TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA E A POSSIBILIDADE DE SUA ESTABILIZAÇÃO DE ACORDO COM O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

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1 356 TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA E A POSSIBILIDADE DE SUA ESTABILIZAÇÃO DE ACORDO COM O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EMERGENCY GUARDIANSHIP AND ITS POSSIBILITY OF STABILIZATION ACCORDING TO THE NEW CIVIL PROCEDURE CODE Schaiane Gauer da Silva 1 Yasmin Zanoni 2 RESUMO O presente artigo refere-se às alterações trazidas pelo Código de Processo Civil de 2015 no tocante às tutelas provisórias. Por meio desse, busca-se, em primeiro lugar, demonstrar a extinção do processo cautelar como processo autônomo. Em seguida, diferenciar as tutelas definitivas satisfativas das não satisfativas, revelando a inclusão dos procedimentos das tutelas provisórias nos processos de conhecimento e de execução, especialmente no que se refere à tutela provisória de urgência e a possibilidade de sua estabilização. Foi utilizado o método indutivo para essa pesquisa. Palavras Chaves: tutela provisória; tutela de urgência; tutela de evidência; tutela antecipada antecedente; estabilização da tutela antecipada. ABSTRACT The present article refers to the alterations brought by the Civil Procedure Code from 2015 regarding to the interim guardianship. By means of this, 1 Bacharel em Administração Pública (UDESC) e Acadêmica de Direito (UNIVALI) - Balneário Camboriú/SC, Brasil. schaiane.gauer@gmail.com 2 Acadêmica de Direito (UNIVALI) Balneário Camboriú/SC, Brasil. yasminzanoni@gmail.com

2 357 first of all, it seeks to demonstrate the extinction of the injunction as an autonomous procedure. Afterwards, distinguishes the difference between the definitive guardianship that is satisfactory and the non-satisfactory, revealing the inclusion of the interim guardianship proceedings in the process of knowing and in the implementation process, especially when it refers to the emergency guardianship and the possibility of its stabilization. It was used the inductive method for this research. Keywords: interim guardianship, emergency guardianship, evidence of guardianship, antecedent advance relief, stabilization of advance relief. Introdução A presente pesquisa visa contemplar as alterações ocorridas com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015 relacionadas à inclusão das tutelas provisórias, em particular no que se refere ao pedido de tutela de urgência e a possibilidade de sua estabilização. Demonstrar-se-á, primeiramente, como ocorreu a extinção do processo autônomo das ações cautelares e o surgimento das tutelas provisórias como instrumentos para protegerem a eficácia do processo. Após, revelar-se-á também a diferença entre as tutelas definitivas satisfativas e não satisfativas, trazendo assim o conceito das tutelas provisórias. No que tange a este conceito, as tutelas provisórias dividemse em tutelas de urgência e evidência, sendo as de urgência necessárias ao processo quando estiver explícito o perigo de dano e que a demora da tutela definitiva satisfativa possa causar e as tutelas de evidência onde resta claro que o acesso ao direito é inequívoco. Quanto às tutelas de urgência, podem estar ser cautelares, que é quando se busca pelo futuro resultado útil do processo e há o perigo do comprometimento da eficácia do mesmo; ou satisfativas (antecipadas) quando há a busca pela satisfação de um direito material visado pelo autor, primando pela celeridade processual, haja vista o dano irreparável que a morosidade do processo possa lhe causar. Ambas as tutelas

