MULTIPARENTALIDADE: a possibilidade de coexistência da filiação biológica e socioafetiva e seus efeitos jurídicos

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1 1 MULTIPARENTALIDADE: a possibilidade de coexistência da filiação biológica e socioafetiva e seus efeitos jurídicos Katyana Guasth Queiroz de Souza 1 Dilson Bastos Fernandes 2 RESUMO O presente trabalho visa analisar a possibilidade da múltipla filiação dentro do ordenamento jurídico brasileiro a partir da evolução dos conceitos de família e de filiação oriunda da entrada em vigor da Constituição Federal de Para tanto, utilizou-se de pesquisa bibliográfica com a finalidade de proporcionar melhores e mais precisas informações sobre o tema. O conceito de família sofreu inúmeras mudanças ao longo da história, reconhecendo vários tipos de arranjos familiares como entidade, amparando-as juridicamente, Por conseguinte, tem sido necessário que o direito se adapte a tais mudanças. Entre essas mudanças podemos destacar a que diz respeito a filiação. A dignidade da pessoa humana conjuntamente com o afeto passou a exercer fator predominante no terreno familiar. A paternidade socioafetiva passou a receber um tratamento especial na Carta Magna, recebendo o mesmo amparo dado a paternidade biológica. Nesse contexto, passou a surgir inúmeros conflitos ligados a filiação registral, biológica e afetiva, tendo em vista que nem sempre as qualidades do afeto e da consanguinidade se encaixam apenas nos pais biológicos. Portanto, restou ao magistrado ponderar as situações trazidas para sua apreciação, a fim de dirimir conflitos sem prevalecer uma paternidade frente a outra. Diante deste impasse jurídico, surge a multiparentalidade como a resolução mais adequada, vez que privilegia a prevalência da observância dos interesses da criança e do adolescente, fazendo com que estes não precisem mais optar por uma única singular paternidade. Ademais, é de se ressaltar que a multiparentalidade contempla o princípio da dignidade da pessoa humana dentre outros princípios constitucionais ao operar os devidos efeitos jurídicos decorrentes da filiação, seja ela socioafetiva ou biológica. PALAVRAS-CHAVE: socioafetividade; filiação; afetividade; paternidade; multiparentalidade. ABSTRACT The present work analyzes the possibility of multiple membership within the Brazilian legal system from the changing concepts of family and parentage arising from entry into force of the 1988 Federal Constitution For this, we used the literature in order to provide better and more accurate information about the theme. The concept of family has undergone many changes throughout history, recognizing various types of family 1 Aluna egressa da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce, Governador Valadares MG. 2 Advogado, Engenheiro Eletroeletrônico, Técnico em Eletrônica, Professor de Direito da FADIVALE das disciplinas Direito Civil I, Direito Civil II e Direito de Informática, Pós-graduado em Direito Civil, Direito Processual Civil e Direito Público, Mestre em Direito Internacional Público.

2 2 arrangements as an entity, holding them legally, therefore it has been necessary that the right to adapt to such changes. Among these we can highlight the changes with regard to membership. The dignity of the human person together with the affection began to exercise a predominant factor in familiar terrain. The affective paternity was receiving special treatment in the Constitution, receiving the same protection given to biological parenthood. In this context, it has numerous conflicts linked to registral, biologic and affective affiliation arise, considering that not always the qualities of affection and consanguinity fit only the biological parents. Therefore left to the magistrate to consider the situations brought to its assessment in order to resolve conflicts without paternity prevail against another. Given this legal impasse, the multiparentalidade as the most appropriate resolution, since it favors the prevalence of compliance with the interests of the child and adolescent arises, causing them to no longer have to choose a single natural parenthood. Moreover, it is noteworthy that the multiparentalidade contemplates the principle of the dignity of the human person among other constitutional principles to operate due legal effects of affiliation, be it biological or socio-affective. KEYWORDS: socioafetividade; membership; affectivity; paternity; multiparentalidade. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO. 2 CONCEPÇÃO DE FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE FILIAÇÃO. 3 PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. 3.1 RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA: DIREITO OU DEVER. 3.2 OS REQUISITOS PARA SUA EXISTÊNCIA. 3.3 A POSSE DO ESTADO DE FILHO. 4 JURIDICIDADE DA MULTIPARENTALIDADE. 4.1 RECONHECIMENTO DA MULTIPARENTALIDADE. 4.2 EFEITOS JURÍDICOS DA MULTIPARENTALIDADE Registro cumulado de paternidade Do nome Da obrigação alimentar Do direito de visita e guarda Dos direitos sucessórios Divergências entre os genitores. 4.3 JULGADOS SOBRE MULTIPARENTALIDADE Coexistência das parentalidades biológica e socioafetiva em respeito à memória da mãe falecida Reconhecimento da multiparentalidade em ação de adoção. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS. 1 INTRODUÇÃO Esta pesquisa contempla o tema Multiparentalidade, analisando a possibilidade de coexistir a parentalidade biológica e a socioafetiva. De forma delimitada, abordam-se os aspectos gerais e jurídicos que envolvem o assunto. O instituto familiar sofreu inúmeras modificações em sua forma de estruturação

