DIREITO CONSTITUCIONAL - CURSO REGULAR PROFESSORES VICENTE PAULO E FREDERICO DIAS

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1 Aula 5 - Direitos e Garantias Fundamentais - Parte 3 Bom dia. Continuando com o estudo dos Direitos e Garantias Fundamentais, veremos, na aula de hoje, os "Remédios Constitucionais" (previstos no art. 5 ) e os direitos sociais, políticos, de nacionalidade e dos partidos políticos. Você verá que a aula está bem grande, mas apenas um terço dela é de teoria - o restante são as várias questões comentadas do final da aula. Não deixe de resolver as questões. Além de servir de treinamento, elas são usadas para alguns aprofundamentos em temas pontuais. Boa aula! 1) Remédios Constitucionais Deixamos o estudo dos remédios constitucionais para esta aula porque eles, de fato, constituem uma categoria especial de garantias fundamentais, cujo estudo se torna mais didático quando feito em conjunto. Na verdade, os remédios constitucionais são garantias fundamentais trazidas pela Constituição, para a defesa dos direitos fundamentais nela previstos, no caso de ameaça ou violação. A presente Constituição trouxe remédios de natureza administrativa (direito de petição aos poderes públicos e direito de certidão) e remédios de natureza judicial (ação popular, habeas data, habeas corpus, mandado de injunção e mandado de segurança). Os remédios administrativos (direito de petição e direito de certidão) já foram por nós estudados na aula passada, quando comentamos o inciso XXXIV do art. 5 da Constituição Federal. Na aula de hoje, portanto, estudaremos apenas os remédios judiciais, iniciando, a seguir, pelo habeas corpus. LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; Objeto - o habeas corpus é o remédio a ser utilizado contra ilegalidade ou abuso de poder no tocante ao direito de locomoção, que alberga o direito de ir, vir e permanecer do indivíduo. Pessoas naturais - o habeas corpus é remédio constitucional destinado a proteger o direito de locomoção de pessoa natural, não podendo ser impetrado em favor de pessoa jurídica. Espécies - o habeas corpus pode ser: (a) repressivo (liberatório), quando o indivíduo já teve desrespeitado o seu direito de locomoção (já foi ilegalmente preso, por exemplo); ou (b) preventivo (salvo-conduto), quando há apenas uma ameaça de que o seu direito de locomoção venha a ser desrespeitado (o indivíduo está na iminência de ser preso, por exemplo). Legitimação ativa - a legitimação ativa no habeas corpus é universal, isto é, qualquer do povo, nacional ou estrangeiro, independentemente de capacidade Profs. Vicente Paulo e Frederico Dias 1

