ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA EUTANÁSIA E DA ORTOTANÁSIA PENSADOS SOB A ÓTICA DA BIOÉTICA E DO BIODIREITO

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1 ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA EUTANÁSIA E DA ORTOTANÁSIA PENSADOS SOB A ÓTICA DA BIOÉTICA E DO BIODIREITO THAIANE FERNANDES DE ARAUJO 1 RESUMO Este trabalho tem por objetivo abordar a bioética, campo do conhecimento que relaciona os avanços tecnológicos com a moral e a ética, e o biodireito, tema novo e de extrema relevância para a sociedade uma vez que discute normas capazes de delimitar a incidência da biotecnologia na vida humana, considerando os direitos humanos e a dignidade da pessoa humana, em face das questões sociais e jurídicas que envolvem a prática da eutanásia e da ortotanásia. A eutanásia é definida como a abreviação da vida de uma pessoa que passa por um longo período de dor e sofrimento e que não suporta mais continuar com sua vida nas condições de saúde em que se encontra. No Brasil, a eutanásia é proibida e sua prática é equiparada ao homicídio. O Anteprojeto do Código Penal (PLS n 236/12) chegou a regulamentar o instituto, no entanto, ele foi retirado do projeto pois considerou-se que a prática da eutanásia não deve ser discutida em âmbito penal. Já a ortotanásia é definida por muitos estudiosos como a morte no tempo certo, de forma natural, que prima pelos cuidados paliativos em detrimento de tratamentos ineficazes, e por vezes degradantes, que apenas retardam a morte do paciente em estado terminal. Esta possui maior aceitação tanto entre os profissionais da saúde como na sociedade de modo geral, sendo, inclusive, permitida e regulada com tipificação própria no PLS n 236/12. Por fim, apresenta-se uma análise geral de toda problemática que envolve a discussão sobre estes temas e sobre sua relação com o direito à vida e com a dignidade da pessoa humana. Conclui-se que a eutanásia e a ortotanásia são questões que precisam ser amplamente debatidas não só no campo médico ou jurídico, mas, principalmente, na sociedade de forma geral. Palavras-chave: Biodireito. Bioética. Terminalidade. INTRODUÇÃO Os estudiosos da biomedicina, das ciências médicas e biológicas têm conseguido, com o avançado aparato tecnológico atual, apresentar novas medidas terapêuticas e novos fármacos para as doenças que atingem a espécie humana, viabilizando assim o tratamento adequado e até mesmo a cura para várias enfermidades. Tais avanços, no entanto, não atingem apenas a eles têm impacto no campo da ética, da moral e do direito. Dentro deste contexto, surge a discussão da bioética como campo do conhecimento que visa tratar a relação entre estes 1 Graduanda em Direito pela Universidade Federal Fluminense. thatta_araujo@hotmail.com 342

2 avanços tecnológicos e a moral e a ética 2, e do biodireito, área relativamente nova que objetiva disciplinar tais inovações no campo jurídico 3. A relevância do biodireito se deve à percepção Ao biodireito cabe estabelecer normas que delimitem a incidência da biotecnologia na vida humana, tendo em vista os direitos humanos e dignidade da pessoa humana. 4 Ele se propõe a discutir temas controversos como a realização de pesquisas com seres humanos, a ao âmbito jurídico, seja para positivar tais questões no ordenamento jurídico vigente, seja para discuti-las em um plano internacional. 5 Neste artigo, buscar-se-á discutir o embate entre o princípio da dignidade da pessoa e o direito à vida, por um lado, e o direito à morte e a noção de morte digna, por outro lado, a partir da bioética e do biodireito. Existe um direito a morrer com dignidade? Pode o homem dispor de sua vida, decidindo quando ela termina? Como o ordenamento jurídico, no âmbito constitucional e penal, se posiciona a respeito do direito de morrer? Todas essas questões vêm à tona quando se trata da prática da eutanásia, que defende 6, e da ortotanásia, conceituada como a morte 7. A discussão desses institutos, cujos conceitos muitas vezes se confundem, envolve diversos segmentos sociais que concordam ou discordam do assunto com base em questões médicas, jurídicas, éticas, religiosas ou morais. Os inúmeros enfoques a partir dos quais a eutanásia e a ortotanásia podem ser pensadas indicam a necessidade de uma perspectiva interdisciplinar para sua melhor compreensão e 2 Antes de se adentrar ao estudo dos institutos da bioética e do biodireito, faz-se necessário distinguir dois conceitos que serão trabalhados no decorrer deste trabalho, quais sejam, a ética e a moral. Ética é um conceito amplo, que considera as condutas humanas como boas ou ruins, corretas ou incorretas, englobando a moral, os costumes, a religião e outros princípios inerentes às sociedades. A moral, no entanto, é um conceito mais restrito que diz respeito ao ato humano propriamente dito, à conduta do homem na coletividade na qual está inserido. 3 objeto, qual seja, a ação humana. 4 O advogado Luciano de Freitas Santoro é o autor do livro, no qual defende uma morte digna e sustenta a constitucionalidade do instituto da ortotanásia. Segundo o autor, pode-se entender o biodireito como (...) o ramo do direito que tem por preocupação regular as condutas dos homens da pessoa humana.. Veja no referido livro, publicado em 2010, em Curitiba, pela editora Juruá, pg Letícia Ludwig Möller, em seu texto Bioética e Direitos Humanos: delineando um biodireito mínimo mínimo universal, respeitando aqueles valores tidos como fundamentais em todas as culturas, as religiões e as sociedades do mundo moderno. 6 CABRERA, Heidy de Ávila. Eutanásia: Direito de morrer dignamente. Osasco: UNIFIEO, 2010, p Idem, p