3 3 na recente história do Brasil, fazendo-se necessária a observação das mesmas, para um correto aperfeiçoamento do Direito de Família. Neste sentido, pretende-se discorrer acerca da nova conjuntura social familiar, na qual se verifica o afeto como valor jurídico digno de proteção, nos termos da Constituição Federal de Nesse contexto, a questão problema que orienta a pesquisa, é a seguinte: em que consiste a Multiparentalidade e seus efeitos jurídicos, considerando a possibilidade da coexistência da filiação socioafetiva e filiação biológica? Dessa forma, o estudo trabalha com a hipótese de que a Multiparentalidade diz respeito a um instituto respaldado no princípio da dignidade da pessoa humana e da afetividade, possibilitando o reconhecimento de mais de dois pais ou duas mães no registro de nascimento de uma pessoa, sem distinção entre eles e sem a exclusão de nenhum. Sendo assim, o objetivo geral do trabalho é analisar o instituto da Multiparentalidade e seus efeitos, considerando que alguém possa ter mais de duas pessoas que exerçam efetivamente e afetivamente as funções parentais. A proeminência do tema se justifica pelas inovações advindas a partir da entrada em vigor da nossa Carta Magna de 1988, ampliando a concepção de família que até então prevalecia no ordenamento jurídico. Passou a ser buscada uma proximidade mais real do direito com os desejos ansiados pelas famílias, considerando que existem inúmeras situações de relação entre pessoas que não são ligadas por fatores biológicos, mas tem como base do vínculo que as une ao seio familiar o amor, o afeto e a dedicação, exercendo de fato as obrigações de pais biológicos. Vale ressaltar que, é mister uma revisão crítica pormenorizando cada uma das consequências advindas dessa relação, que, geralmente, se constrói nas famílias reconstituídas, na qual um ou ambos de seus membros têm filho(s) de um vínculo anterior. Como procedimento metodológico, utilizou-se pesquisa bibliográfica com a finalidade de proporcionar melhores e mais precisas informações sobre o tema. O texto está dividido em quatro partes, além da introdução. O capítulo dois descreve sobre a concepção de família na Constituição Federal de O terceiro expõe sobre a paternidade socioafetiva. O capítulo quatro expõe sobre a juridicidade da

4 4 Multiparentalidade. Finalmente, as conclusões são feitas no capítulo cinco. A fim de esclarecer pontos fundamentais dessa matéria, abordaremos nessa pesquisa um pouco da relevância do tema, não tendo a pretensão de esgotar o assunto, mas simplesmente trazer ao conhecimento de diversas pessoas as suas peculiaridades. 2 CONCEPÇÃO DE FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 A priori, com o intervencionismo estatal associado à igreja, o direito apenas reconhecia juridicamente as famílias constituídas pelo matrimônio. Havia um conservadorismo excessivo, considerando família a composta de pai, mãe e filhos. Nesse sentido, Dias ressalta que: no modelo tradicional, família era a união de um homem e uma mulher pelos sagrados laços do matrimônio e com o fim precípuo de perpetrar a espécie. Neste universo, todos dispõem de um nome que identifica o lugar de cada um na constelação familiar. O casamento constitui a família formada pelo marido e pela mulher que geram filhos (DIAS, 2004, p. 21). O casamento sempre foi visto como um sacramento. Trata-se de notório relacionamento engessado, que por capricho do Estado, marginalizava o sentimento individual de desconstituir a família, e até mesmo de formar novos laços afetivos. No Código Civil de 1916, a filiação era praticamente incontestável, vez que pai era aquele casado com a mãe da criança, havendo a prevalência patriarcal. Até o surgimento da Lei n 6.515/1977, famosa Lei do Divórcio, a família era vista sob a ótica da indissolubilidade, já que até o momento não se falava em divórcio, sendo que, havia um rigor absoluto no que se referia ao casamento, de presunção de vida conjugal e afeto eterno. Era enorme a resistência jurídica à extinção do vínculo matrimonial. A vontade do indivíduo era tolhida por uma ingerência indevida do Estado.

5 5 A referida Lei passou a reconhecer que, se já não havia laço afetivo entre o casal, inviável seria, estender uma situação jurídica que não condizia com a realidade. Mas mesmo com essa possibilidade, era imprescindível a separação de fato prévia, para posterior dissolução do matrimônio. Com a Emenda Constitucional n 66, de 13 de julho de 2010, que alterou o 6 do artigo 226 da Constituição Federal, passou a ser desnecessário o pressuposto do lapso temporal para posterior decretação do divórcio. Com inúmeras insatisfações conjugais e, consequentemente com o aumento de rupturas familiares após a Lei de Divórcio, foram surgindo vários tipos de laços familiares. Como a lei vem sempre depois do fato, congelando uma realidade vivenciada pela sociedade, a Constituição, como forma de resposta, renovou o entendimento de família, reconhecendo várias formações familiares como legítimas, amparando-as juridicamente. A afetividade foi tendo espaço com o amparo do princípio da dignidade da pessoa humana, e as pessoas passaram a viver em uma sociedade mais tolerante, com mais liberdade de buscarem a realização dos seus sonhos de serem felizes, sem se sentirem premidas a permanecer em estruturas preestabelecidas e engessadoras. Dias destaca que: nos dias de hoje, o que identifica a família não é nem a celebração do casamento nem a diferença de sexo do par ou o envolvimento de caráter sexual. O elemento distintivo da família, que a coloca sob o manto da juridicidade, é a presença de um vínculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns, gerando comprometimento mútuo. Cada vez mais a ideia de família afasta-se da estrutura do casamento. A família de hoje já não se condiciona aos paradigmas originários: casamento, sexo e procriação (DIAS, 2011, p. 42). Dias (2011, p. 22) ainda acrescenta que para delinear o pluralismo de formas que a família assumiu na realidade do mundo atual, emprestou-se juridicidade ao vínculo afetivo que enlaça as pessoas. Essa flexibilização vem permitindo a visibilidade dos relacionamentos, que até então, eram clandestinos e marginalizados. A autora ainda salienta que:

6 6 é necessário ter uma visão pluralista da família, abrigando os mais diversos arranjos familiares, devendo-se buscar o elemento que permite enlaçar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que têm origem em um elo de afetividade, independente de sua conformação (DIAS, 2011, p. 43). A nova concepção de família começou a delinear traços mais relativizados, reconhecendo o casamento, a união estável e a monoparentalidade. Vale ressaltar que, várias dessas mudanças foram impulsionadas pela possibilidade de desconstituição do casamento. Houve uma revolução na concepção de família, valorizando prioritariamente a dignidade da pessoa humana. Dias afirma que: raras vezes uma Constituição consegue produzir tão significativas transformações na sociedade e na própria vida das pessoas como o fez a Constituição Brasileira de Certamente não se consegue elencar a série de modificações introduzidas, mas algumas por terem realce maior, despontam com exuberância (DIAS, 2004, p.19). O princípio da dignidade da pessoa humana foi elevado ao mais alto nível de relevância, conjuntamente com o implícito princípio da afetividade, que trouxe a baila o afeto como fator primordial das famílias contemporâneas. O que vem ocorrendo é um verdadeiro respeito à liberdade individual. Tais princípios constituem base da comunidade familiar (biológica ou socioafetiva), garantindo, e tendo como parâmetro o afeto, o pleno desenvolvimento e a realidade de todos os seus membros, principalmente a criança e o adolescente (DINIZ, 2013). Nesse sentido, Diniz aduz que: deve-se, portanto, vislumbrar na família uma possibilidade de convivência, marcada pelo afeto e pelo amor, fundada não apenas no casamento, mas também no companheirismo, na adoção e na monoparentalidade. É ela o núcleo ideal do pleno desenvolvimento da pessoa. É o instrumento para a realização integral do ser humano (DINIZ, 2013, p. 27).

7 7 Cabe ao Estado amparar juridicamente essas situações fáticas. É cediço que no atual ordenamento jurídico brasileiro não há que se falar em apenas uma forma de parentalidade. Existe inúmeras possibilidades de caracterizá-la, sendo mister apontar a oriunda da paternidade presumida, que diz respeito ao homem que é casado com a mãe da criança, a paternidade biológica que é definida pelo exame de DNA, e a nova formação de família que vem surgindo e criando contornos, a paternidade socioafetiva. Nos dizeres de Póvoas: a evolução natural das relações interpessoais fez aparecer várias formas de núcleos familiares na sociedade, impossibilitando o reconhecimento como entidade familiar apenas aquilo que o legislador assim o estabelece, porque a família ultrapassa os limites da norma burocrática escrita pelos homens e frequentemente influenciados por ideais pessoais e influências religiosas (PÓVOAS, 2012, p.86). O Código Civil em seu artigo dispõe que o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem (BRASIL, 2014a). De outra origem, sem dúvida alguma pode ser o parentesco socioafetivo, fruto de uma estável e duradoura convivência, aliado ao afeto, cuja manifestação pública não deixa dúvida de que se trata de parentes. Vale salientar que, o dispositivo apresenta a percepção de que os laços afetivos são tão relevantes quanto os consanguíneos. 2.1 FILIAÇÃO Após breves considerações sobre o instituto da família, cumpre, desse ponto em diante observar como ficaram as relações entre pais e filhos no decorrer de tantas mudanças. Primeiramente, vale salientar que a relação de parentesco é aquela estabelecida entre os pais e o(s) filho(s) em linha reta, gerando o estado de filho.

8 8 O Código Civil de 1916 distinguia os filhos em legítimos e ilegítimos, sendo esta classificação advinda da necessidade de se preservar o núcleo familiar ou mais precisamente o seu patrimônio. Os filhos legítimos eram aqueles nascidos de pais casados entre si quando da concepção, ou seja, a filiação legítima seria a decorrente da união de pessoas ligadas pelo matrimônio válido ao tempo da concepção ou resultante de união matrimonial que veio a ser invalidada posteriormente. O princípio adotado por aquele diploma baseava-se no fato de que o pai é aquele demonstrado pelas justas núpcias. Assim, a presunção era de que o filho da mulher casada fora concebido pelo marido. Já os filhos que não fossem concebidos dentro do casamento eram considerados ilegítimos, dividindo-se estes em naturais, quando os pais não possuíam impedimentos para o casamento; e espúrios, quando havia qualquer impedimento onde os pais então não poderiam contrair matrimônio, subdivindo-se em espúrios adulterinos, onde o impedimento residia no fato de um dos pais já ser casado com uma outra pessoa, tendo violado assim o dever de fidelidade, e espúrios incestuosos, quando o pais possuíam algum grau de parentesco. Os filhos ilegítimos, por não estarem enquadrado nos moldes requerido pela sociedade de então, não eram sequer reconhecidos pela lei, eis que a ilegitimidade os despia da condição jurídica de filho. Somente os filhos que fossem descendentes de um casal, casados entre si, eram aceitos pela sociedade e se encaixavam no padrão desejado pelas pessoas, sendo atribuídos a eles todos os direitos inerentes da filiação. Atualmente, após a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, passou a ser repudiado qualquer tipo de discriminação entre os filhos. Inclusive, a nova ordem jurídica inovou na seara da parentalidade, acolhendo juridicamente as relações familiares fruto de sentimentos recíprocos, de afetividade. Todas essas mudanças refletem-se na identificação dos vínculos de parentalidade, levando ao surgimento de novos conceitos e de uma nova linguagem que melhor trata a realidade atual: filiação social, filiação socioafetiva, estado de filho afetivo etc.

9 9 Tal como aconteceu com a entidade familiar, a filiação começou a ser identificada pela presença do vínculo afetivo paterno-filial. Não se pode mais considerar apenas o vínculo consanguíneo, mas deve-se priorizar o sentimento do indivíduo, em busca de uma realização pessoal. Portanto, no ordenamento jurídico atual, a filiação tem várias facetas, devendo ser respeitado o interesse dos envolvidos, sendo o afeto o liame principal para identificar a paternidade. 3 PATERNIDADE SOCIOAFETIVA Como vimos anteriormente, vários são os arranjos familiares protegidos pela nossa Carta Magna. Importante ressaltar nesse momento, o parentesco oriundo da socioafetividade. O artigo do Código Civil dispõe que: o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou de outra origem. Ao fazer referência à outra origem, o legislador deixou margem ao interprete, para dar juridicidade às relações ligadas pelos laços afetivos, interpretando de forma ampla o que vem a ser considerada família. Nesse sentido, Venosa explica que: [...] quanto à outra origem do parentesco, deve ser levada em conta também a denominada filiação socioafetiva. Embora não tenha sido mencionada expressamente no Código, trata-se de fenômeno importante no campo da família e que vem cada vez mais ganhando espaço na sociedade e nos tribunais (VENOSA, 2011, p. 217). O Enunciado 256 do Conselho da Justiça Federal, ratifica esse entendimento ao dispor que a posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil (BRASIL, 2014c).

