2 JURISDIÇÃO caracteriza-se

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1 23 2 JURISDIÇÃO Sabe-se que o Estado, com o fim da monarquia absolutista, em pleno Iluminismo, se estruturou e se modernizou, consagrando a já aristotélica tripartição dos poderes, por meio dos quais o Estado exerce as funções legislativa (responsável pela estruturação da ordem jurídica pela elaboração das leis), administrativa (cujo papel é o de aplicar a lei na busca do bem comum/coletivo) e jurisdicional (a qual faz atuar a vontade da lei no caso concreto, solucionando as lides). A função jurisdicional difere da legislativa, na medida em que esta é anterior ao caso concreto, sendo exercida para prever casos ou situações gerais e abstratas; também difere da função administrativa em que pese esta última não ser substitutiva à vontade das partes, mas sim de iniciativa do próprio Estado na tutela do bem estar social mediante a aplicação de programas e ações de governo. Jurisdição, etimologicamente, significa dizer o direito. É, portanto, a função pela qual o direito é aplicável ao caso concreto. Não obstante tal conceituação, há quem também a identifique à atividade ou ao próprio poder estatal de decidir os litígios (Poder Judiciário). Neste último aspecto, a jurisdição, por ser um monopólio estatal, equivale também a um dever, já que o Estado não pode se eximir de solucionar ou de compor as lides que porventura os indivíduos da sociedade, os quais estão proibidos de exercer a autotutela ou a justiça privada, possam estar envolvidos. A jurisdição caracteriza-se pela: a) substitutividade => o Estado substitui as partes e soluciona o conflito, por conta do monopólio da atividade jurisdicional. Ou seja, o Estado cumpre a lei no lugar das partes, que não a observaram espontaneamente. b) definitividade ou imutabilidade => em nome da segurança jurídica, as decisões judiciais tendem, em regra, a se tornarem imutáveis, passíveis apenas de ação rescisória. Já as decisões administrativas, em regra, são modificáveis, podendo ser revistas pelo Judiciário, exceto aquelas fundadas em juízo de conveniência e oportunidade (mérito administrativo). c) inércia => a atividade jurisdicional deve ser provocada pela parte, pois se trata de uma atividade desinteressada, imparcial e eqüidistante dos interesses das partes. d) instrumentalidade => através da atividade jurisdicional é possível impor os comandos legais violados, ou seja, é um instrumento da sanção. e) presença da lide => a existência de uma lide pressupõe a existência da jurisdição, pois que seu objetivo é justamente por fim aos conflitos de interesses surgidos entre as partes. Hélio Tornaghi e Alexandre Câmara entendem que a lide não é elemento essencial à jurisdição, mas sim a pretensão,