3 só recebe tantas interferências jurídicas, políticas, éticas, médicas ou religiosas, como também No ordenamento jurídico pátrio, esses institutos não possuem regulamentação própria, sendo a eutanásia equiparada ao homicídio disciplinado no artigo 121, 1, do Código Penal. O anteprojeto do Código Penal (PLS n 236/12), em trâmite no Senado Federal, trouxe a tipi- discussão acerca da eutanásia do âmbito penal, por entender que esta será melhor debatida em sede de direito civil ou mesmo administrativo. Pretende-se apresentar um embasamento teórico de forma clara, trabalhando os conceitos e as aplicações tanto da eutanásia como da ortotanásia, para que se possa discutir, com propriedade e conhecimento, a existência de um direito de morrer e qual seria seu respaldo jurídico. direito a morrer de forma digna para aqueles que se encontram em situações de terminalidade da vida, não mais existindo qualquer chance de cura ou melhora do seu estado de saúde. DA BIOÉTICA AO BIODIREITO O termo bioética foi apresentado pela primeira vez pelo alemão Paul Max Fritz Jahr, em 1927, em uma publicação da revista Kosmos.. 8 Na década de 30, Aldo Leopold, cientista americano, desenvolveu a, aumentando a discussão de Jahr ao incluir nas questões éticas os recursos naturais e o solo. 9 Mas foi após a Segunda Guerra Mundial que a bioética ganhou mais espaço ao ter seu conceito ampliado, alcançando as inovações tecnológicas de uma forma mais humana e menos técnica, utilizando valores morais e sociais. Em 1971, o oncologista e biologo americano Van Rensselaer Potter, publica o livro, tornando-se o primeiro a conceituar propriamente a bioética. 10 Ele propôs o termo - 11 Potter considerou 8 Acesso em: 31 ago GOLDIM, José Roberto. Ética da Terra. Disponível em: Acesso em: 31 ago DINIZ. Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, Acesso em: 22 mai

4 a bioética em uma conjuntura mais geral, apreciando não apenas os aspectos do impacto da ciência no tratamento médico do homem, mas também esse impacto no meio ambiente, nas relações entre os próprios homens e entre eles e o meio ambiente no qual estão inseridos. No ano de 1979, os estudiosos norte-americanos Tom L. Beauchamp e James F. Childress apresentaram uma teoria da bioética mais principiológica em seu livro intitulado Belmont, datado de 1978, o qual instituiu princípios éticos básicos que deveriam ser observados e respeitados nos experimentos realizados em seres humanos, a saber, os princípios 12. condutas, considerando que todas as atitudes devem ser tomadas em benefício do próximo. forma possível, fazendo-lhe sempre o bem. Ávila considera que. 13 latim tando a moral, de tal forma que lhes é vedado causar intencionalmente o mal ao seu paciente. O benefício que o paciente terá com um tratamento médico deve ser maior do que o risco e assumindo o risco e gerando, intencionalmente, danos ao seu paciente. Nesse sentido, nas palavras de Diniz,. 14 O princípio da autonomia ou respeito pela pessoa prima pela vontade da parte submetida a determinada conduta médica. Caso esta seja incapaz de expressar o seu desejo, caberá ao seu representante opinar em relação ao que lhe considera melhor. A vontade do doente ou da pessoa que se submeteu a algum experimento deve ser respeitada e protegida. O paciente deve ter conhecimento de todos os procedimentos a que será submetido, devendo expressamente concordar com todos eles. 12 GOLDIM, José Roberto. Belmont Report. Disponível em: Acesso em: 17 ago CABRERA, Heidy de Ávila. Eutanásia: Direito de morrer dignamente. Osasco: UNIFIEO, 2010, p DINIZ. Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001, p

