição Federal em seu art. 3º, IV. A nomenclatura técnica para a telefonia fixa é Serviço Telefônico Fixo Comutado, definido como serviço de telecomunicação que, por meio de transmissão de voz e de outros sinais, destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados, utilizando processos de telefonia. São modalidades de Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) destinado ao publico em geral o serviço local, o serviço a long distância nacional e internacional. O STFC é classificado, quanto a sua abrangência, como serviços de telecomunicações de interesse coletivo (arts. 3º, XX, 6º e 8º da Resolução 85/98). Em linhas gerais, podemos enunciar, de forma não exaustiva, os seguintes direitos do usuário do serviço de telefonia fixa: 1. Direito à proteção do Estado no mercado regulado (art. 4º, CDC): Caberá ao Estado promover à defesa do consumidor, assegurando-lhe direitos e coibindo abusos, por intermédio de seus órgãos, sejam eles dedicados à defesa do consumidor ou à tarefa regulatória. Portanto o que se verifica é que o regulamento trata de maneira especifica o direito da prestadora e de forma vaga e omissa o direito do usuário 2. Direito ao reconhecimento da Vulnerabilidade (art 4º, CDC): O consumidor não pode se considerado igual a prestadora de serviços ou outros usuários que assumam perante ele a condição de fornecedor, por meio do serviço de telefonia. Tampouco pode ser tratado com indiferença, devendo haver uma igualdade entre consumidor e prestadora. 3. Direito de Acesso (art. 3º, da lei 9.472/97): Trata-se deste direito estar associado a modicidade da tarifa e principalmente permitir o acesso de todos a telefonia já citado acima como um serviço essencial. 4. Direito a liberdade de escolha (art. 3º, II, da lei 9.472/97): Conseqüência lógica da competição é o direito do usuário escolher sua prestadora de serviços. Porém o que se tem verificado é que o modelo de competição imaginado na época da privatização da

14 Telebrás por enquanto fracassou. As empresas, ditas espelhos, não conseguem enfrentar as antigas estatais, desta forma o usuário encontra-se sujeito a uma única prestadora não ocorrendo melhoria dos serviços, nem dos preços. 5. Direito a um serviço adequado eficiente e seguro (art. 22, CDC): Adeuqado pressupõe respeito pelos direitos dos usuários, em um mercado regulamentado. 6. Direito à continuidade ou não suspensão de serviços (art. 22, CDC, art 3º da lei 9.472/97): Resulta ilegal a suspensão do serviço pelo não pagamento de cobranças diversas e serviços de valor adicionado incluídos na fatura telefônica. 7. Direito à modicidade tarifária (art. 6º, parágrafo 1º da lei 8.987/95): Deve haver equilíbrio econômico entre o serviço prestado e a remuneração efetuada para a prestadora. 8. Direito a informação (art. 6º, III,CDC): Direito ao conhecimento das condições de prestação de serviços e também de seus direitos em linguagem clara e acessível. 9. Direito privacidade (art. 3º, V,VI e IX da lei 9.472/97): Não deve o assinante ser obrigado nem induzido a fornecer informações pessoais às prestadoras de serviço, além daquelas imprescindíveis para o próprio serviço em si, excluída a finalidade comercial. 10. Direito de contestação e petição (art. 3º, X e XI da lei 9.472/97): Seus principais aspectos são: o direito do usuário de obter resposta às suas reclamações à agencia reguladora ou ao fornecedor, posicionamento quanto a sua razão ou desrazão, o direito a conhecer os fundamento e os dados técnicos da decisão de seu interesse. 11. Direito à prevenção e efetiva reparação dos danos morais e materiais (art. 6º, VI e VII, 7º, par. Único, do CDC e 3º, XII,da lei 9.472/97): A prevenção deve estar a cargo da agencia reguladora, e as melhores vias são uma regulamentação adequada, que respeite os direitos do consumidor, e a ação administrativa reparadora, no caso de lesão. Para garantir os direitos do consumidor usuário da telefonia fixa existe uma regulamentação adequada, a resolução nº 85/98, porém esta em algumas disposições torna-