2 civil, política ou profissional, de idade, de sexo, profissão, estado mental, pode ingressar com habeas corpus, em benefício próprio ou alheio (habeas corpus de terceiro); logo, não há impedimento algum para que uma pessoa menor de idade, analfabeta, doente mental, mesmo sem representação ou assistência de terceiro, ingresse com habeas corpus; a jurisprudência admite, inclusive, a impetração de habeas corpus por pessoa jurídica, desde que em favor de pessoa física a ela ligada (um diretor da empresa, por exemplo). Desnecessidade de advogado - não há necessidade de advogado para a impetração de habeas corpus, tampouco para a interposição de recurso ordinário contra decisão proferida em habeas corpus. Legitimidade passiva - o habeas corpus será impetrado contra um ato do sujeito coator, que tanto poderá ser autoridade pública (delegado de polícia, promotor de justiça, juiz, tribunal etc.), quanto particular (contra o agente de um hospital, que esteja ilegalmente impedindo a saída do paciente, por exemplo). Ofensa indireta ao direito de locomoção - o habeas corpus é cabível não só contra a ofensa direta, mas também frente à ofensa indireta, reflexa ou potencial ao direito de locomoção; temos ofensa indireta (ou ameaça de ofensa indireta) ao direito de locomoção quando o ato que se esteja impugnando possa resultar em um procedimento que, ao final, acarrete privação da liberdade do impetrante (detenção ou reclusão). Noção de ofensa indireta ao direito de locomoção - sempre que o indivíduo estiver respondendo a processo penal por crime punível com privação de liberdade (detenção ou reclusão) e nesse processo for praticada alguma medida supostamente ilegal, estaremos diante de ofensa indireta ao direito de locomoção, que poderá ser atacada com o ajuizamento de habeas corpus; sim, porque, nesse caso, as provas obtidas por meio dessa medida ilegal poderão, ao final, redundar na condenação do indivíduo à pena privativa de liberdade; logo, uma medida ilegal, praticada hoje, poderá resultar na privação da liberdade do indivíduo amanhã (e, por isso, constitui, desde a sua prática, uma ofensa potencial ao direito de locomoção, no futuro); na prática, portanto, temos o seguinte: qualquer medida ilegal que for praticada no curso de processo penal por crime apenado com pena privativa de liberdade (detenção ou reclusão) poderá ser reparada por habeas corpus, por representar uma ofensa indireta ou potencial ao direito de locomoção. Exemplo de ofensa indireta ao direito de locomoção - um bom exemplo, que muito ocorre na prática, é a determinação ilegal da quebra do sigilo bancário do réu; em regra, o instrumento idôneo para reparar ilegalidade havida na determinação de quebra de sigilo bancário é o mandado de segurança (e não o habeas corpus); entretanto, se a quebra do sigilo bancário implicar ofensa indireta ao direito de locomoção, poderá ser ajuizado habeas corpus contra essa medida; imagine, por exemplo, que uma pessoa esteja respondendo a um processo criminal por crime apenado com reclusão, sendo que, nesse processo, foi determinada pelo magistrado competente a quebra do sigilo bancário dessa pessoa; se ela entender que essa medida determinada pelo juiz é arbitrária (por falta de fundamentação, por exemplo) poderá impetrar habeas corpus

3 contra a medida, com a alegação de ofensa indireta ao seu direito de locomoção - afinal, essa pessoa processada poderá, ao final, ser condenada à pena privativa de liberdade (reclusão) com base nas provas levantadas durante a quebra do seu sigilo bancário; nesse caso, portanto, a quebra do sigilo bancário representou uma ofensa indireta e potencial ao seu direito de locomoção (no futuro). Mas, cuidado! Só há que se falar em ofensa indireta ao direito de locomoção e cabimento de habeas corpus naqueles processos em que o indivíduo possa ser condenado à pena privativa de liberdade (detenção ou reclusão); se estivermos no curso de processo administrativo (em que não há a imposição de penalidade privativa de liberdade) ou de processo penal por infração penal punível com pena exclusivamente pecuniária (só multa), não há que se falar em ofensa indireta ao direito de locomoção, tampouco no ajuizamento de habeas corpus; nestes casos, eventuais ilegalidades deverão ser reparadas pela impetração de mandado de segurança (e não de habeas corpus). Descabimento de habeas corpus - é incabível habeas corpus para: a) impugnar penalidade imposta mediante decisão administrativa de caráter disciplinar (advertência, suspensão, demissão, destituição de cargo em comissão, cassação de aposentadoria etc.), porque nessas hipóteses não está em jogo o direito de locomoção; b) impugnar decisão condenatória à pena de multa, ou relativa a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada (STF, Súmula 693); c) discutir o mérito das punições disciplinares militares, nos termos do art. 142, 2, da Constituição Federal; d) questionar afastamento ou perda de cargo público, bem assim contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública (STF, Súmula 694); e) o questionamento de condenação criminal quando já extinta a pena privativa de liberdade (STF, Súmula 695); São bastante comuns as questões de concurso sobre habeas corpus. A Esaf, por exemplo, cobrou esse tema na prova de Auditor-Fiscal da Receita Federal (2005). Vamos ver se você acertaria: "Como definido no texto constitucional, o habeas corpus poderá ser utilizado para fazer cessar coação à liberdade de locomoção promovida por ato ilegal de particular." Sim, é isso mesmo, a questão está correta. Como vimos, não só autoridades públicas, mas também particulares podem figurar como sujeito passivo em habeas corpus, em razão de ofensa ou ameaça ilegal ou arbitrária ao direito de locomoção. Já a FCC cobrou, em 2008, na prova de analista do TRF - 5 a enunciado simples, apenas o conceito de habeas corpus. região, um