5 representante, levando em conta, em certa medida, seus valores morais e crenças religiosas. Reconhece o domínio do paciente sobre a própria vida (corpo e mente) e o respeito à sua intimidade, restringindo, com isso, a intromissão alheia no mundo daquele que está sendo submetido a um tratamento. Considera o paciente capaz de se autogovernar-se, ou seja, de fazer suas opções e agir sob a orientação dessas deliberações tomadas, devendo, por tal razão, ser tratado com autonomia. [...] Desse princípio decorrem a exigência do consentimento livre e informado e a maneira de como tomar decisões de substituição quando 15 qualquer pessoa receber tratamento médico digno e proporcional em relação aos benefícios e malefícios causados pelo tratamento, bem como ter acesso a bons aparelhos e novas tecnologias voltadas à prática médica. 16 morais, sociais, políticos ou quaisquer outros que envolvam valores distintos. Questões interessantes a serem discutidas no presente artigo são as relacionadas ao conceito de vida e quando ela termina. É justo utilizar todos os meios médicos para manter vivo um paciente em estado terminal? E como o direito e o Poder Público devem lidar com as questões de terminalidade da vida? Indagações como essas conduzem o estudo da bioética ao biodireito, ramo de estudo que analisa a ética, a moral, o homem e suas condutas no âmbito jurídico. O Biodireito desloca a preocupação com as condutas médicas e relações humanas da moralidade para a juridicidade, considerando agora as leis e o ordenamento jurídico que envolvem a sociedade, buscando conceitos legais para os questionamentos levantados e, principalmente, à luz das normas seus direitos fundamentais. Incumbe analisar que todas as transformações sociais trazidas pela incidência das novas mente com essas mudanças e suas problemáticas. Vlamir Cardoso Pereira faz uma interessante análise dessa questão em seu texto 15 Idem, p MARREIRO, Cecília Lôbo. O direito à morte digna: uma análise ética e legal da ortotanásia à luz do novo código brasileiro de ética médica. Tese. Universidade de Fortaleza UNIFOR

6 O Biodireito surge, quase que automaticamente, para enfrentar, no campo da norma jurídica, os riscos mentos vai exigindo do legislador constante capacidade de acompanhar o ritmo alucinante da evolução que ela deva evoluir apenas na medida em que a ciência avance. Isso seria colocar o Direito à reboque da ciência. Nesse caso teríamos o Direito subordinado ao avanço tecnológico. O Direito deve ser muito mais do que um conjunto de regras, de categorias, de técnicas: ele deve veicular valores. 17 O biodireito também se fundamenta em princípios norteadores. No entanto, além daqueles conhecidos princípios da bioética, encontram-se aqui alguns princípios constitucionais. A Constituição Federal Brasileira elenca os princípios da liberdade, da igualdade e da digni- vai utilizar todo o aparato normativo contido na constituição para analisar e determinar os limites da biotecnologia e as normas que serão aplicadas a cada caso concreto. Relevante princípio para o presente artigo é o da dignidade da pessoa humana do qual se infere que todas as pessoas devem ser respeitadas e protegidas, sendo-lhes garantido um direito mínimo existencial que deve afastar qualquer conduta que de alguma forma atente contra a sua vida. A bem da verdade, tanto o direito à vida quanto o princípio da dignidade têm uma relação intrínseca, porque nascem com o ser humano e caminham juntos ao longo de toda a sua jornada, já que o que se pretende garantir, através do reconhecimento desses direitos fundamentais, são condições existenciais mínimas para o seu pleno desenvolvimento, sem a submissão a qualquer conduta degradante ou desumana. 18 Neste viés, tem-se que o princípio da dignidade humana, como todo princípio protetor, benefício humano. Este princípio, dentro do estudo do biodireito, possui ligação direta com Além da dignidade da pessoa humana, fala-se muito em um direito fundamental à vida. Mas, e um direito a morte, este poderia existir? A discussão de um direito a morte digna ainda é pequena perto dos princípios tão conhecidos e respeitados da dignidade da pessoa humana 17 PEREIRA, Vlamir Cardoso. Nascer e morrer: novas fronteiras éticas e jurídicas. In: Rev. Cient. Cent. Univ. Barra Mansa - UBM, Barra Mansa, v. 9, n. 17, p. 71, jul Disponível em: < ubm2007/hotsites/revista/pdf/nascer%20e%20morrer.pdf >. Acesso em: 07. Abr SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juruá, 2010, p

7 e da inviolabilidade da vida, princípios estes considerados fundamentais, mais importantes que todos os outros e legitimadores de toda a ordem jurídica. Toda esta explanação conceitual antes de adentrar propriamente na questão da termi- A bioética e o biodireito relacionam-se ao buscar a proteção à vida e aos direitos do homem do médico, a escolha do homem, o direito à preservação da vida e o direito à morte digna são as problemáticas que o biodireito propõe-se a solucionar. EUTANÁSIA E ORTOTANÁSIA O vocábulo eutanásia deriva do grego que quer dizer 19 O termo foi proposto por Francis Bacon, em 1623, em sua obra Historia vitae et mortis, como sendo o tratamento adequado as doenças incuráveis. De maneira geral, entende-se por eutanásia quando uma pessoa causa deliberadamente a morte de outra que está mais fraca, debilitada ou em sofrimento. Neste longo período de doença. 20 A eutanásia ocorre nos casos em que, acometida por uma grave doença que lhe gerou um longo período de sofrimento, a pessoa decide, consciente e de maneira informada, suportar. Normalmente, a eutanásia é praticada por um médico ou por alguém próximo ao enfermo que são movidos pela compaixão, pela piedade e pelo desejo do mesmo de não mais prolongar a sua vida. É importante frisar que o consentimento da pessoa, através de sua expressa manifestação de vontade, ou a presunção dessa vontade quando o paciente já não mais pode responder por 19 CABRERA, Heidy de Ávila. Eutanásia: Direito de morrer dignamente. Osasco: UNIFIEO, GOLDIM, José Roberto. Disponível em: Acesso em: 17 ago