15 se lesiva e contrária ao Código de Defesa do Consumidor, devendo assim sempre utilizar a norma mais beneficiária ao consumidor. O usuário adquire o serviço de telefonia através da solicitação do serviço, o que atualmente ocorre via telefone, fixando este com o fornecedor um contrato de adesão a partir do momento da instalação do serviço. Desta forma não existe um contrato escrito, o consumidor se sujeita a um contrato imposto pelo fornecedor, sem ter qualquer conhecimento deste, justifica-se tal forma de contrato, tendo em vista que o caráter essencial da telefonia, equiparando-se aos serviços de fornecimento de água e luz. Portanto existe um projeto de lei com o objetivo de tornar tais contratos escritos, fornecendo maior garantia ao consumidor. Para utilizar o serviço de telefonia deve o usuário efetuar o pagamento de tarifas, a qual pode ser considerada como uma contraprestação e uma remuneração dos serviços prestados. No entanto, em razão da implementação do famigerado instituto conhecido como "tarifa básica" no setor de telefonia, consubstanciado na conhecida "assinatura mensal" e que ressalte-se, fora absurdamente autorizado pelo Poder Público nos contratos de concessão por intermédio da ANATEL, fora gerado um completo desvirtuamento do conceito e da finalidade destinada originariamente a tarifa. Isso porque, diante da cobrança da tarifa básica, nos moldes praticados pelas concessionárias, o consumidor, mesmo não se utilizando do serviço, se vê todos os meses, obrigado a contribuir com um valor fixo em prol da operadora, o que garante a esta um lucro também fixo e certo todos os meses visto que o pagamento independe dos impulsos consumidos pelos usuários na utilização do terminal telefônico. Diante desta prática, o que se pode inferir é que o consumidor por vezes é obrigado a pagar por um serviço que sequer chega a utilizar, fato este que vai totalmente de encontro com a própria natureza do conceito atribuído a tarifa, além de ferir especificamente o art. 39 inciso I do CDC, porquanto o consumidor tem a prestação do serviço condicionada a limites quantitativos, o que é terminantemente vedado pelo referido corpo legal. Para elucidar a questão mister transcrever o art. 39 do CDC que preceitua: Art É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

16 I - Condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; Tal prática ainda fere os arts. 39 inciso V e 51 inciso IV do CDC, senão vejamos: Art É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: V exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; Art São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé e a equidade; A aplicação da tarifa básica, na forma em que é utilizada, gera, sem dúvida, um quadro de onerosidade excessiva em face do consumidor, desequilibrando por completo a relação existente as partes, além de provocar um enriquecimento sem causa por parte das concessionárias que injustamente se apoderam desta significativa diferença sem que tenham efetivamente prestado o serviço. Infelizmente, o que depreende-se desta sistemática tarifária é que esta fora instituída exclusivamente para fomentar os lucros das concessionárias. Ademais, o consumidor, sobretudo o de baixa renda, vem sendo obrigado a furtar-se do uso de um serviço básico e praticamente imprescindível atualmente e que já atinge o status de serviço essencial. Contraditoriamente, um dos fundamentos utilizados pelo Poder Concedente para autorizar esta forma de cobrança seria que a tarifa básica se justificaria para conceder subsídios tarifários ao consumidor carente, fato este que infelizmente não ocorre na prática. Isso porque, atualmente não mais existem subsídios no setor, muito ao contrário, o consumidor carente é cada vez mais penalizado com os aumentos das tarifas. Destarte, o que pode-se inferir é que a classe mais afetada por esta forma de cobrança é sem dúvida a população carente vez que estes na maioria das vezes sequer chegam a utilizar todos os impulsos conferidos pela franquia.