4 "É direito e garantia fundamental do cidadão que está sofrendo violência em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, se valer do habeas corpus." A assertiva está correta, pois o habeas corpus visa à proteção da liberdade de locomoção do indivíduo. LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; Objeto - o mandado de segurança é ação judicial, de rito sumário especial, a ser utilizada quando direito líquido e certo do indivíduo for violado por ato de autoridade governamental ou de agente de pessoa jurídica privada que esteja no exercício de atribuição do Poder Público. Natureza residual - o mandado de segurança é ação de natureza residual, subsidiária, pois somente é cabível quando o direito líquido e certo a ser protegido não for amparado por outros remédios judiciais (habeas corpus, habeas data, ação popular ou mandado de injunção). Descabimento - Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: a) de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; b) de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; c) de decisão judicial transitada em julgado. d) contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. Direito líquido e certo - a exigência de liquidez e certeza recai sobre a matéria de fato (e não sobre matéria de direito), sobre os fatos alegados pelo impetrante para o ajuizamento do mandado de segurança; matéria de direito, por mais complexa e difícil que se apresente, pode ser apreciada em mandado de segurança. Legitimação ativa - têm legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança (sujeito ativo): a) as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, domiciliadas ou não no Brasil; b) as universalidades reconhecidas por lei, que, embora sem personalidade jurídica, possuem capacidade processual para defesa de seus direitos (o espólio, a massa falida, o condomínio de apartamentos, a herança, a sociedade de fato, a massa do devedor insolvente etc.); c) os órgãos públicos de grau superior, na defesa de suas prerrogativas e atribuições;

5 d) os agentes políticos (governador de estado, prefeito municipal, magistrados, deputados, senadores, vereadores, membros do Ministério Público, membros dos tribunais de contas, ministros de estado, secretários de estado etc.), na defesa de suas atribuições e prerrogativas; e) o Ministério Público, competindo a impetração, perante os tribunais locais, ao promotor de justiça, quando o ato atacado emanar de juiz de primeiro grau de jurisdição. Legitimação passiva - têm legitimidade passiva em mandado de segurança: a) autoridades públicas de quaisquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, sejam de que categoria forem e sejam quais forem as funções que exerçam; b) os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas (incluídas as fundações governamentais com personalidade jurídica de direito público); c) os dirigentes de pessoas jurídicas de direito privado, integrantes ou não da administração pública formal, e as pessoas naturais, desde que eles estejam no exercício de atribuições do Poder Público, e somente no que disser respeito a essas atribuições. Vedação à concessão de medida liminar - não será concedida medida liminar que tenha por objeto: a) a compensação de créditos tributários; b) a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior; c) a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Prazo para impetração - o prazo para impetração do mandado de segurança é de cento e vinte dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado (publicação do ato na imprensa oficial, por exemplo); esse prazo é decadencial, isto é, não se suspende, nem se interrompe. Competência para julgamento - a competência para julgar mandado de segurança é definida pela categoria da autoridade coatora e pela sua sede funcional, e não pela matéria a ser discutida (assim, se a autoridade coatora é federal e desempenha suas atribuições em Fortaleza - CE, o juízo competente será a Justiça Federal nessa cidade, seja qual for a matéria discutida). Duplo grau de jurisdição - a sentença concessiva da segurança está sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição (reexame necessário pelo tribunal respectivo); significa dizer que, no mandado de segurança, a sentença de primeira instância, quando concessiva da ordem, fica sujeita a reexame obrigatório pelo tribunal respectivo; logo, se a pessoa de direito público vencida não apelar, ou se o seu recurso não for admissível, porque intempestivo, ou por não atender a qualquer formalidade, ainda assim haverá a remessa dos autos, de ofício, para o tribunal.