8 21 presente trabalho seguiremos a que leva em consideração: o modo de execução da eutanásia, que pode ser ativa ou passiva; a motivação que leva o agente a prática do ato, podendo ser comum, eugênica, econômica ou libertadora; e o consentimento para o mesmo, que é voluntário, involuntário ou não voluntario. 22 eutanásia ativa e a passiva. A ativa ocorre quando o médico antecipa ou apressa a morte do enfermo através da ministração de medicamentos que conduzem a uma morte mais rápida e sem sofrimento. Santoro aduz que: A eutanásia ativa será aquela em que o evento morte é resultado de uma ação direta do médico ou de interposta pessoa, como, por exemplo, o ato de ministrar doses letais de drogas ao paciente. A eutanásia passiva, ao contrário, é uma conduta omissiva, em que há a supressão ou interrupção dos cuidados médicos que oferecem um suporte indispensável à manutenção vital. 23 A eutanásia ativa divide-se em direta e indireta. A eutanásia ativa direta é aquela pela qual o agente anseia a morte do doente, utilizando como meio um medicamento ou mesmo a retirada 24 A eutanásia ativa direta é a que tem em mira principalmente a diminuição do lapso temporal de vida do enfermo por meio de atos positivos que o auxiliam a morrer. Já a eutanásia ativa indireta destina-se 25 Aplica-se à eutanásia ativa indireta a teoria do duplo efeito, pela qual uma única ação gera no paciente efeitos positivos e efeitos negativos, sendo estes mais graves pois acabam por acelerar a sua morte. Assim, a ministração de medicamentos em doses elevadas a um paciente 21 CABRERA, Heidy de Ávila. Eutanásia: Direito de morrer dignamente. Osasco: UNIFIEO, 2010, p adotada pela Cecília Lôbo Marreiro pelo Luciano de Freitas Santoro em seus trabalhos sobre o tema. 23 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juruá, 2010, p CABRERA, Heidy de Ávila. Eutanásia: Direito de morrer dignamente. Osasco: UNIFIEO, 2010, p CABETTE, 2009, p.23, apud FEROLDI. Camila, jun. 2012, p

9 em estado grave ou terminal pode, no primeiro momento, aliviar toda a dor que ele está sentindo, mas, de forma indireta, a quantidade aplicada ao paciente acaba levando-o a morte. 26 A eutanásia ativa indireta não pode ser confundida com a eutanásia ativa direta, porque a conduta de de aplicar analgésicos para aliviar a dor e o sofrimento mas que, como efeito secundário certo ou necessário, levará à abreviação da vida do paciente, é dizer, será a causa do evento morte. Na indireta, o ato principal é positivo, consistente em aliviar dor insuportável, enquanto que o efeito secundário é negativo, pois levará o paciente à morte. Inversamente, na eutanásia ativa, o efeito principal é negativo enquanto que o secundário é positivo, já que se matará alguém para aliviar-lhe o sofrimento. 27 A eutanásia passiva também busca acabar com o sofrimento da pessoa provocando a interrompe um tratamento do paciente ou mesmo não ministra medicamentos devidos para minimizar os efeitos da doença. São estas omissões que ocasionam a morte do enfermo. 28 [...] na eutanásia passiva, o médico, por motivos altruísticos, omite-se de empregar os meios ordinários de tratamentos para manter a vida do paciente com doença curável, causando-lhe, assim, o óbito. [...] tampouco tem o diagnóstico de uma doença terminal. O seu óbito ocorre pela omissão médica de não empregar os meios ordinários de tratamentos necessários para mantê-lo vivo. 29 vida na medida em que não suporta mais tamanho sofrimento e profunda dor; ou eugênica, gastos para a sociedade e para o Estado, ocupando leitos e utilizando aparelhos de forma inútil, uma vez que já não há reversão em seu quadro de saúde. 30 Já a eutanásia libertadora 26 CABRERA, Heidy de Ávila. Eutanásia: Direito de morrer dignamente. Osasco: UNIFIEO, 2010, p SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juruá, 2010, p Universidade Federal da Bahia. Faculdade de Direito. 2011, p MARREIRO, Cecília Lôbo. O direito à morte digna: uma análise ética e legal da ortotanásia à luz do novo código brasileiro de ética médica. Tese. Universidade de Fortaleza UNIFOR. 2012, p SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juruá, 2010, p. 120/