3 358 ressaltam o periculum in mora (perigo da demora) e o fumus boni iuris (probabilidade da existência do direito). Nesse sentido, as tutelas de urgência podem ser requeridas em caráter antecedente ou incidental, esta durante o trâmite processual. As requeridas em caráter antecedente serão fundamentadas em petição inicial, onde não há definição específica do pedido principal, sendo este aditado somente após a concessão ou denegação do requerimento de tutela de urgência antecedente. Por fim, serão trazidas as lacunas e consequências da concessão de tutela antecipada antecedente quando requerida em ações judiciais. 1. Da extinção do processo cautelar pelo novo código de processo civil O novo Código de Processo Civil 3 trouxe uma alteração significativa no sistema ligado às ações cautelares. Ainda que permaneçam os instrumentos de proteção do direito evidente ou do direito ameaçado (tutelas de evidência ou de urgência), o legislador decidiu pela extinção do processo cautelar, tal como previsto no Código de Processo Civil de 1973 CPC/ Diante disso, não há mais processo cautelar como relação jurídica autônoma referente ao que se constitui o processo de conhecimento. Atualmente, existem atividades judiciais, que podem ser anteriores ou ao mesmo tempo do processo de conhecimento, que visam as mesmas finalidades histórias dadas pelo CPC/1973, isto é, possuem o intuito de proteger a eficácia do processo, por meio de instrumentos que preservem a higidez de bens ou de pessoas. 5 3 BRASIL. Lei nº , de 16 de março de Código de Processo Civil. Disponível em: < Acesso em: 09 de agosto de Doravante será tratado como NCPC. 4 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Processo Cautelar e Procedimentos Especiais. 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 3. p WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Processo Cautelar e Procedimentos Especiais. p

4 direito. 9 No CPC/1973, quando se obtinha uma tutela antecipada, o autor 359 Conforme consta no art. 294, parágrafo único, do NCPC, as tutelas provisórias de urgência cautelar ou satisfativa (antecipada) podem ser inseridas no processo tanto de forma antecedente ou como de forma incidental. Percebe-se assim, sem dúvida, que a regra permitiu aproximar essas duas espécies de tutela de urgência, haja vista que o CPC/1973 não permitia a tutela antecipada antecedente. 6 O NCPC não trouxe às tutelas provisórias em um processo autônomo, pois assim como se consubstanciava no Código Buzaid CPC/1973, as providências tratadas de maneira provisória, isto é, mediante cognição sumária, eram instrumentalizadas seguindo o processo cautelar. Ainda que equivocado por acentuar a provisoriedade dos provimentos em detrimento da relação entre a técnica antecipatória e a tutela de direitos, o legislador permitiu o reconhecimento da necessidade do procedimento comum possuir a atividade de cognição e execução e gerar decisões provisórias e definitivas sobre o mérito da causa. Essa visão, advinda do CPC/1973, resultou na técnica antecipatória tratada na parte geral do NCPC sendo utilizada de modo antecedente ou incidental no procedimento comum ou em outro procedimento diferenciado 7 (arts. 294, parágrafo único, e 303 a 310). Até a entrada em vigor do NCPC, a antecipação da tutela condicionava-se à existência de prova inequívoca que fosse capaz de convencer o juiz sobre a verossimilhança da alegação. Muito se debateu a respeito dessas expressões 8 e o legislador, no entanto, optou por abandoná-las, dando ênfase assim ao conceito de probabilidade do carregava o ônus, ou seja, era o responsável por dar início ou 6 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 8. ed. Salvador: Jus Podivm, v. único. p MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2. p MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.166 e ss. 9 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. p. 203.

5 360 prosseguimento da tutela definitiva. Já com o NCPC, no caso da tutela provisória satisfativa antecedente, o ônus é transferido ao réu, pois o autor, ao ter conseguido esta tutela, conta com a estabilização e posterior extinção do processo no caso do réu não se manifestar. 10 O réu fica, portanto, com o ônus de propor uma nova ação, podendo requerer a reversão, revisão, reforma ou invalidação antecipada da medida, por meio de demonstrações capazes de provar a probabilidade do direito a seu favor, o risco de dano ou ilicitude do resultado final Da tutela definitiva satisfativa e não satisfativa A tutela definitiva satisfativa é a que permite efetivar o direito material. Refere-se à satisfação de um direito material com a entrega do bem pretendido, sendo chamada de tutela-padrão. 12 As tutelas provisórias são tutelas jurisdicionais não satisfativas, as quais podem ter sua prolação de decisão com base em um exame menos profundo da causa, usando juízo de probabilidade e não de certeza, dividindo-se assim em urgência e evidência. 13 Para a obtenção da tutela satisfativa, as atividades processuais podem ser demoradas, o que, às vezes, pode pôr em risco a realização do direito afirmado. É o chamado perigo da demora (periculum in mora) da prestação jurisdicional DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10. ed. Salvador: Jus Podivm, v. 2. p GRECO, Leonardo. A Tutela de Urgência e a Tutela de Evidência no Código de Processo Civil de 2014/2015. Revista Eletrônica de Direito Processual, Rio de Janeiro, ano 8, v. 14, n. 1, jul-dez de Disponível em: < Acesso em: 04 ago p DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. p CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, p DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. p. 562