17 Os impulsos são definidos como um sistema criado para calcular o tempo que você conversa ao telefone nas chamadas locais, como por exemplo: quando você efetua uma ligação, registra-se um impulso no momento em que o telefone chamado é atendido a partir daí, é registrado um impulso para cada 4 minutos, ocorrendo o primeiro impulso adicional ao acaso com relação ao início da chamada. Para calcular o tempo de conversa, existe um contador de chamadas, aparelho de precisão instalado na companhia telefônica e ligado ao terminal do cliente. Esta informação é fornecida na lista telefônica, visando a prestar ao consumidor esclarecimentos acerca da forma como o serviço é cobrado. Este método é conhecido como Karlsson Acrescido. As cobranças são feitas com fulcro na Lei Geral de Telecomunicações, no contrato de Concessão que atribui à ANATEL competência para regular o setor, no decreto n.º 2338 de 1997 e na Resolução 85, de 30/12/98, da Anatel, publicada no D.O.U. de 31/12/98. Ao abordar a questão dos impulsos cobrados verifica-se que as informações prestadas nas contas telefônicas são insuficientes e inadequadas especialmente por se tratar de uma relação de consumo, à vista da vulnerabilidade legal do consumidor, que não dispõe de meios que lhe permitam a compreensão técnica dos cálculos e leitura dos impulsos telefônicos, pois existe uma situação de total hipossuficiência técnica. A transparência na relação de consumo pode ser traduzida como a obrigação que temo fornecedor de dar ao consumidor a oportunidade de conhecer não apenas a qualidade, mas também a quantidade e o preço dos produtos e serviços, expostos a venda no mercado de consumo. Ë um principio que se relaciona com a harmonia da relação jurídica entre os fornecedores de serviços e aquele que utiliza esse mesmo serviço, assumindo maior relevância no caso do serviço de telefonia por se tratar de serviço essencial e indispensável. O principio que se vê encartado nos arts. 4º e 6º de CDC, resguarda os interesses da empresa, pela legitimidade do lucro, compatibilizando o desenvolvimento econômico e tecnológico com a vulnerabilidade do consumidor, de tal forma que a boa-fé objetiva e o equilíbrio das prestações estejam presentes nos negócios de compra e venda, nos contratos coletivos de prestação de serviços, com destaque para os serviços que se revestem de essencialidade e indispensabilidade, como é o caso da telefonia fixa. Por isso que a informação ao consumidor deve ser exauriente, antes de contratar e também na vigência do contrato. Conforme disposto no art. 6º, III, deve haver a

18 especificação correta da quantidade, esta voltado para a necessidade de demonstrar de forma plena e discriminada o preço cobrado e a quantidade de impulsos cobrados. Como já foi ressaltado o serviço de telefonia é um serviço essencial, que visa promover o bem-estar da coletividade, contratados com as devidas concessionárias, porém os serviços prestados através das linhas 0900, 900, 145 e ligações internacionais de sexo e outras - que, aliás, não se enquadram na definição legal de serviços e muito menos de serviço público, e que, na realidade, em muitos casos, chegam a ser um desserviço - não são sequer solicitados pelo consumidor. Em verdade, são impostos arbitrariamente pelas concessionárias, que são as que contratam com as empresas de serviços adicionais e impõem aos consumidores as obrigações geradas por essas avenças. A atitude das concessionárias de serviços telefônicos, no sentido de impor ao consumidor o dever de honrar contratos feito por elas com terceiro, não encontra abrigo no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que somente a lei, a vontade das partes e os atos ilícitos constituem fontes de obrigação, sendo que, em relação de consumo, a vontade das partes deve coincidir com a vontade da lei, sob pena de não ter validade alguma. Insta frisar que mesmo que o consumidor quisesse ele não teria como não aceitar o serviço, sendo obrigado então a arcar com responsabilidade gerada por contrato que ele não firmou ou a arcar com os custos do bloqueio do serviço oferecido a sua revelia. Para perceber claramente a anomalia e ilegalidade cometidas pela fornecedoras, basta imaginar, por exemplo, a situação em que, de uma hora para outra, todas as empresas provedoras de TV a Cabo resolvessem instalar, sem solicitação alguma, na casa de todos os consumidores o serviço respectivo, de forma que aqueles que não quisessem fazer uso de tal serviço devessem comprar um aparelho especial e contratar um técnico particular para bloquear o serviço não solicitado. É exatamente isso que fazem as referidas concessionárias. Implantam nelas os serviços inespecíficos sem a devida solicitação e autorização do consumidor, para obrigá-lo, posteriormente, a efetuar gastos para poder se livrar daquilo que não solicitou. A Norma n.º 05/79, aprovada pela Portaria 663/79, do Ministério das Telecomunicações, em seu item 5.3, exige que o consumidor faça solicitação por escrito para a utilização dos serviços prestados pelas Teles e o inciso III do artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor proíbe ao fornecedor de produtos ou serviços enviar ou entregar ao