10 cura e que se encontra acometido por muita dor e grande sofrimento. 31 voluntária, quando o próprio paciente pede para morrer; involuntária, quando a morte é provocada mesmo sem o consentimento e/ou a vontade do paciente; e não voluntária, que se caracteriza pela provocação da morte do enfermo sem que este manifestasse a sua vontade. 32 entende que todas aquelas que fogem ao objetivo nobre de diminuir o sofrimento e a dor de um doente que pede por uma morte mais digna não devem ser aceitas. a omissão realizadas por compaixão e com o consentimento prévio do paciente ou, se este não puder ser conscientemente manifestado, de seus familiares, para dar uma morte sem dor a alguém que esteja submetido a grave sofrimento em função de um mal incurável. 33 O conceito de ortotanásia, no entanto, é o mais aceito socialmente uma vez que prima pela morte no tempo natural, correto. A prática da ortotanásia não busca abreviar ou prolongar a vida de um paciente em estado terminal, opondo-se tanto à eutanásia quanto à distanásia. O que se pretende é oferecer ao enfermo a escolha de um tratamento paliativo, que irá tratar a pessoa, e não mais a doença, através de medicamentos que irão diminuir a sua dor e o seu sofrimento, mas sem interferir diretamente no momento da morte, que ocorrerá de forma natural e digna. Atribui-se a origem da denominação ortotanásia ao professor Jacques Roskam, da Universidade de Liege, Bélgica, que no Primeiro Congresso Internacional de Gerontologia, realizado em 1950, teria concluído que entre encurtar a vida humana através da eutanásia e a sua prolongação pela obstinação terapêutica existiria uma morte correta, justa, isto é, aquela ocorrida n seu tempo oportuno; por isso a utilização dos termos gregos (correto) e (morte). 34 A ortotanásia pode ser encarada como a conduta correta frente à morte, que ocorrerá de forma natural, em seu tempo. Nas situações em que a morte do paciente é inevitável e iminente, os médios optam por parar com os tratamentos que se tornaram desnecessários e até mesmo degradantes para o paciente, e iniciam tratamentos paliativos, com o intuito de CABRERA, Heidy de Ávila. Eutanásia: Direito de morrer dignamente. Osasco: UNIFIEO, 2010, p Idem, p SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juruá, 2010, p Idem, p

11 Entende-se por tratamentos paliativos aqueles tratamentos que se voltam para o próprio paciente, e não mais para a doença, com o objetivo de assistir a pessoa tanto física, quanto psicologicamente. Esta é uma técnica mais humanizada exatamente por auxiliar não só o paciente, mas também a sua família, a encarar com tranquilidade e dignidade o momento último. Cuidados Paliativos consistem na assistência promovida por uma equipe multidisciplinar, que objetiva a melhoria da qualidade de vida do paciente e seus familiares, diante de uma doença que ameace a vida, de dor e demais sintomas físicos, sociais, psicológicos e espirituais. 36 A ortotanásia por vezes é confundida com a eutanásia passiva, mas elas constituem práticas bem diferentes. Na eutanásia passiva ainda há alguns recursos que podem ser aplicados para o benefício do paciente, mesmo que resultem em uma pequena melhora que apenas prolongará um pouco mais a vida do enfermo. Aqui, há uma chance, mesmo que remota, de salvar o paciente, devendo por isso o médico utilizar os recursos disponíveis em favor do enfermo. Na ortotanásia, no entanto, já não há mais cura ou qualquer benefício para a vida do paciente, assim, é preferível não prolongar tamanho sofrimento e deixar a vida tomar o seu curso natural. 37 cumpre analisa-los, agora, sob a ótica jurídica. A EUTANÁSIA E A ORTOTANÁSIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO A prática da eutanásia é considerada crime de homicídio pela doutrina majoritária brasileira em respeito à indisponibilidade e à inviolabilidade da vida humana. Disciplina o artigo 121 do Código Penal brasileiro: rio, é neste momento que o cuidar humanizado sobrepõe-se à terapêutica curativa e mecanizada, de forma a implantar medidas que se voltem a atender as necessidades biopsico e espirituais deste. Esta assistência holística, além de preservar a sua identidade como pessoa de direitos, conduzir-lhe-á a enfrentar o seu processo de morrer de forma mais participativa e menos dolorosa possível. Esta assistência integralizada se materializa através dos cuidados paliativos, cujo objetivo basilar é promover uma melhor qualidade de vida para aqueles em que o tratamento curativo tornou-se obsoleto.. 36 Conceito conferido pela Organização Mundial da Saúde (OMS), em Disponível em: < 37 VILLAS-BÔAS. Maria Elisa. A ortotanásia e o direito penal. Revista Bioética, n 16(1), 2008, p