10 10 É cediço que, é no seio familiar que as pessoas constroem sua personalidade, seu caráter, formando o seu estado cultural. A ligação é tão intensa que exprime valores, transmite deveres, constrói personalidades. Vale ressaltar que, muitas vezes essa construção não é desenvolvida entre pessoas ligadas pelo fator biológico, mas sim afetivo. Então podemos concluir que a parentalidade pode ser construída com o tempo. Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 639) salientam que: [...] situações há em que a filiação é, ao longo do tempo, construída com base na socioafetividade, independente do vínculo genético, prevalecendo em face da própria verdade biológica. Ao analisarmos essas relações afetivas, devemos considerar que, na maioria das vezes, sua existência sobressai à consanguinidade, já que aos olhos da sociedade não se consegue diferenciar se a ligação é por fatores biológicos ou afetivos, dando apenas para concluir que se trata de uma família. Os laços de afeto independem do vínculo biológico, esta imposto pela própria vontade de amar, de exercer efetivamente sua condição paternal. Cassetari cita Villela que discorre acerca da prevalência dos laços afetivos frente ao biológico, afirmando que: a consanguinidade tem, de fato, e de direito, um papel absolutamente secundário na configuração da paternidade. Não é a derivação bioquímica que aponta para a figura do pai, senão o amor, o desvelo, o serviço com que alguém se entrega ao bem da criança. Permita-me repetir aquilo que tenho dito tantas vezes: a verdadeira paternidade não é um fato da biologia, mas um fato cultural. Está antes no devotamento e no serviço do que na procedência do sêmen (VILLELA, 1997, p.85 apud CASSETTARI, 2014, p.11). Para Gagliano e Pamplona, ser genitor não é o mesmo que ser pai ou mãe, considerando que a medida paterna ou materna vai muito além do que a simples situação de gerador biológico, com um significado espiritual profundo, muitas vezes ausente na consanguinidade (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012). Podemos verificar que a afetividade vem sobressaindo sobre a paternidade biológica, e que sua importância atinge diretamente a dignidade da pessoa humana, que tem seu crescimento baseado nos conselhos e ensinamentos daqueles que o cria.

11 11 Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 639) ainda destacam com muita sabedoria, que: [...] na hipótese em que a família biológica seja impedida de manter vínculo de afeto, como no caso do sequestro de uma criança, a teoria da filiação socioafetiva não deve ser reconhecida em favor daquele que subtraiu o menor da sua família. Isso é óbvio quando consideramos que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza, por que caso pudesse, o reconhecimento da parentalidade socioafetiva poderia levar a situações injustas. Quanto a estrutura familiar, Cassettari (2014, p. 16) acrescenta que: [...] a paternidade socioafetiva pode ser definida como vínculo de parentesco civil entre pessoas que não possuem entre si um vínculo biológico, mas que vivem como se parentes fossem, em decorrência do forte vínculo afetivo existente entre elas. Portanto, é necessário analisarmos essa nova concepção de família sob uma ótica do melhor interesse daqueles que vivem nessa situação, a fim de não prejudicar relações construídas com o tempo, regadas de amor, afeto e dedicação. Nos dizeres de Gagliano e Pamplona PAI ou MÃE, em sentido próprio, é quem não vê outra forma de vida, senão amando o seu filho (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012, p. 642). O ideal seria recair a paternidade consanguínea e a socioafetiva em duas pessoas somente, o pai e a mãe, mas na realidade nem sempre isso tem acontecido. Na dúvida, o viável é tentar ponderar as relações, e tentar conciliar a relação socioafetiva e a biológica, como será exposto mais a frente. 3.1 RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA: DIREITO OU DEVER Inúmeras são as pessoas que vivem uma vida inteira ligada pelos laços afetivos. Atualmente indaga-se sobre quem tem legitimidade para requerer o reconhecimento do parentesco socioafetivo. Essa questão vem surgindo em diversas demandas judiciais, como, por exemplo, na negatória de paternidade. Julgados têm entendido que os filhos podem se defender com a demonstração da paternidade socioafetiva, quando o pai que o criou intenta uma

12 12 ação querendo o reconhecimento de que ele não é o pai biológico. Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça: DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA NEGATIVO. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. IMPROCEDÊNCIADO PEDIDO. 1. Em conformidade com os princípios do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988, o êxito em ação negatória de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetiva se edificado na convivência familiar. Vale dizer que a pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar, quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva. 2. No caso, as instâncias ordinárias reconheceram a paternidade socioafetiva (ou a posse do estado de filiação), desde sempre existente entre o autor e as requeridas. Assim, se a declaração realizada pelo autor por ocasião do registro foi uma inverdade no que concerne à origem genética, certamente não o foi no que toca ao desígnio de estabelecer com as então infantes vínculos afetivos próprios do estado de filho, verdade em si bastante à manutenção do registro de nascimento e ao afastamento da alegação de falsidade ou erro. 3. Recurso especial não provido (BRASIL, 2012, p. 01). Vale salientar que também é possível invocar a parentalidade socioafetiva quando no decorrer da convivência afetiva, apareça o pai biológico querendo desconstituir a paternidade socioafetiva que perdurou por vários anos. Da mesma forma, existe a possibilidade do pai ajuizar uma demanda requerendo o reconhecimento da paternidade socioafetiva, ou até mesmo se defender em ação judicial proposta pelo filho que almeja investigar sua origem genética. Não se pode olvidar que, o reconhecimento da parentalidade socioafetiva é um direito de mão dupla, sendo que, tanto os pais quanto os filhos tem o direito de requererem que seja mantido o parentesco socioafetivo, respeitando a dignidade da pessoa humana. Cassetari salienta que: se todos são iguais perante a lei, não podemos fazer distinção entre pais e filhos, tentando valorar a importância do afeto para um ou outro, já que existe importância desse valor jurídico para ambos (CASSETTARI, 2014, p.18). Sendo assim, a filiação socioafetiva, que gera essa modalidade de parentalidade, é um direito do filho, que sempre foi tratado assim, e do pai, que sempre o tratou como