19 consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço, sendo certo que o parágrafo único deste mesmo artigo 39 equipara os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues nessa condição à amostra grátis e desobriga o consumidor de qualquer pagamento. Como o consumidor não participou da avença, ele não tem conhecimento algum do contrato, nem prévio nem posterior, o que fere de morte também o artigo 46 da mesma lei protetiva, que dispõe que "Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance." Vê-se, assim, que o direito básico do consumidor à informação adequada sobre os produtos e serviços em toda sua extensão, seja qualidade, quantidade, características, composição, preço e riscos que apresentam, como exigidos pelo artigo 6º, inciso III, do Codecon, são sumariamente desrespeitados pelos representantes legais das prestadoras de serviços telefônicos, que assaltam o bolso do consumidor a plena luz do dia. Percebe-se, facilmente, que pelo previsto no referido inciso III do artigo 6º da lei protetiva, o consumidor tem direito a ser informado sobre todas as características do serviço em aquisição, sabendo exatamente o que dele pode esperar. Por este motivo é que a energia, o gás e a água fornecidos devem possuir relógios que informem as quantias exatas aos consumidores, possibilitando-lhes a tomada de medidas preventivas, com o propósito de reduzir ou aumentar suas despesas. No caso em apreço, aliás como todo o sistema de telefonia, não há registro sistemático das ligações originárias de um prefixo e, como tal, torna-se impossível ao usuário conhecer previamente o que está consumindo ou estão consumindo em seu nome. Por outro lado, ao inserir terceiros e serviços estranhos à avença, as concessionárias alteram, unilateral, o contrato original, o que é vedado pelo Artigo 51, inciso XIII, do CDC. Muitas vezes, o responsável pela linha é obrigado a pagar gasto exorbitantes em razão de ligações feitas por terceiro, sem conhecimento prévio dele, em sua maioria os usuários são crianças, adolescentes, leigos, idosos ou incapazes, que, geralmente, não têm a

20 exata noção dos custos elevados desses serviços e são os principais alvos desse tipo de desserviço, postos, sem qualquer critério, a sua disposição. Outro dia, este articulista recebeu um através do qual um pai desesperado pedia auxílio no sentido de saber como proceder para se livrar de uma conta de R$ 6.000,00, gerada por uso indevido desses serviços inespecíficos por parte de seu filho menor. Fatos como esses são comuns no dia-a-dia das pessoas, com prejuízos de toda ordem. Essa forma de proceder constitui-se em uma prática abusiva, pois, por vezes, se aproveitam da deficiência de julgamento e experiência da criança e adolescente, o que é vedado pelo CDC, que em seu artigo 39, inciso IV, proíbe ao fornecedor "prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços". Além do mais, o oferecimento de certos serviços, como o tele-sexo, discerótico, dentre outros, ofendem também o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990, posto que colocam em risco formação da personalidade da criança e do adolescente, por proporcionarem conversações eróticas de fácil acesso sem o mínimo critério e com o desconhecimento total dos pais. Paga também o usuário pelo que os empregados das empresas terceirizadas fazem de seu terminal telefônico, quando, sob o pretextos de fazer consertos e testes, passam horas a fio em conversa de tele-sexo e outros desserviços que por aí existem. Basta, para isso, plugarem-se nas linhas telefônicas de qualquer consumidor, através das caixas de distribuição existentes pela cidade. Paga, finalmente, o consumidor contratante pelas ligações cruzadas, fruto igualmente da deficiência do serviço posto a seu dispor, deficiência esta conhecida como MANOBRA PAR. Apenas com o intuito de esclarecer. A manobra par é uma falha no sistema de captação na origem das chamadas que ocasionam a transferência de ligações de uma linha qualquer para outra, acarretando a cobrança indevida e causando transtornos ao consumidor, principalmente quando se trata de ligações para esses serviços atípicos, posto que deles sempre resultam altíssimas contas.