6 Pagamento a servidor - o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial; desse modo, a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais deverão ser reclamados administrativamente, ou pela via judicial própria. Descabimento de honorários advocatícios - não cabe, no processo de mandado de segurança, a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios. Desistência - o mandado de segurança admite desistência em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente do consentimento do impetrado, mesmo que já tenha sido proferida decisão de mérito, desde que, evidentemente, ainda não tenha ocorrido o trânsito em julgado. Vejamos uma questão bastante interessante elaborada pela FGV, na prova de Juiz do TJ/PA (2009). Julgue o item a seguir: "Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança." Os pressupostos de certeza e liquidez necessários para a impetração do mandado de segurança dizem respeito à matéria de fato, e não à matéria de direito. Nesse sentido, é a Súmula 625 do STF, segundo a qual, "controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança". Logo, a assertiva está correta. Já o Cespe, em 2010, cobrou uma questão bem mais simples (agente administrativo da Previdência Social). Esta você não pode errar: "Sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, caberá mandado de segurança." Como já vimos, o habeas corpus (e não o mandado de segurança) é o remédio adequado para tutelar a liberdade de locomoção. Incorreta questão. LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; Requisito de constituição e funcionamento - essa exigência de um ano de constituição e funcionamento destina-se apenas às associações, não se aplicando às entidades sindicais e entidades de classe. Substituição processual - a legitimação das entidades acima enumeradas, para a segurança coletiva, é extraordinária, ocorrendo, em tal caso, substituição

7 processual; não se exige, por isso, a autorização expressa dos titulares do direito para a impetração da ação. Legitimação dos partidos políticos - os partidos políticos só podem defender, mediante mandado de segurança coletivo, direitos relativos a seus integrantes ou direitos relacionados à finalidade partidária; a legitimação das demais entidades é ainda mais restrita, uma vez que elas só podem defender direitos dos seus membros ou associados - e desde que esses direitos sejam pertinentes às finalidades da entidade. Titularidade do direito coletivo - os direitos defendidos por organização sindical, entidade de classe ou associação não precisa ser um direito de todos os seus membros; pode ser um direito de apenas parte dos membros da entidade. Neste ano de 2011, a FCC já elaborou uma questão sobre o MS coletivo (prova de Analista do TRE-AP). "Está legitimada a impetrar mandado de segurança coletivo em defesa dos interesses de seus associados, a associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos a) dez meses. b) seis meses. c) um ano. d) quatro meses. e) nove meses." É legitimada a impetrar o MS coletivo uma associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Ou seja, o gabarito é letra "c". Cabe lembrar que esse requisito não se aplica às organizações sindicais e entidades de classe. No concurso de 2007 do TRF 2a Região, a FCC cobrou a seguinte questão: "O mandado de segurança coletivo poderá ser impetrado por a) organização sindical legalmente constituída e em funcionamento há no mínimo dez meses, em defesa dos interesses de seus membros. b) partido político com ou sem representação no Congresso Nacional. c) associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus associados. d) entidade de classe legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos seis meses, em defesa dos interesses de seus membros. e) um grupo de dez deputados federais e dez senadores, em nome do Congresso Nacional."