12 Art Matar alguém: Pena - reclusão, de seis (seis) a vinte (vinte) anos. Caso de diminuição de pena 1.º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Conforme se observa no 1 do referido artigo, a prática eutanásica terá a sua pena reduzida de um sexto a um terço por relevante valor social e moral 38 pois entende-se que o homicídio foi cometido por pessoa tomada por piedade, compaixão e solidariedade, impelida a praticar tal ato diante da situação penosa em que se encontrava seu paciente ou ente querido. Necessário é recobrar a distinção entre eutanásia ativa direta (quando a morte é provocada por pessoa com o intuito de extinguir o sofrimento do enfermo) e eutanásia ativa indireta (quando o próprio tratamento a que a pessoa está submetida acaba por antecipar sua morte em virtude dos efeitos causados pelos fármacos ministrados) pois nos casos em há induzimento da pessoa ao óbito. O que ocorre nestes casos é a intenção positiva do agente em aliviar a dor e o sofrimento do enfermo, sendo a morte um efeito indireto e secundário. este motivo, sua conduta não pode ser criminalizada. E não é só: não pode o médico permanecer inerte enquanto o doente é submetido à verdadeira tortura, a qual, ainda que não decorra de uma ação humana, é vedada constitucionalmente. É desumano e degradante permitir que alguém seja submetido a intenso sofrimento quando existem meios que lhe possibilitem ter apesar de ambas serem relativas, esta prevalecerá aquela. [...] difere, pois, da eutanásia ativa direta, pois há a viabilidade de minorar o sofrimento do doente com analgésicos sem que isso lhe antecipe a morte A exposição de motivos da parte especial do Código Penal brasileiro (decreto-lei n de ) aponta: 39. Ao lado do homicídio com pena especialmente agravada, cuida o projeto do homicídio com pena especialmente atenuada, isto é, o homicídio praticado por motivo de relevante valor social, ou moral, ou sob o domínio de emoção violenta, logo em seguida a injusta provocação da vítima. Por motivo de relevante valor como, por exemplo, a compaixão ante o irremediável sofrimento da vítima (caso do homicídio eutanásico), a indignação contra um traidor da pátria etc.. 39 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juruá, 2010, p

13 Na eutanásia passiva (quando o médico suspende ou não inicia um tratamento que situações em que o agente pode prestar assistência sem qualquer risco pessoal à criança abandonada ou extraviada, à pessoa inválida ou ferida, ao desamparado ou em grave e iminente perigo, mas mesmo assim não o faz ou, não podendo prestar o devido socorro, também não pede socorro à autoridade pública que poderia auxiliar o individuo em questão. Pela leitura em favor do terceiro, ele precisa apenas agir, independente te estar compadecido da situação da pessoa ou não, pois este é um dever de solidariedade. É neste ponto que a conduta omis- responde pelo resultado da sua ação, além do fato de ter se omitido em razão de compaixão homicídio comissivo por omissão, com direito à redução em razão do relevante valor social e moral da sua conduta. 40 agente que movido por compaixão decidiu aliviar as dores e o sofrimento do enfermo, mas sim o resultado desta ação, a morte provocada de uma pessoa, em observância ao direito à vida e à sua inviolabilidade e indisponibilidade. 41 A ortotanásia, ao contrário, foi amplamente discutida pelo Conselho Federal de Medicina e sua prática encontra respaldo, no âmbito médico, no Código de Ética Médica. Juridicamente, a prática da ortotanásia não é criminalizada por não ter o médico o dever legal de agir nos O Novo Projeto do Código Penal, elaborado em 2012 pelo então senador José Sarney juntamente com uma comissão de juristas com o intuito principal de atualizar e adequar o código penal, datado de 1940, à realidade atual da sociedade brasileira, 42 a eutanásia em artigo próprio, criminalizando-a com pena de prisão entre 02 (dois) e VILLAS-BÔAS. Maria Elisa. A ortotanásia e o direito penal. Revista Bioética, n 16(1), 2008, p. 72/73. Para maior aprofundamento na questão, indica-se a leitura do capítulo 5 do livro, de Luciano de Freitas Santoro. 41 MARREIRO, 2012, p. 105 apud MARTIM, 1998, p In MARREIRO, Cecília Lôbo. O direito à morte digna: uma análise ética e legal da ortotanásia à luz do novo código brasileiro de ética médica. Tese. Universidade de Fortaleza UNIFOR. 2012, p Projeto do Novo Código Penal. Disponível em: asp?t=111516&tp=1. Acesso em: 31 ago