2 24 pois que há casos em que o Estado é chamado a atuar sem que tenha havido litígio. Exemplo clássico é a ação de divórcio consensual, feito no Judiciário, quando há filhos menores. A jurisdição é também informada por alguns princípios, dentre os quais se destacam: a) investidura => a jurisdição só pode ser exercida por quem o Estado investiu de poder para tanto (os juízes concursados). b) aderência ao território ou territorialidade => o juiz deve exercer a função jurisdicional dentro de certo território definido pela lei (tem a ver com competência, ou seja, com limites da jurisdição, que estudaremos mais adiante). c) indelegabilidade => as atribuições jurisdicionais só podem ser exercidas pelos órgãos judiciais, não podendo ser delegadas a outrem. IMPORTANTE: a carta de ordem (ato de comunicação de uma parte, que esteja fora dos limites da jurisdição onde se processa o feito, dirigida a um juiz ou tribunal subordinado àquele de que ela emanar) ou a carta precatória (endereçada a outro órgão judiciário do país, entre os quais não há relação hierárquica) não contraria este princípio, pois que não se trata de delegação de jurisdição, mas, sim, de competência. Grande parte da doutrina entende que a arbitragem configura delegação da jurisdição estatal a particulares (árbitros). No entanto, há entendimento no sentido de que, como veremos, a arbitragem se enquadra no que Carnelutti chamou de equivalentes jurisdicionais 1 (expressão utilizada na doutrina pátria por Câmara, Dinamarco etc), pois, apesar de ser proferida uma sentença, 1 São considerados equivalentes jurisdicionais todos os outros meios alternativos de solução dos litígios fora da jurisdição estatal, como: a) autotutela => é a solução do litígio pela força (justiça privada) por um dos litigantes. A princípio, é proibida, mas há resquícios da autotutela no nosso atual ordenamento jurídico (desforço imediato, legítima defesa e a greve). b) autocomposição => solução dada pelos próprios litigantes mediante concessões mútuas (e não pela força). Não há interferência de terceiros. São de 3 espécies: b.1) transação ou acordo judicial b.2) renúncia => abre-se mão espontaneamente do direito. b.3) reconhecimento do pedido => a parte contrária deixa de resistir a pretensão do autor, reconhecendo seu pedido. c) mediação => um terceiro, indicado pelas partes, se coloca entre elas para tentar conduzi-las a um acordo. O mediador não decide, não soluciona a lide. Ele só intermedeia, sugerindo, indicando a solução às partes. É muito utilizada nos conflitos internacionais. d) arbitragem => diferentemente da mediação, o terceiro escolhido pelas partes, conhecido como árbitro, soluciona o litígio, proferindo uma decisão a que as partes deverão se sujeitar. A arbitragem foi adotada no Brasil pela Lei n /96, e é constituída pela chamada convenção de arbitragem, onde as partes pactuam, por força da previsão em contrato da cláusula compromissória, a arbitragem como meio de solução de conflitos que porventura sobrevierem sobre o negócio jurídico ali avençado, abrindo mão da jurisdição estatal (há quem defenda a inconstitucionalidade desta lei por ferir os princípios do acesso ao Judiciário e do juiz natural art. 5º, incisos XXXIV e LIII, CF/88).Caso o conflito de fato ocorra, tais partes firmarão o compromisso arbitral. Segundo a Lei 9.307, a decisão do árbitro é uma sentença, contra a qual não cabe qualquer recurso (salvo ação anulatória, num prazo de até 90 dias após sua publicação, caso tenha sido dada com vício), e nem pode ser rediscutida no Judiciário, a quem cabe tão somente executá-la, já que ao árbitro carece apenas o poder jurisdicional de execução de suas próprias decisões. Por fim, convém lembrar também que o árbitro deverá ser pessoa física e capaz; e que a arbitragem só se dá entre pessoas capazes que estejam litigando direito disponível. Para a maioria da doutrina, a arbitragem é jurisdição, porém delegada, e não equivalente jurisdicional.

3 25 compondo o litígio entre as partes, o árbitro não tem o poder de executá-la, tarefa esta exclusiva do Estado. d) inevitabilidade => independentemente da vontade das partes, a jurisdição deve alcançar o seu fim, qual seja, o de compor o litígio, sujeitando-as à decisão. A autoridade das decisões se impõe, independentemente da aceitação dos seus destinatários, pois se trata de um ato emitido por um poder soberano do Estado. e) indeclinabilidade => com o monopólio estatal da jurisdição, os órgãos judiciais têm a obrigação de prestar a tutela jurisdicional quando invocada, não lhe sendo mera faculdade. O juiz não pode deixar de julgar alegando omissão na lei (art. 5º, XXXV, CF e art. 3º do NCPC princípio da inafastabilidade da jurisdição; e art. 140, NCPC - princípio do non liquet). Para tanto, ele dispõe dos meios integrativos (costumes, analogia e princípios gerais do direito art. 4º, LINDB). f) improrrogabilidade => a função jurisdicional, delimitada segundo a organização judiciária brasileira, não pode ser alterada pelo legislador ordinário. São poderes da jurisdição: a) conhecimento (notio, cognitio) => implica no poder de conhecer, investigar, instruir. Ou seja compreende o poder atribuído aos órgãos jurisdicionais de conhecer dos litígios, de prover a regularidade do processo, de investigar a presença de pressupostos de existência e de validade da relação processual, das condições da ação e de recolher o material probatório. b) chamamento (vocatio) => consiste no poder de convocar, de fazer comparecer em juízo todos aqueles cuja presença seja necessária ao regular desenvolvimento do processo. Faz-se mediante os atos de comunicação (citação, intimação etc). c) coerção (coertio, coercitio) => também conhecido como poder de polícia, abrange o poder de utilização de medidas coercitivas a fim de que se observe o regular desenvolvimento do processo. Ex: aplicação de multas (astreintes) por atraso no cumprimento da decisão; retirar alguém da sala de audiência etc. d) julgamento (juditio) => engloba o poder de julgar, o poder de concretizar a vontade da lei diante de um conflito de interesse ou de definir o direito a partir de uma situação de controvérsia. Ao decidir, o juiz deve observar as seguintes regras: d.1) o juiz é obrigado a decidir arts. 3º e 140 (princípios da inafastabilidade da jurisdição e do non liquet); d.2) excepcionalmente, o juiz julgará com equidade art. 140;