13 13 filho. Ambos podem propor ação objetivando o reconhecimento da relação socioafetiva, bem como argui-la em exceção, tendo em vista que os dois nutrem sentimentos de afeto um pelo outro, e pode ter interesse em manter esse vínculo criado pela desbiologização. É bom ressaltar que, depois de formado o vínculo socioafetivo o seu reconhecimento é irretratável, irrevogável e indisponível voluntariamente, devido a segurança jurídica que deve envolver essas relações familiares, sob pena de banalizar o instituto em comento. 3.2 OS REQUISITOS PARA SUA EXISTÊNCIA Para caracterização da paternidade socioafetiva é necessário à análise de alguns requisitos essenciais. A doutrina classifica como fundamental o reconhecimento do laço afetivo, um tempo razoável de convivência, bem como vínculo sólido entre os envolvidos, capaz de estreitar os laços da paternidade, em uma relação entre suposto pai e filho, o qual lhe empresta o nome de família e assim o trata perante a sociedade. Pai é aquele quem cuida, educa e acompanha o desenvolvimento e a formação do filho. O laço afetivo diz respeito à relação mútua entre pai/mãe e filho, calcada na convivência harmoniosa, que deve perdurar durante um lapso temporal de convivência. Souza salienta que: é inegável a importância de uma convivência harmoniosa e voluntária do ser humano para a sua formação e desenvolvimento, sendo a afeição entre as pessoas do grupo considerado como família o elemento mais importante, na medida em que não basta a manutenção meramente biológica do conjunto paimãe-filhos (SOUZA, 2005, p.94 apud CASSETTARI, 2014, p.29). A importância do afeto nas relações familiares para caracterização do parentesco socioafetivo, é evidenciado no entendimento do TJMG:

14 14 Ação negatória de paternidade. Pedido de anulação de registro de nascimento e de extinção de obrigação alimentar. Paternidade reconhecida em ação anterior de investigação de paternidade. Exame de DNA. Paternidade afastada. Paternidade socioafetiva. Não comprovação. Relativização da coisa julgada. Recurso provido. Procedência da ação. Embora a paternidade que se pretende desconstituir tenha sido reconhecida e homologada em ação de investigação de paternidade anterior, in casu, impõese a relativização da coisa julgada, considerando que àquela época não se realizou o exame de DNA, o que só veio a ser feito nestes autos, anos depois, concluindo-se pela inexistência de vínculo biológico entre Apelante e Apelado. Na situação específica destes autos, não se pode concluir pela existência de paternidade afetiva, já que não comprovada a existência de laços emocionais e afetivos entre o Apelante e Apelado (MINAS GERAIS, 2011, p. 01, grifo nosso). No julgado em comento, a decisão foi no sentido de que não pode ser configurada a paternidade socioafetiva, quando não existir laços afetivos entre os envolvidos. Quanto ao elemento temporal, ainda não há um parâmetro em números, sendo que os tribunais vêm ponderando esse fator de acordo com cada situação. Nesse sentido, vejamos o posicionamento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: Apelação Cível. Ação negatória de paternidade. Justiça gratuita deferida. Desconstituição da filiação pela nulidade do assento de nascimento. Reconhecimento espontâneo e consciente da paternidade. Vício de consentimento inexistente. Realização de teste de paternidade por análise de DNA. Exclusão da paternidade biológica. Irrelevância. Existência de sólido vínculo afetivo por mais de 23 anos. Filiação socioafetiva demonstrada. Desconstituição da paternidade vedada. Recurso parcialmente provido. É irrevogável e irretratável a paternidade espontaneamente reconhecida por aquele que tinha plena consciência de que poderia não ser o pai biológico da criança, mormente quando não comprova, estreme dúvidas, vício de consentimento capaz de macular a vontade no momento da lavratura do assento de nascimento. A filiação socioafetiva, fundada na posse do estado de filho e consolidada no afeto e na convivência familiar, prevalece sobre a verdade biológica (SANTA CATARINA, 2011, p.01). Quanto ao vínculo sólido, os Tribunais devem analisar se a convivência entre os envolvidos se mantêm como a de uma família biológica, que aos olhos da sociedade transparece uma relação familiar, equiparando aqueles existentes entre pais e filhos ligados pelo vínculo de sangue.

15 15 Vale ressaltar que, para muitos doutrinadores, depois de caracterizado o vínculo sólido, não há mais necessidade de consenso para reconhecer a paternidade socioafetiva. Dias (2011, p. 366) esclarece que: não cabe a alegação de erro quando a paternidade foi assumida de forma livre e voluntária. Póvoas também compartilha de tal entendimento ao dizer que: se durante o tempo em que conviviam, pai e filho tinham uma relação de afeto, não é o rompimento da relação que vai fazer cair por terra essa relação, autorizando a procedência de pedido de rompimento deste vínculo por um pedido unilateral. Assim, uma vez estabelecida a afetividade, basta que se prove que até o momento do início do litígio entre as partes ela se manteve. Feita esta prova, não há como afastar a existência da aludida relação pelo fato de terem as partes iniciado uma ação judicial em lados opostos (PÓVOAS, 2012, p. 30). Ou seja, mesmo que com tempo de convivência um dos envolvido não tenha a intenção de reconhecimento do vínculo, já não há mais nada a fazer, pois verificada a existência da socioafetividade, basta que uma das partes intente a ação cabível, demonstrando que antes havia uma convivência harmoniosa que perdurou por um lapso temporal razoável. O Enunciado 339 do CJF dispõe que: a paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho (BRASIL, 2006). Portanto, é importante frisar que, não é possível que o pai ou o filho abdique da parentalidade socioafetiva, já que depois de formada, ela se torna irretratável. Vale salientar que, essa segurança jurídica tem por fim garantir a dignidade da pessoa humana, não alterando drasticamente uma situação que já se encontra consolidada por um período de tempo razoável. 3.3 POSSE DO ESTADO DE FILHO Algumas pessoas se relacionam umas com as outras desfrutando de situações