6 361 A tutela provisória é concedida quando o juiz ainda não possui todos os elementos de formação a respeito da controvérsia jurídica, mediante cognição sumária. No entanto, essa espécie de tutela, pode ser ainda concedida, excepcionalmente, por meio de cognição exauriente, onde o juiz a concede em sentença. 15 O termo provisório refere-se ao tempo de duração da tutela provisória, possuindo assim um tempo predeterminado. O período da tutela provisória dependerá da demora em obter a tutela definitiva já que é substituída pela decisão que a concede ou não. 16 A tutela provisória, uma vez concedida, conserva sua eficácia durante a pendência do processo, mesmo que esteja suspenso, salvo se houver decisão expressa em sentido contrário. Por ser provisória, a tutela pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo. A revogação ou modificação podem ocorrer quando do surgimento de novos elementos, os quais não foram considerados no momento da decisão, o que se torna possível quando, ao longo do processo, o juiz chega à cognição exauriente, permitindo assim decisões aprofundadas formadas em juízos de certeza Das tutelas provisórias Nos termos do art. 294, caput, do NCPC, o gênero tutelas provisórias pode fundamentar-se nas espécies de urgência ou evidência. A tutela de evidência somente pode ser satisfativa, o parágrafo único do referido artigo dispõe que a tutela de urgência pode ser cautelar ou satisfativa, esta última também chamada de antecipada pelo legislador. Diferentemente das tutelas de urgência, que devem demonstrar o perigo de dano que a demora no deferimento da tutela definitiva 15 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. p NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. p CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. p.157.

7 362 satisfativa pode causar, as tutelas de evidência podem ser admitidas quando demonstrado de plano que o direito é inequívoco. 18 A tutela provisória de evidência encontra respaldo legal no art. 311 do NCPC, o qual apresenta um rol exemplificativo de situações que possibilitam a sua concessão. 19 Theodoro Júnior 20 afirma que as tutelas de evidência: [...] tem como objetivo não propriamente afastar o risco de um dano econômico ou jurídico, mas, sim, o de combater a injustiça suportada pela parte que, mesmo tendo a evidência de seu direito material, se vê sujeita a privar-se da respectiva usufruição, diante da resistência abusiva do adversário. Se o processo democrático deve ser justo, haverá de contar com remédios adequados a uma gestão mais equitativa dos efeitos da duração da marcha procedimental. É o que se alcança por meio da tutela sumária da evidência: favorece-se a parte que à evidência tem o direito material a favor de sua pretensão, deferindo-lhe tutela satisfativa imediata, e imputando o ônus de aguardar os efeitos definitivos da tutela jurisdicional àquele que se acha em situação incerta quanto à problemática juridicidade da resistência manifestada. Com relação às tutelas provisórias de urgência, de acordo com Câmara 21, a tutela de urgência cautelar é aquela [...] destinada a assegurar o futuro resultado útil do processo, nos casos em que uma situação de perigo ponha em risco sua efetividade. Já quanto à tutela de urgência satisfativa, esta [...] guarda uma relação de identidade, total ou parcial, com a tutela satisfativa final. Daí que o provimento provisório que a concede será substituído incorporado pelo provimento definitivo. 22 Sendo assim, a tutela antecipada de urgência (satisfativa) tem como finalidade possibilitar a imediata realização prática do direito 18 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. p NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. p THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. 56. ed. rev., atual., e ampl. Rio de Janeiro: Forense, v. 1. p CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. p MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. p. 211.