14 (quatro) anos. No entanto, tal artigo foi suprimido pois entendeu-se que esta seria melhor discutida em âmbito civil ou mesmo administrativo, não se enquadrando em matéria penal. Há condutas, previstas no Código de Projeto, que não possuem qualquer dignidade penal. Não demandam uma resposta de natureza penal por parte do Estado, a sua ofensividade social não alcança a necessidade do direito penal. A criminalização de tais condutas, a nosso sentir, banaliza o direito penal. São condutas A eutanásia (art. 122) é uma delas. Por isso propomos a sua supressão. própria. Ortotanásia 6º Não há crime quando o agente, com o consentimento da pessoa em estado terminal ou com doença grave irreversível, deixa de fazer uso de meios extraordinários de suporte de vida, permitindo que sua morte ocorra naturalmente, mantidos os cuidados paliativos para evitar sofrimento. 7º Na impossibilidade de a pessoa em estado terminal ou com doença grave irreversível expressar sua vontade, o consentimento poderá ser dado pelo cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão. 8º A situação de morte iminente e inevitável ou de doença grave irreversível, deve ser previamente atestada por dois médicos. 43 permitir que o paciente ou seus familiares decidam por uma morte justa, natural, ao tempo certo, sem qualquer interferência da medicina, que passará a atuar apenas de forma paliativa, mantendo e auxiliando o paciente no que for possível para controlar sua dor. O presente projeto encontra-se em trâmite no Senado Federal e vem sendo alvo de inúmeras críticas de todas as esferas sociais. Juristas e doutrinadores têm questionado com veemência inicial da prática da eutanásia foi acometida por inúmeras críticas oriundas das diferentes discussões na medida em que por vezes e este instituto se confunde com a prática da eutanásia. 43 Redação proposta em Parecer n de 2014 emitido pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, acerca do Projeto nº 236, de 2012, elaborado pelo Senador JOSÉ SARNEY, instituindo o novo Código Penal brasileiro. Disponível em: < Acesso em 22 mai

15 Diante de todo o exposto, conclui-se que as questões que envolvem a morte e um direito de escolha de morrer com dignidade estão sendo enfrentadas, debatidas e questionadas pela sociedade, o que colaborará para a elaboração de um entendimento mínimo e concreto para cada uma das questões levantadas. Espera-se que o princípio da dignidade da pessoa humana e o respeito à vida sejam levados em consideração e, principalmente, sejam sobrepostos ao simples desejo de Não há dúvidas de que existem inúmeros motivos para se defender a vida a despeito de qualquer outro direito, uma vez que primeiro nascemos, depois passamos a lutar por outros direitos como liberdade, dignidade etc., direitos estes garantidos pela nossa Constituição da República. Existem, no entanto, momentos em que a vida pode ser questionada por quem é vivida, sobretudo frente aos direitos de liberdade, autonomia privada, dignidade etc. 44 CONSIDERAÇÕES FINAIS A partir desta discussão sobre os tipos de eutanásia, sobre a ortotanásia e de como estes institutos têm sido abordados pelo ordenamento jurídico brasileiro, volta-se para uma questão inicial: e a vida, quando termina? Existe algum direito que prima pela morte digna? Discute-se muito o conceito inicial de vida, no entanto, pouco se fala em um direito de morrer e, quando se fala, uma discussão que envolve política, religião e a sociedade civil é iniciada. Existe uma grande valorização da vida humana. Busca-se conferir à vida humana dignidade, respeito e proteção, não podendo o homem dispor da sua vida da forma que quiser pois ela consiste em um direito indisponível. Neste contexto, parece-nos que a morte, enten- considerada como merecedora de tutela jurídica. Paulo Bernardo Lima faz uma interessante consideração sobre a morte digna : O direito à vida, tido como um direito indisponível e absoluto, do qual o indivíduo não podia sequer pensar em dispor, vai sendo relativizado. [...] o princípio da dignidade da pessoa humana como autonomia e absoluto se este direito torna-se dever a uma vida indigna. Não se pode, sob as vestes de um direito indisponível, impor ao homem uma morte humilhante. O homem, em respeito à sua dignidade, deve CABRERA, Heidy de Ávila. Eutanásia: Direito de morrer dignamente. Osasco: UNIFIEO, 2010, p LIMA. Paulo Bernardo Lindoso e.. Editora JC, set Disponível em: < -necessario-vida/>. Acesso em 22 mai