16 16 jurídicas que não condizem com a realidade. A relação aparente de filiação, denominase posse de estado de filho. Dias (2011, p. 371) ensina que: a aparência faz com que todos acreditem existir situação verdadeira, fato que não pode ser desprezado pelo direito. Assim, a tutela da aparência acaba emprestando juridicidade a manifestações exteriores de uma realidade que não existe. Inúmeras são os casos em que pessoas que não tem ligação consanguínea, dão assistência à outra, formando uma relação de amor, cuidando como se pai/mãe fosse, comparecendo às reuniões de escola, participando das viagens de férias, assegurando uma vida digna, e um crescimento saudável. Em contrapartida, outros se mostram como se filho fosse, usufruindo de todas as qualidades inerentes a este, exteriorizando uma filiação socioafetiva. Ainda Dias (2011, p. 364) com muita propriedade, esclarece a noção de posse do estado de filho não se estabelece com o nascimento, mas por ato de vontade, que se sedimenta no terreno da afetividade, colocando em xeque tanto a verdade jurídica, quanto a certeza científica no estabelecimento da filiação. É um sentimento nutrido com o tempo de convivência, que vai se amoldando com o passar dos anos. O filho já começa a reconhecer o pai socioafetivo como se legítimo fosse, tendo em vista que é esse que assume e desempenha as funções parentais. 4 JURIDICIDADE DA MULTIPARENTALIDADE A Multiparentalidade diz respeito a um instituto respaldado no princípio da dignidade da pessoa humana e da afetividade, possibilitando o reconhecimento de mais de dois pais ou duas mães no registro de nascimento de uma pessoa, sem distinção entre eles e sem exclusão de nenhum. O direito passa a legitimar aquele que cria, educa e ama uma pessoa como se seu filho fosse, estabelecendo laços de afeto que aos olhos de todos se coincidem com as obrigações de um pai biológico, sem a necessidade de afastar os laços

17 17 consanguíneos, já que há uma verdadeira inclusão. Cassettari cita Teixeira e Rodrigues acrescentando que: em face de uma realidade social que se compõe de todos os tipos de famílias possíveis e de um ordenamento jurídico que autoriza a livre (des)constituição familiar, não há como negar que a existência de famílias reconstituída representa a possibilidade de uma múltipla vinculação parental de crianças que convivem nesses novos arranjos familiares, porque assimilam a figura do pai e da mãe afim como novas figuras parentais, ao lado de seus pais biológicos. Não reconhecer esses vínculos, construídos sobre as bases de uma relação socioafetiva, pode igualmente representar ausência de tutela a esses menores em formação (TEIXEIRA e RODRIGUES, 2010, p. 204 apud CASSETTARI, 2014, p. 148). Trata-se de amparo jurídico a todos os envolvidos em demandas onde se invoca o princípio da dignidade da pessoa humana e da afetividade a fim de manter ou estabelecer vínculo parental, evitando constrangimentos, frustações ou até mesmo causando insegurança jurídica em situações de fato que já se prolongaram por um lapso temporal considerável. Temos pois, como fundamento da multiparetalidade a igualdade das parentalidades biológicas e socioafetivas, não podendo haver hierarquica nem sobreposição entre as mesmas, devendo coexistirem, harmoniosamente, sem problema algum. 4.1 RECONHECIMENTO DA MULTIPARENTALIDADE Como salientado acima, tanto o filho como os pais biológicos ou socioafetivos podem requerer a manutenção ou reconhecimento do vínculo parental invocando o princípio da dignidade da pessoa humana e da afetividade. Mas a grande questão a ser enfrentada é a seguinte: é possível o reconhecimento da parentalidade ligada por laços consanguíneos e a afetiva, incluindo ambas no registro de nascimento de uma pessoa?

18 18 Muitos tribunais já têm enfrentado a questão, aceitando quase que com unanimidade essa possibilidade, considerando o melhor interesse dos envolvidos, que devem ter suas relações amparadas juridicamente, sob pena de explícita afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana. Póvoas adverte que existem situações concretas que a opção pelo vínculo biológico ou pelo vínculo afetivo um excluindo o outro pode gerar traumas praticamente irrecuperáveis nos envolvidos nesta relação (PÓVOAS, 2012, p. 80). Diante de uma situação em que ambas as espécies de parentalidade tem interesse na manutenção ou no reconhecimento do vínculo, deve-se priorizar a concomitância da biológica com a afetiva, garantindo o direito de todos sem confrontar com as normas infraconstitucionais. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, já decidiu pelo reconhecimento da paternidade biológica mantendo-se no registro de nascimento o nome do pai afetivo. A Corte Gaúcha se posicionou nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PRESENÇA DA RELAÇÃO DE SOCIOAFETIVIDADE. DETERMINAÇÃO DO PAI BIOLÓGICO ATRAVÉS DO EXAME DE DNA. MANUTENÇÃO DO REGISTRO COM A DECLARAÇÃO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA. POSSIBILIDADE. TEORIA TRIDIMENSIONAL. RECURSO PROVIDO. Mesmo havendo pai registral, o filho tem o direito constitucional de buscar sua filiação biológica (CF, 6 do art. 227), pelo princípio da dignidade da pessoa humana. O estado de filiação é a qualificação jurídica da relação de parentesco entre pai e filho que estabelece um complexo de direitos reciprocamente considerados. Constituindo-se em decorrência da lei (artigos 1.593, e do Código Civil, e 227 da Constituição Federal), ou em razão da posse do estado de filho advinda da convivência familiar. Nem a paternidade socioafetiva e nem a paternidade biológica podem sobrepor uma à outra. Ambas as paternidades são iguais, não havendo prevalência de nenhuma delas porque fazem parte da condição humana tridimencional, que é genética, afetiva e ontológica (RIO GRANDE DO SUL, 2011, p. 01, grifo nosso). Como se vê não se deve excluir uma parentalidade em prol da outra, deve tentar conciliá-las. A atividade materna ou paterna deve ser realizada a favor do desenvolvimento dos filhos menores. Póvoas citando Teixeira e Rodrigues acrescenta que:

19 19 uma vez desvinculada a função da ascendência biológica, sendo a paternidade e a maternidade atividades realizadas em prol do desenvolvimento dos filhos menores, a realidade social brasileira tem mostrado que essas funções podem ser exercidas por mais de um pai ou mais de uma mãe simultaneamente, sobretudo, no que toca a dinâmica e ao funcionamento das relações interpessoais travadas em núcleos familiares recompostas, pois é inevitável a participação do pai/mãe nas tarefas inerentes ao poder parental, pois ele convive diariamente com a criança; participa dos conflitos familiares, dos momentos de alegria e dos de comemoração. Também simboliza a autoridade que, geralmente, é compartilhada com o genitor biológico. Por ser integrante da família, sua opinião é relevante, pois a família é funcionalizada à promoção da dignidade de seus membros. Defendemos a multiparentalidade como alternativa de tutela jurídica para um fenômeno já existente na sociedade, que é fruto, precipuamente, da liberdade de des(contituição) familiar e da consequente formação de famílias reconstituídas. A nosso sentir, a multiparentalidade garante aos filhos menores que, na prática, convivem com múltiplas figuras parentais, a tutela jurídica de todos os efeitos que emanam tanto da vinculação biológica como da socioafetiva, que, como demonstrado, em alguns casos, não são excludentes, e nem haveria razão para ser, se tal restrição exclui a tutela dos menores, presumidamente vulneráveis (TEIXEIRA e RODRIGUES, 2010, p apud PÓVOAS, 2012, p.85-86). Com esse novo instituto inovando a seara familiar podemos perceber que a realidade brasileira tem aceitado que essas funções possam ser realizadas por mais de uma mãe ou por mais de um pai simultaneamente. 4.2 EFEITOS JURÍDICOS DA MULTIPARENTALIDADE Registro Cumulado de Paternidades Com a possibilidade do múltiplo reconhecimento de parentalidades muitos efeitos surgem. O direito precisa regulá-los. O registro de nascimento com o nome de todos os pais é um deles. Póvoas preleciona que: não obstante já ter sido análise de reconhecimento judicial e doutrinária, a possibilidade de reconhecimento jurídico da coexistência entre paternidade biológica e afetivas, restou uma lacuna que ainda não foi preenchida, qual seja,

20 20 a necessidade do reconhecimento registral desta dupla paternidade (PÓVOAS, 2012, p. 88). Em que pese a máxima de que ninguém é pai somente porque o papel diga que assim é, importante se torna o registro na certidão de nascimento, para que todos possam exercer plenamente as atividades parentais, já que sabemos que o registro é o meio mais prático de demonstrar a filiação. Nesse sentido, Póvoas ressalta que: [...] pela certidão extraída do registro comprova-se a filiação de forma direta, conforme dicção do art , do Código Civil. O registro não é a única, mas é a mais fácil maneira de se provar a paternidade/maternidade, servindo de base para vários atos da vida civil, inclusive os garantidores de direitos dos menores previdenciários, por exemplo pois estabelece de forma incontestável por terceiros a relação paterno/ materno filial (PÓVOAS, 2012, p.88). Reconhecer somente no judiciário a multiparentalidade, sem incluir todos os envolvidos no registro de nascimento da criança, acaba por criar mais um problema do que uma solução. Vale ressaltar que, como já dito, é um direito de mão dupla, em que qualquer dos envolvidos podem requerer o reconhecimento/manutenção da multiparentalidade, inclusive com pedido de registro filial. A lei de registros públicos é omissa nesse sentido, havendo apenas a possibilidade de constar o nome de um pai e uma mãe na certidão de nascimento, bem como o nome dos respectivos avós paternos e maternos. Mas ainda assim, não devemos analisar a letra fria da lei usando-a como empecilho para esse reconhecimento. A multiparentalidade é um instituto baseado no princípio da dignidade da pessoa humana, direito fundamental, explícito na Constituição Federal. Por se tratar de um novo modelo parental é mister que seja dado publicidade a essa situação através de modificações no assento de nascimento. Dessa forma, a lei registral, sendo uma norma infraconstitucional, não pode ser obstáculo para o reconhecimento do múltiplo vínculo parental, ao contrário, por se tratar de meio hábil para dar publicidade sobre fatos

21 21 relevantes, é preciso que possibilite a modificação no registro a fim de ser oponível erga onmes. Vale ressaltar que, o Conselho Nacional de Justiça padronizou as certidões de casamento, nascimento e óbito em todo o país, substituindo os campos pai e mãe para somente filiação, e dos avós paternos e maternos para avós. Isso foi um avanço para sociedade, não causando maiores problemas na aceitação do registro de mais de dois pais na certidão de nascimento, podendo ser registrado a multiparentalidade sem nenhum embaraço registral. Portanto, reconhecida a existência concomitante da filiação biológica com a afetiva em relação a um só filho, esse problema de registro é de fácil solução, bastando que seja determinado a inclusão de ambos os pais (ou mães) e seus ascendentes respectivos na certidão de nascimento do filho. Pode parecer estranho, como tudo o que é novo, mas não há solução mais adequada Do nome A utilização do nome dos pais é um direito fundamental que não pode ser vedado a ninguém. No caso de múltipla parentalidade não deve ser diferente. Nesse sentido, Póvoas explica com muita propriedade que reconhecida registralmente a multiparentalidade, o nome do filho, sem qualquer impedimento legal, poderia ser composto pelo prenome e o apelido de família de todos os genitores (PÓVOAS, 2012, p.94). A Lei de Registros Públicos não impossibilita isso, bastando que a pessoa tenha um prenome e um sobrenome, não havendo, portanto, necessidade de constar o sobrenome de todos os pais, sendo mera exigência um só, ficando a critério a utilização dos demais sobrenomes. A Lei n /09 alterou o artigo 57 da Lei n 6.015/73 para possibilitar que o enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma do 2 e 7 deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja

22 22 averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família (BRASIL, 2014). Portanto, já existe a possibilidade do enteado (a) usar o sobrenome de seus padrastos/madrastas, sendo inviável não reconhecer os mesmos direitos aos envolvidos no manto da multiparentalidade, já que exercem efetivamente o papel parental Da obrigação alimentar Os alimentos são um conjunto de prestações necessárias para que o indivíduo tenha uma vida digna. O artigo do Código Civil dispõe que: podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitam para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive às necessidades de sua educação. 1 Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. 2 Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia (BRASIL, 2014a, p. 269). Impõe-se ressaltar que, uma vez criado o múltiplo vínculo de parentalidade qualquer um deles poderá ser responsáveis por proporcionar alimentos para o filho, sem solidariedade entre eles já que não há previsão legal nesse sentido. É o que se extrai do artigo do Código Civil que estabelece que o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros (BRASIL, 2014a). Sendo assim, todos os pais/mães afetivos e biológicos tem responsabilidade no que diz respeito a obrigação alimentar do filho, sendo credores e devedores,

23 23 respeitando, é claro, o binômio necessidade/ possibilidade Do direito de visita e guarda No que diz respeito a guarda de filho menor, deve sempre ser analisado sob a ótica do melhor interesse da criança e do adolescente, utilizando o princípio da afetividade para chegar a uma decisão mais vantajosa. Póvoas salienta que: assim, há que se analisar, à luz de estudos feitos por equipe interdisciplinar, com quem deve permanecer o menor, sendo óbvio que em casos tais o melhor critério é a afinidade e a afetividade e, portanto, os pais afetivos levam sensível vantagem para ficar na guarda dos menores que possuem mais de um pai e de uma mãe (PÓVOAS, 2012, p. 95). Chancelando tal entendimento, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina já posicionou nesse sentido, cuja ementa segue abaixo: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C ANULAÇÃO DE REGISTRO C/C GUARDA MENOR ENTREGUE PELA MÃE BIOLÓGICA A SUPOSTO PAI REGISTRO EM NOME DE AMBOS AUTOR QUE AVOCA PARA SI A PATERNIDADE EXAME DE DNA CONCLUSIVO ACERCA DE SUA PATERNIDADE CASO PECULIAR- MENOR QUE JÁ CONTA COM MAIS DE TRÊS ANOS INÉRCIA DO PAI BIOLÓGICO NA TOMADA DE MEDIDAS DE URGÊNCIA PARA TOMADA DA CRIANÇA CONTRIBUIÇÃO DECISIVA PARA CONSOLIDAÇÃO DOS LAÇOS AFETIVOS ESTUDO SOCIAL INDICANDO AS DIFICULDADES QUE A MODIFICAÇÃO DA SITUAÇÃO ACARRETARÁ À MENOR PATERNIDADE SOCIOAFETIVA PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE MANTENÇA DA GUARDA COM O CASAL QUE VEM CRIANDO A MENOR ARTIGOS 6 E 33 DO ECA PEDIDO INICIAL PARCIALMENTE PROCEDENTE ÔNUS SUCUMBENCIAIS MODIFICADOS RECURSO PROVIDO. Tendo como foco a paternidade socioafetiva, bem como os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e do melhor interesse do menor, cabe inquirir qual bem jurídico merece ser protegido em detrimento do outro: o direito do pai biológico que pugna pela guarda da filha, cuja conduta, durante mais de três anos, foi inércia, ou a integridade psicológica da menor,

24 24 para quem a retirada do seio de seu lar, dos cuidados de quem ela considera pais, equivaleria à morte dos mesmos. Não se busca legitimar a reprovável conduta daqueles que, mesmo justificados por sentimentos nobres como o amor, perpetram inverdades, nem se quer menosprezar a vontade do pai biológico em ver sob guarda criança cujo sangue é composto também do seu. Mas, tendo como prisma a integridade psicológica da menor, não se pode entender como justa e razoável sua retirada de lugar que considera seu lar e com pessoas que considera seus pais, lá criada desde os primeiros dias de vida, como medida protetiva ao direito daquele que, nada obstante tenha emprestado à criança seu dados genéticos, contribuiu decisivamente para a consolidação dos laços afetivos supra- referidos (RIO GRANDE DO SUL, 2014b, p.01). Dessa forma, é inegável que o melhor para a criança e o adolescente é ficar ao lado das pessoas em que mais tem afinidade, e que, sendo várias o juiz poderá optar pela guarda compartilhada, sempre que haver harmonia de relacionamento entre os envolvidos. Vale ressaltar também que, havendo algum genitor que tenha rejeitado o filho em algum momento de sua vida, tendo causado algum tipo humilhação para o menor, o juiz poderá aplicar o artigo do Código Civil que possibilita que na sentença que julga procedente o pedido de investigação de paternidade possa ser determinado que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade (BRASIL, 2014a). Quando a guarda for aplicada sem a necessidade do juiz ordenar que o filho se crie ou eduque afastado do pai/mãe que contestou a parentalidade, deverá ser fixado o direito de visitas. O artigo do Código Civil dispõe que o pai ou mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação (BRASIL, 2014a). Ou seja, o pai/mãe que não ficar com a guarda do menor terá direito de visitas, devendo ser garantido esse contato, considerando a importância de manter vínculos sólidos para o melhor interesse da criança e do adolescente. Deve-se salientar que, no caso da multiparentalidade não deve ser diferente, devendo ser deferido o direito de visitas a todos os genitores que não estiverem com a guarda do menor.