8 363 material alegado pelo autor, que utiliza-se desse meio para combater o perigo de dano que a morosidade processual pode lhe causar. 23 Percebe-se, portanto, que as tutelas provisórias de urgência possuem em comum o objetivo de impedir ou minimizar as consequências resultantes da demora de um processo, 24 que pode atingir tanto a sua efetividade (nesse caso, cabível a tutela cautelar) quanto a própria existência do direito material (cabível, aqui, a tutela satisfativa). 25 Mas não só isso, além da necessidade de demonstração por parte do autor da existência de uma situação de perigo de dano imininante (periculum in mora), resultante da morosidade de um processo, as tutelas provisórias de urgência devem também demonstrar a probabilidade de existência do direito (fumus boni iuris). 26 Aliás, esse último elemento é comum às tutelas de urgência e de evidência, pois [...] qualquer que seja o seu seu fundamento, a técnica antecipatória tem como pressuposto a probabilidade do direito, isto é, de uma convicção judicial formada a partir de uma cognição sumária das alegações da parte. 27 É nesse sentido também o Enunciado nº 143 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC). 28 O direito que se acautela (direito acautelado) é o objeto da tutela definitiva satisfativa, enquanto que o direito à cautela é a possibilidade de garantia do direito acautelado, em razão da situação fática preencher os elementos da tutela provisória de urgência, quais sejam, o perigo da demora e a probabilidade do direito acautelado DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. p THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. p CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. p CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. p MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. p Enunciado n A redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada. 29 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. p

9 364 afirmam que: No tocante ao fumus boni iuris, Marinoni, Arenhart e Mitidiero 30 A probabilidade do direito que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. Assim, para que haja a concessão da tutela provisória almejada, o magistrado há que se convencer da existência provável do direito, convicção essa que se formará não da certeza de que o direito existe, mas de mera aparência, isto é, da probabilidade de existência do direito. Essa decisão [...] é consequência natural da cognição sumária realizada pelo juiz na concessão dessa espécie de tutela. 31 Uma análise minuciosa dos requisitos deve ser efetuada pelo magistrado, o qual possui liberdade valorativa na apreciação do periculum in mora e do fumus boni iuris, ficando, porém, adstrito à concessão da tutela provisória de evidência caso verifique a existência da probabilidade do direito e, no caso das tutelas de urgência, também o perigo na demora. Não se pode confundir essa liberdade valorativa no preenchimento dos requisitos [...] com a liberdade de conceder ou não a tutela antecipada. 32 Não há, portanto, discricionariedade na decisão, [...] estando preenchidos no caso concreto os requisitos legais, o juiz é obrigado a conceder a tutela provisória, também sendo obrigado a indeferi-la se acreditar que os requisitos não estão preenchidos. 33 A tutela provisória de urgência, segundo o art. 294, parágrafo único, do NCPC, pode ser requerida em caráter antecedente ou incidente. Assim, não havendo previsão legal de caráter antecedente para a tutela de evidência, esta só pode ser requerida em caráter incidental. O caráter antecedente ou incidental refere-se ao momento do pedido. Portanto, o caráter antecedente das tutelas provisórias de urgência refere-se ao pedido feito antes da existência do pedido da tutela 30 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. p NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. p NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. p NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. p. 822.

10 365 definitiva satisfativa, isto é, na própria petição inicial que dará ensejo à formulação do objeto de um pedido futuro, que se justifica exatamente pela necessidade imediata. 34 De antemão, a tutela provisória requerida em caráter incidental, que tanto pode se fundamentar em urgência quanto em evidência, [...] é aquela requerida dentro do processo em que se pede ou já se pediu a tutela definitiva, no intuito de adiantar seus efeitos (satisfação ou acautelamento) [...]. 35 Esse último caráter das tutelas provisórias independe do pagamento de custas, conforme dispõe o art. 295 do NCPC. Assim sendo, verifica-se que o legislador melhor dispôs sobre as tutelas não-satisfativas no NCPC. O que na vigência do CPC/1973 se mostrava bastante confuso, se encontra mais bem organizado na codificação atual, tendo em vista que os requisitos para o requerimento de tutela provisória são mais específicos, não havendo mais divergência doutrinária quanto a isso. No entanto, ao elaborar o ordenamento jurídico, verifica-se que o legislador deixou diversas lacunas no tocante às tutelas provisórias de urgência, as quais serão analisadas no tópico seguinte. 4. Das tutelas provisórias de urgência requeridas em caráter antecedente e a sua estabilização Após apresentação das tutelas provisórias, que se encontram no Livro V do NCPC, podendo se fundamentar em urgência ou evidência, passasse a investigar com mais rigor somente a tutela de urgência, sobretudo quando requerida em caráter antecedente. Conforme já explicitado, as tutelas provisórias de urgência podem ser requeridas em caráter antecedente ou incidente. Quando o pedido for 34 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. p DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. p. 571.