21 Há que se questionar a natureza legal dos serviços conhecido por disquetarô, dentre outros assemelhado, por explorar a credulidade pública e, assim, tipificar a contravenção prevista no artigo 27 (1) do Decreto-lei 3.688, de03/10/1941, conhecido como Lei de Contravenções Penais. O disparate maior reside no fato da cobrança, pela execução do serviço não contratado, ser vinculada ao consumo mensal, chegando-se ao absurdo de penalizar o consumidor com a suspensão do fornecimento dos serviços telefônicos quando o consumidor não pode pagar os exorbitantes valores abusivos cobrados pelos serviços não solicitados, sendo certo que, muitas vezes, ocorre até a perda do direito de uso da linha, ficando o consumidor, neste caso, sem seu terminal telefônico. É para evitar abusos como estes que o artigo 39, I, do Código de Defesa do Consumidor proíbe que se "condicione o fornecimento de produtos ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos". No caso em análise, ou o consumidor aceita o desserviço colocado a sua disposição e paga todos os valores que em sua fatura forem lançados ou ele não terá direito ao uso do serviço contratado e seu telefone é bloqueado. Ora, se os serviços adicionais são contratados pelas Teles com os respectivos provedores, em avença estranha ao consumidor; se os serviços fornecidos sem solicitação prévia são tidos como amostra grátis; se se feriu o direito básico à informação; se a prática de alguns serviços são contravencionais; se algumas prática são abusivas, por se aproveitar da deficiência e inexperiência das crianças e adolescentes e se quem usou o serviços especial não foi responsável pela linha telefônica - a cobrança do consumidor, nestas condições, é indevida, em razão do que se aplica ao caso o parágrafo único do artigo 42 do CDC que dá ao consumidor o direito de reaver - em dobro, devidamente corrigido e acrescida dos juros legais - as quantias indevidamente pagas. As ligações para os serviços tratados nesse trabalho não contribuem de nenhuma forma para incutir conceitos de cidadania ou difundir conceitos educacionais aos usuários. Pelo contrário, incentivam a existência de grupos clandestinos, que, agindo à socapa, depauperam orçamentos de trabalhadores e pequenos empresários e congestionam canais de ligação com outras cidades e outros países. Buscam eles, indeclinavelmente, o

22 lucro fácil, com a quase sempre utilização de instituições filantrópicas que recebem ínfimos valores, enquanto que eles auferem somas extraordinárias com os desserviços impostos ao consumidor desavisado. Diante destas aberrações, além da propositura da ação civil pública, o membro do Ministério Público pode e deve orientar o consumidor lesado a tomar as medidas judiciais cabíveis, para requerer que a concessionária respectiva: a) faça o bloqueio gratuito dos serviços adicionais (obrigação de fazer); b) desbloqueie o serviço contratado por falta de pagamento das contas de 0900 e outros (obrigação de fazer); c) abstenha-se de emitir qualquer fatura de cobrança de serviço não solicitado (obrigação de não fazer); d) receba os valores referentes aos serviços de telefonia, independentemente do pagamento dos valores referentes aos serviços inespecíficos (obrigação de fazer ou ação de consignação em pagamento); e) desmembre a cobrança dos serviços 900, 145, 0900 e TELESEXO da conta de consumo de ligações telefônicas; f) abstenha-se de interromper os serviços efetivamente contratados, por falta de pagamento dos serviços não contratados (obrigação de não fazer); e g) devolva em dobro, devidamente corrigido e acrescido dos juros legais, tudo o que já foi cobrado e pago indevidamente (repetição de indébito), tudo, sob pena de multa diária, a ser fixada pelo magistrado. Estes serviços oferecidos indiscriminadamente à população, com intenso apelo psicológico, explorando o jogo e o sexo, tais serviços cobrados nas contas telefônicas levaram milhares de pessoas carentes a perder seus telefones, imediatamente transferidos pelas companhias a usuários com maior capacidade de pagamento. Atualmente levanta-se outra questão referente a regulamentação dos serviços de 0300 e 0800, sendo que as empresas passaram a substituir seus 0800, ligações gratuitas, por 0300, passaram a cobrara pelas ligações, na data de 26/09/02 saiu no Ministério da Justiça uma notícia referente a multa aplicada pelo Departamento de Proteção e Defesa e do Consumidor (DPDC), que multou a empresa Gol Transportes Aéreos no valor de R$ ,60. O despacho foi publicado ontem no Diário Oficial da União. O processo administrativo foi instaurado porque a empresa aérea estava usando o serviço de telefonia de prefixo 0300, ao invés do 0800, para a venda e reserva de passagens aéreas. O DPDC considerou que a empresa não cumpriu o dever de informar ao cliente que estava sendo cobrado pelo serviço uma tarifa de R$ 0,27 por minuto. A falta de informação