4 26 d.3) o juiz decidirá o mérito nos limites do propostos pelas partes (a sentença tem que ser congruente, adstrita ao pedido) arts. 142 e 492; d.4) o juiz pode decidir prejudicando as partes quando estas agem com fraude art. 142; d.5) o juiz decide de acordo com o seu livre convencimento, mas deve motivá-lo art e) execução 2 (executio) => consiste no poder de cumprir o definido em decisão judicial e realizar/concretizar no mundo dos fatos o comando judicial. f) poder geral de cautela (nem sempre lembrado pela doutrina) => poder de adotar medidas de cautela sobre o bem, objeto da demanda, quando houver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação pela demora do processo (art. 297). Por fim, calha lembrar que a jurisdição pode ser voluntária, cujo procedimento está previsto nos arts. 719 a 770, NCPC; ou contenciosa, que pode ser de rito comum (art. 318 a 512, NCPC) ou especial (arts. 539 a 718, NCPC). A jurisdição voluntária, também conhecida como jurisdição graciosa ou administrativa, é aquela exercida inter volentes, isto é, entre pessoas que não estão litigando, mas que têm interesses comuns. Segundo a doutrina majoritária, que se filia à teoria clássica ou administrativista, a jurisdição voluntária não é jurisdição, mas apenas uma administração judicial de interesses privados, já que a autoridade judicial intervém não para compor um litígio, pois que este nem sequer existe, mas, sim, para dar validade, chancelar, homologar um ato ou negócio jurídico firmado pelas partes. Já a jurisdição contenciosa, ou jurisdição propriamente dita, pressupõe um litígio (contenda) a ser resolvido pelo Estado. Todavia, convém notar que pequena parcela da doutrina (como Dinamarco, Ovídio Baptista, entre outros) filia-se a teoria revisionista, segundo a qual será considerada jurisdição sempre que o juiz aprecia um caso concreto, decidindo-o (aplicando a lei) ou simplesmente homologando-o. Apesar das divergências, pode-se resumir as diferenças entre jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária através do seguinte paralelo: 2 A melhor e mais moderna doutrina tem lembrado também do chamado poder geral de efetivação do juiz, que poderá, de ofício, determinar medidas coercitivas (astreintes, por exemplo) em nome do princípio da efetividade processual.

5 27 CONTENCIOSA VOLUNTÁRIA Lide Interesses comuns Ação Requerimento Partes Interessados Contraditório Sem contraditório Processo Procedimento Sentença Decisão homologatória Coisa julgada Sem Coisa julgada Atividade Jurisdicional Atividade administrativa 3 Daí, conclui-se que atividade judicial é o gênero, das quais são espécies as atividades jurisdicional, exercida no âmbito da jurisdição contenciosa, e administrativa, exercida no âmbito da jurisdição voluntária. 3 Segundo a doutrina majoritária, que adota a teoria clássica ou administrativista, jurisdição voluntária ou graciosa não é jurisdição, mas apenas administração pública de interesses privados, ou seja, a autoridade judiciária intervém não para compor um litígio, mas para validar, para chancelar um ato ou negócio jurídico.