11 366 efetuado incidentalmente, [...] basta à parte apresentar petição devidamente fundamentada pleiteando a concessão da tutela provisória cabível no caso concreto 36 nos autos do processo de conhecimento ou de execução já em trâmite. Em regra, o pedido de tutela provisória deve ser efetuado dentro do processo que está correndo, [...] até mesmo para evitar o problema da indevida duplicação de procedimentos para a prestação da mesma tutela do direito 37. Porém, há situações em que a necessidade de tutela jurisdicional se mostra tão urgente que é possível a postulação da tutela provisória de forma antecedente, isto é, anteriormente à propositura da própria ação que pretende a tutela definitiva satisfativa do direito. 38 Ainda que a tutela de urgência seja postulada em caráter antecedente, sem definição específica do pedido principal no momento da propositura da petição inicial, todo o procedimento seguirá nos autos de um só processo, tendo em vista que o pedido principal será aditado após a decisão concessiva ou denegatória do requerimento de tutela provisória urgente. 39 Ademais, ainda é possível o aproveitamento dos atos processuais praticados quando o magistrado entender que o pedido postulado de tutela cautelar em caráter antecedente trata-se, na verdade, de tutela satisfativa (antecipada) antecedente, conforme dispõe o parágrafo único do art. 305 do NCPC. A fungibilidade se fundamenta no princípio da economia processual, bem como no direito fundamental à razoável duração do processo, que proporcionam uma interpretação em favor do aproveitamento NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. p MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 141 e ss. 38 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. p THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. p MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. p. 213.

12 367 O NCPC prevê, em seus arts. 303 e 304, a possibilidade de interposição de tutela provisória de urgência satisfativa (antecipada) em caráter antecedente. Em suma, a tutela de urgência satisfativa é uma tutela capaz de viabilizar a [...] imediata realização prática do direito, revelando-se adequada em casos nos quais se afigure presente uma situação de perigo iminente para o próprio direito substancial (perigo de morosidade). 41 Quando requerida em caráter antecedente, essa tutela provisória de urgência segue um rito processual próprio 42 que se encontra definido nos artigos anteriormente citados, aplicando-se ainda as disposições gerais previstas nos arts. 294 ao 299. O procedimento da tutela antecipada de urgência somente deve ser utilizado quando a urgência for contemporânea à propositura da ação (art. 303 do NCPC), isto é, quando a urgência for tão extrema a ponto de o demandante não prescindir de tempo suficiente para elaborar uma petição inicial completa 43, especialmente em razão do perigo de dano que a demora pode lhe causar, sendo possível a complementação da peça posteriormente à concessão ou denegação do requerimento. Em situações como essa, a lei processual permite [...] uma petição inicial incompleta, mas que se revele suficiente para permitir a apreciação do requerimento de tutela de urgência satisfativa. 44 A partir da propositura do pedido de tutela antecipada de urgência, o magistrado possui dois caminhos a seguir. Primeiramente, entendendo ele que o periculum in mora e o fumus boni iuris não estão preenchidos no caso concreto, haverá a denegação do requerimento, decisão da qual o juiz determinará a intimação do autor para que promova a emenda da 41 CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. p DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. p CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. p CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. p. 162.