16 Quando a morte é inevitável e iminente e o enfermo está acometido por grande sofrimento, pensa-se que conceder à esta pessoa, ou aos seus familiares, a oportunidade de escolher como e quando morrer é a atitude mais justa e digna a ser tomada. Um direito de escolha por uma morte digna precisa ser debatido tanto pela medicina como pelo ordenamento jurídico. A supressão da proposta de criminalização da eutanásia contribuiu para que esta temática seja pensada não mais sobre a ótica penal, equiparada ao homicídio, mas sim relacionada à vida, à capacidade humana e aos institutos inerentes ao direito civil. Tal entendimento demonstra um importante avanço para a discussão do tema. Interromper tratamentos médicos ou conferir ao paciente a oportunidade de dispor da sua vida em situações nas quais não há mais uma resposta positiva para a saúde da pessoa não podem constituir condutas criminosas ou mesmo ser consideradas verdadeiros atentados contra à vida. Um direito de morrer com dignidade, quando a morte já é iminente e inevitável, não pode ser visto como uma violação exatamente a partir deste entendimento que a morte também deve ser protegida. Entendendo essa questão de proteção não só da vida, mas também a uma morte digna, doenças graves. A ciência e todas as suas descobertas trouxeram, inegavelmente, grandes benefícios para a vida do homem, principalmente, no que tange aos tratamentos e a prevenção de doenças que já foram consideradas incuráveis, mas que hoje, com todo o aparato paciente ou causar tantos danos quanto forem necessários visando apenas preservar a vida do doente torna-se uma questão extremamente controversa. A atuação do biodireito aqui é fundamental pois caberá ao poder público ouvir a opinião dos segmentos sociais e delimitar é a dignidade da pessoa. dade da vida, primando pela preservação dos direitos do homem, pela manutenção da ética médica e pela moral advinda da sociedade. Às vezes, é necessário não apenas acompanhar a de bom e útil para o homem. A vida é o bem maior, disso não se tem dúvida, mas a dignidade e a vontade da pessoa devem sim ser observadas e, porque não respeitadas, quando o prolongamento da vida acarreta tamanha dor, sofrimento, humilhação, além de transtornos psicológicos e físicos para o 357

17 homem. O direito de escolha por uma morte digna merece ser analisado com mais atenção não apenas pelo Poder Público, mas por cada cidadão brasileiro. Por todo o fundamentado, conclui-se que tanto a eutanásia como a ortotanasia são prá- da ortotanásia, encarada como a atitude médica certa frente à morte, constitui uma vitória Por último e especialmente relevante, a doutrina deve se debruçar sobre a garantia e instrumentalização ticas dos que a ele são contrários. Há muito tempo se discute um direito à morte, mas estamos longe Contudo, se vemos no horizonte da dignidade a alvorada de um novo direito, é certo que a ele se sobrevirá uma instrumentalização e um sistema de aplicação. 46 REFERÊNCIAS BRASIL. Senado Federal. Projeto Do Novo Código Penal. Disponível em: br/atividade/materia/getpdf.asp?t=111516&tp=1. Acesso em: 22 maio BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução CFM n /2006, de 28 de novembro de Disponível em: Acesso em: 30 ago CABREIRA, Heidy de Ávila. Eutanásia: Direito de Morrer Dignamente. Osasco: UNIFIEO, DINIZ. Débora. Quando a morte é um ato de cuidado: obstinação terapêutica em crianças. Cad. Saúde Pública, Rio de Janeiro, v. 22, n. 8, ago. 2006, p DINIZ. Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, FEROLDI. Camila. EUTANÁSIA: direito à vida versus direito à liberdade de escolha de uma morte digna. Revista Direito, n. 2, jun FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser. Bioética e Biodireito. Disponível em: < nhu.ufms.br/bioetica/textos/princ%c3%adpios/biodireito%20conceito.pdf> Acesso em: 30 ago Idem. 358

18 GOLDIM, José Roberto. Bioética: origens e complexidade. In: Revista do Hospital de Clínicas de Porto Alegre (HCPA), 2006; 26(2): Disponível em:< pdf>. Acesso em: 17 ago GOLDIM, José Roberto. Bioética. Disponível em: < Editora JC, set Disponível em: < >. Acesso em 22 mai MARELLI, Letícia Franco. Relatório de Belmont (1978). Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 18 mar Disponivel em: < Acesso em: 17 ago MARREIRO, Cecília Lôbo. O direito à morte digna: uma análise ética e legal da ortotanásia à luz do novo código brasileiro de ética médica. Tese. Universidade de Fortaleza UNIFOR MÖLLER, Letícia Ludwig. Bioética e Direitos Humanos: delineando um biodireito mínimo universal. Disponível em: < Acesso em: 31 ago QUEIROZ, Andressa V. de. Eutanásia, uma Morte digna à luz do Biodireito. Disponível em: htm#capitulo_1>. Acesso em: 31 ago PEREIRA, Vlamir Cardoso. Nascer e morrer: novas fronteiras éticas e jurídicas. In: Rev. Cient. Cent. Univ. Barra Mansa - UBM, Barra Mansa, v. 9, n. 17, p. 71, jul Disponível em: < ubm.br/ubm2007/hotsites/revista/pdf/nascer%20e%20morrer.pdf>. Acesso em: 17 ago PINHEIRO, Raphael Fernando. Aspectos da eutanásia no biodireito. Disponível em < egov.ufsc.br/portal/conteudo/aspectos-da-eutan%c3%a1sia-no-biodireito>. Acesso em: 22 ago VILLAS-BÔAS. Maria Elisa. A ortotanásia e o direito penal. Revista Bioética, n 16(1),