23 adequada implica em clara lesão ao direito fundamental do consumidor que é a informação. Assim observa-se o grande descaso das operadoras do serviço de telefonia junto ao consumidor, mesmo diante dos regulamentos e normas previstos em nosso ordenamento jurídico. A sociedade não esta satisfeita com os serviços prestados e espera uma melhoria destes. Contratos de Telefonia Celular Os contratos de telefonia celular são aqueles firmados entre o usuário do telefone móvel e a operadora concessionária de telefonia celular. Tais contratos são considerados como contratos de consumo, pois é através dele que se dá a contratação da prestação dos serviços de telefonia, tendo em vista a característica de serem contratos de consumo, estes são regidos pelo Código de Defesa do Consumidor. Além da legislação consumerista, os contratos de telefonia devem atender também as normas e resoluções editadas pela ANATEL, que é a autarquia federal competente para fiscalizar a prestação de serviços, bem como legislar sobre a matéria conforme dispõe a Constituição Federal no art A normatização da ANATEL dividiu os contratos de telefonia celular em duas espécies, os contratos de telefonia, chamados de pós-pagos e pré-pagos. O primeiro trata dos contratos em que o pagamento pela utilização dos serviços é posterior ao seu uso e os contratos de telefones pré-pagos são aqueles em que o pagamento é anterior a utilização dos serviços. Outra inovação da Agência Reguladora foi a determinação de homologação dos planos de serviços que serão comercializados pelas operadoras para a prestação de serviços, somente após tal ato administrativo e a publicação no diário oficial e em um jornal

24 de grande circulação, dois dias antes da comercialização, é que a operadora poderá colocar no mercado seus serviços. As normas da ANATEL que regulam, de sobre maneira, os contratos de tomada de assinatura (nome utilizado pela legislação específica) do serviço pós-pago, são as normas 20/96 e 23/96. Há nestas normas, de forma peculiar, a obrigatoriedade de algumas cláusulas contratuais tais como prazos de suspensão da prestação de serviço (art 6.9 e alínea da norma 20/96), tempo de carência (5.21,d, 23/96), plano optado pelo cliente. As principais reclamações dos clientes relativas aos contratos de tomada de assinatura de celulares pós-pagos são relativas ao prazo de bloqueio de originação de chamadas e após o bloqueio da originação e recebimento das chamadas devido ao inadimplemento; relativamente às chamadas realizadas, prazo de cobrança de chamadas realizadas (90 e 150 dias) e clonagem. Quanto aos contratos dos celulares pré-pagos, além de ser regulado pela norma 20/96 é regulado também pela norma 03/98. Importante notar que não há um contrato assinado por ambas as partes, cliente e operadora, em verdade a adesão ao serviço ocorre com a ativação dos créditos no telefone por parte do cliente. O cliente ao comprar o telefone celular recebe um termo de compromisso para a utilização do celular pré-pago, que se trata do contrato. É neste documento que o cliente toma conhecimento de como se dará a prestação do serviço, qual o prazo de validade dos seus créditos, bem como a vigência do contrato. O contrato dos celulares pré-pagos tem a peculiaridade de viger até 90 dias após a última inserção de créditos do telefone, durante este período (em que não há

25 créditos), nos primeiros 30 dias o cliente não poderá originar ligações em que seja responsável pelo pagamento, a partir do sexagésimo dia o cliente não consegue realizar chamadas e nem recebe-las e trinta dias após o contrato será rescindido. Tal disposição consta no artigo 4.3 da norma 3/98 expedida pela ANATEL. Esta modalidade de serviço não prevê a obrigatoriedade da operadora em emitir faturas mensais relativas as ligações efetuadas pelos clientes, entretanto, os clientes poderão solicitá-las a qualquer tempo. As principais reclamações dos clientes são relativas a validade dos créditos e conseqüentemente da chamada vida útil do celular. KRUGER, Patricia. Contratos de telefonia. Disponível em: Acesso em: 16.ago.2006.