13 368 petição inicial no prazo de até 5 (cinco) dias, sob pena de indeferimento e extinção do processo sem resolução de mérito (art. 303, 6º, do NCPC). Nesse caso, [...] a emenda da inicial é necessária para que o autor complemente sua causa de pedir, confirme seu pedido de tutela definitiva e traga documentos indispensáveis à propositura da demanda ainda ausentes. 45 Essa decisão de indeferimento deve ser atacada por meio de agravo de instrumento (art , I, do NCPC). Entretanto, tomando outro rumo, se o magistrado verificar que os elementos para a concessão da tutela de urgência satisfativa estão presentes, deverá deferir o pedido. Assim, a contar da intimação do autor da decisão que concedeu a tutela, esse terá o prazo de 15 (quinze) dias ou outro que o juiz fixar para aditar a peça inicial, complementando sua argumentação, juntando novos documentos e confirmando o pedido de tutela final (art. 303, 1º, I, do NCPC). Caso o aditamento não seja feito, o processo será extinto sem resolução do mérito, conforme determina o art. 303, 2º, do NCPC. Após a concessão da tutela, o réu também deverá ser cientificado dessa decisão, determinando-se a sua citação para que a cumpra 46 e o intimando para a audiência de conciliação ou mediação na forma do art. 334 do NCPC (art. 303, 1º, II, do NCPC). Ainda, o art. 303, 1º, III, do NCPC, determina que se não houver autocomposição entre as partes, o prazo para contestação deverá ser contado na forma do art A partir dessa cientificação do réu também começará a correr o prazo para que interponha agravo de instrumento. Conforme ensinam Didier Jr, Braga e Oliveira 47 : Quando o réu responde à demanda do autor e/ou recorre da decisão que concede a tutela antecipada, o procedimento comum se desenvolverá normalmente, rumo às suas etapas de 45 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. p DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. p DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. p. 604.

14 369 saneamento, instrução e decisão. Quando o réu fica inerte, o procedimento pode tomar outros rumos, com a possibilidade de estabilização da decisão de tutela antecipada antecedente e extinção do feito. Assim, o prosseguimento do processo dependerá, após o aditamento efetuado pelo autor, da interposição de recurso por parte do réu, [...] isso porque o processo só prosseguirá rumo à audiência de conciliação e mediação se o réu interpuser agravo de instrumento contra a decisão que antecipou a tutela (art. 304), 48 caso contrário, a decisão tornar-se-á estável, sendo o processo extinto, conforme dispõe o art. 304, 1º, do CPC/2015, e [...] obviamente com resolução do mérito favorável ao demandante (art. 487, I). 49 Diferentemente, Câmara 50 entende que como houve aditamento da inicial pelo autor, este estaria exprimindo a sua vontade de dar continuidade no processo em busca de uma sentença de mérito, apta a alcançar a coisa julgada, mas como o réu não interpôs recurso, a conduta do magistrado deve ser no sentido de inquirir o autor sobre a sua intenção de dar seguimento na ação. Preferindo a desistência, haverá a estabilização e o processo será extinto sem resolução de mérito. Ainda, pode acontecer de o autor não aditar a exordial e, mesmo assim, o réu interpôr o recurso de agravo de instrumento com o objetivo de impedir a estabilização da tutela, [...] a qual não acontecerá, restando extinto o processo e revogada a tutela antecipada, não sendo julgado o mérito do recurso, que estará prejudicado. 51 Ademais, outra questão deve ser trazida à tona, tendo em vista que não há uniformidade no entendimento doutrinário quanto ao significado da palavra recurso utilizada no caput do art. 304 do NCPC. 48 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. p MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. p CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. p CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. p. 166; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. p. 874.

15 370 Marinoni, Arenhart e Mitidiero 52 consideram que qualquer manifestação do réu presta-se a evitar a estabilização dos efeitos da tutela. Afirmam os referidos autores que desse modo há a vantagem de [...] economizar o recurso de agravo e de emprestar a devida relevância à manifestação de vontade constante da contestação ou do intento de comparecimento à audiência. 53 Na mesma linha é o raciocínio de Neves 54, que afirma não haver lógica impor ao réu a obrigação de recorrer da decisão: Poderia o dispositivo prever qualquer espécie de resistência, inclusive a meramente incidental oferecida perante o juízo que concedeu a tutela antecipada. Não tem sentido a legislação obrigar o réu a recorrer quando na realidade ele pretende somente se insurgir no próprio grau jurisdicional onde foi proferida a decisão. É a própria lógica do sistema que aponta nessa direção porque a própria razão de ser da estabilização é o réu deixar de se insurgir contra a tutela provisória concedida. Por outro lado, se o objetivo do sistema é a diminuição do número de recursos, a interpretação literal do art. 304, caput, do Novo CPC, conspira claramente contra esse intento. Resta ao intérprete dizer que onde se lê recurso deve se entender impugnação, criticando-se o legislador por ter preferido a utilização de espécie (recurso) em vez do gênero (impugnação). No entanto, em sentido contrário, Câmara 55 entende que não há razão para que seja atribuído ao vocábulo recurso, previsto no art. 304 do NCPC, de um sentido amplo, abrangendo qualquer tipo de incorfomismo do réu a fim de evitar a estabilização da tutela. Alega o referido autor que [...] o texto do art. 304 faz uso do verbo interpor [...], o qual é, no jargão do direito processual, empregado apenas quando se trata de recursos stricto sensu. 56 Haverá que se esperar pelo pronunciamento dos Tribunais a fim de superar essa divergência. O art. 304, caput, do NCPC, dispõe que a tutela antecipada requerida de forma antecedente torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso. O 1º do mesmo artigo 52 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. p MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. p NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. p CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. p CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. p

16 371 determina que, nesse caso, haverá a extinção do processo, fazendo com que a decisão antecipatória conserve seus efeitos enquanto não ajuizada ação autônoma capaz de rever, reformar ou invalidar por decisão de mérito a concessão da tutela (art. 304, 3º, do NCPC). Ademais, a decisão que concede a tutela provisória de urgência, quando estabilizada, não faz coisa julgada, isto é, [...] não se reveste dos efeitos da coisa julgada material, que a tornaria imutável e indiscutível, com força vinculante para todos os juízos. 57 Tal disposição na codificação é de pura lógica, tendo em vista que a coisa julgada [...] é consequência inexorável do fato de ter sido ela proferida com apoio em cognição sumária e não em cognição exauriente [...]. 58 O desenvolvimento do pedido principal com cognição plena é essencial para que a decisão judicial opere a coisa julgada. 59 Logo, não havendo formação de coisa julgada, não é possível a interposição de ação rescisória como forma de atacar a decisão que determina a estabilização da tutela antecipada. Nesse mesmo sentido determina o Enunciado nº 33 do FPPC. 60 Portanto, a única maneira de rever, reformar ou invalidar os efeitos da decisão que concedeu a tutela antecipada estável é através de ajuizamento de ação autônoma no prazo decandencial de 2 (dois) anos, que tramitará no mesmo juízo em que a tutela de urgência satisfativa foi concedida (art. 304, 4º, segunda parte, do NCPC), [...] o qual terá competência funcional para conhecer da demanda de desconstituição da tutela antecipada estável. 61 Referido prazo deve ser contado a partir da ciência da decisão que extinguiu o processo e determinou a estabilização da tutela (art. 304, 5º, do NCPC). 57 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. p CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. p THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. p Enunciado 33. Não cabe ação rescisória nos casos de estabilização da tutela antecipada de urgência. 61 CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. p. 163.

17 372 A possibilidade de manifestação do réu, por meio de impugnação, a fim de impedir a estabilização da tutela antecipada, bem como a oportunidade de interposição de ação para rever, reformar ou invalidar os efeitos da tutela de urgência satisfativa estabilizada em busca de uma cognição exauriente, na visão de Theodoro Júnior 62, afasta [...] qualquer consideração de inconstitucionalidade da tutela provisória, que tivesse como base a violação da garantia de defesa ou do acesso à jurisdição. Entretanto, o não ajuizamento da ação no prazo decadencial previsto no 5º do art. 304 do NCPC acarretará a estabilização definitiva da decisão sumária, pois [...] inexistindo ação posterior ajuizada no prazo legal, a estabilidade torna-se inafastável. Em outras palavras: imutável ou indiscutível. 63 Nesse mesmo ponto de vista, Theodoro Júnior 64 afirma que: Em face do caráter decadencial, não se dá a possibilidade de suspensão ou interrupção do prazo extintivo do direito de propor a ação para rediscutir o direito em litígio. Essa estabilização definitiva gera efeito similar ao trânsito em julgado da decisão, que não poderá mais ser revista, reformada ou invalidada. Dessa forma, não há que se confundir estabilização da tutela satisfativa antecedente com a coisa julgada. 65 A tutela estabilizada [...] não se trata de coisa julgada material, mas de um fenômeno processual assemelhado, mas a estabilidade e a satisfação jurídica da pretensão do autor estarão presentes em ambas. 66 Finalmente, na perspectiva de Câmara 67, é possível também, por analogia, a aplicação da estabilização da tutela quando o pedido de tutela de urgência seja formulado em conjunto com o pedido de tutela final, tendo em vista que nessa situação, entretanto, 62 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. p MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. p THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. p DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. p NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. p CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. p

18 373 [...] não haverá que se cogitar de emenda à inicial já que esta terá vindo "completa"), mas no caso de o réu não interpor recurso contra a decisão concessiva da tutela de urgência, poderá o autor desistir da ação para, com isto, provocar a estabilização da tutela antecipada, sendo essencial que o juízo, diante da constatação do fato de que o réu não recorreu, advirta o autor da possibilidade de estabilização, o que é uma manifestação de atitude cooperativa. Em conclusão, verifica-se que as tutelas de urgência satisfativa visam a antecipação da tutela definitiva satisfativa quando se mostre necessário, em razão do perigo que a demora na sua concessão e efetivação podem causar, bem como pela evidente probabilidade da existência do direito em favor daquele que pleiteia a antecipação da tutela jurisdicional. Considerações Finais Com a vigência do NCPC, houve o abandono do processo cautelar, o qual se tratava de um processo autônomo, para haver, então, a aplicação de um novo instituto denominado tutelas provisórias, estas aplicáveis aos processos de conhecimento e de execução, previstos, respectivamente, na parte geral e especial do NCPC. Percebe-se, pois, que as tutelas provisórias vieram ao ordenamento jurídico brasileiro com o intuito de facilitar o andamento dos processos, tendo em vista que atualmente tratam-se de procedimentos e não mais de um processo autônomo, que dependia tão somente da atuação por parte do autor para impedir a violação do seu direito. Agora, tal encargo é passado ao réu, que deve buscar demonstrar que não existe violação ao direito do autor. Apesar da oportunidade aberta pelo legislador, este não teve o cuidado de apontar na codificação processual civil todas as possibilidades consequentes do pedido de tutela provisória em uma ação judicial, abrindo, assim, brechas para que a doutrina se pronunciasse acerca. Uma das maiores discussões que veio à tona diz respeito à estabilização da tutela antecipada antecedente. A divergência sobre os resultados da concessão dessa tutela provisória e da sua consequente estabilização quando não interposto recurso por parte do réu é evidente,

19 374 pois cada doutrinador apresenta um ponto de vista quanto ao vocábulo recurso utilizado pelo legislador no art. 304, caput, do CPC/2015, que levam a conclusões diversas relativamente à estabilização da tutela. Dessa forma, é notável que será necessário aguardar o pronunciamento dos Tribunais de segundo e grau e do Superior Tribunal de Justiça, que virão com o intuito de dirimir essa e outras controvérsias manifestadas pela doutrina processualista civil no tocante às lacunas deixadas pelo legislador a respeito das tutelas provisórias. Referências das fontes citadas BRASIL. Lei nº , de 16 de março de Código de Processo Civil. Disponível em: < CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, GRECO, Leonardo. A Tutela de Urgência e a Tutela de Evidência no Código de Processo Civil de 2014/2015. Revista Eletrônica de Direito Processual, Rio de Janeiro, ano 8, v. 14, n. 1, jul-dez de Disponível em: < Acesso em: 04 ago MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2.. Antecipação da tutela. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009; 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 141 e ss. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 8. ed. Salvador: Jus Podivm, v. único. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. 56. ed. rev., atual., e ampl. Rio de Janeiro: Forense, v. 1.

20 375 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Processo Cautelar e Procedimentos Especiais. 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 3.