8 As alternativas "a" e "d" estão erradas, pois o prazo mínimo de um ano de constituição legal e funcionamento refere-se apenas às associações. Por esse mesmo motivo a alternativa "c" está correta. A alternativa "b" está errada, pois, para terem legitimidade para a impetração do mandado de segurança coletivo, os partidos políticos devem ter pelo menos um representante no Congresso Nacional. A alternativa "e" está errada, pois um grupo de deputados e senadores não tem legitimidade para a impetração de MS coletivo. Logo, o gabarito é letra "c". LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; Objeto - o mandado de injunção constitui remédio constitucional colocado à disposição de qualquer pessoa que se sinta prejudicada pela falta de norma regulamentadora, sem a qual resulte inviabilizado o exercício dos direitos, liberdades e garantias constitucionais; tem por objeto, portanto, conferir efetiva aplicabilidade e eficácia ao texto constitucional, para que este não se torne "letra morta", em razão de omissão do legislador ordinário na sua regulamentação. Mandado de injunção coletivo - embora não haja previsão expressa na Constituição Federal, é cabível o ajuizamento de mandado de injunção coletivo, admitindo-se a impetração pelas entidades sindicais ou de classe, com a finalidade de viabilizar, em favor dos membros ou associados dessas instituições, o exercício de direitos assegurados pela Constituição e que estejam inviabilizados pela ausência de regulamentação, nos mesmos termos previstos para o mandado de segurança coletivo (CF, art. 5, inciso LXX). Legitimação ativa - o mandado de injunção pode ser intentado por qualquer pessoa, física ou jurídica, que se veja impossibilitada de exercer um determinado direito constitucional por falta de norma que o regulamente. Descabimento - não caberá mandado de injunção: a) para discutir a constitucionalidade da norma regulamentadora do direito previsto na Constituição; b) diante da falta de norma regulamentadora de direito previsto em normas infraconstitucionais (mandado de injunção é remédio para reparar falta de norma regulamentadora de direito previsto na Constituição Federal, e não para os casos de falta de norma regulamentadora que esteja obstando o exercício de direito previsto em normas infraconstitucionais, tais como as lei, tratados internacionais etc.); c) diante da falta de regulamentação dos efeitos de medida provisória não convertida em lei pelo Congresso Nacional (pelo mesmo motivo explicado na letra "b");

9 d) se a Constituição Federal outorga mera faculdade ao legislador para regulamentar direito previsto em algum de seus dispositivos. Legitimação ativa - o mandado de injunção pode ser intentado pelo titular do direito constitucional cujo exercício esteja impedido por inércia do legislador ordinário. Legitimação ativa no mandado de injunção coletivo - no mandado de injunção coletivo, a legitimação pertence ao partido político com representação no Congresso Nacional e à organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados, nos termos do inciso LXX do art. 5 da Constituição Federal. Legitimação passiva - no polo passivo do mandado de injunção, devem figurar os órgãos ou autoridades públicas que têm a obrigação de legislar, mas estejam omissos quanto à elaboração da norma regulamentadora; assim, por exemplo, se a omissão for legislativa federal, o mandado de injunção deverá ser ajuizado em face do Congresso Nacional, salvo se a iniciativa da lei for privativa, hipótese em que o mandado de injunção deverá ser ajuizado em face do detentor da iniciativa privativa (Presidente da República, nas situações do art. 61, 1, da Carta Política, por exemplo). Legitimação passiva e agentes privados - os particulares, agentes privados não podem figurar no polo passivo de mandado de injunção - afinal, não há hipótese em que particulares poderão regulamentar direito previsto na Constituição Federal (isto é, só o Poder Público dispõe de competência para elaborar leis regulamentadoras de direito constitucional). Eficácia da decisão - inicialmente, o STF entendia que, no julgamento do mandado de injunção, não caberia ao Poder Judiciário concretizar o exercício do direito constitucional carente de regulamentação, mas tão somente comunicar a sua decisão ao órgão legislativo omisso, requerente deste a expedição da norma regulamentadora faltante (posição não concretista); em 2007, porém, o STF reformulou o seu entendimento e passou a adotar a corrente concretista, a fim de viabilizar o exercício do direito constitucional carente de regulamentação ordinária, afastando, o próprio STF, as consequências da inércia do legislador; foi assim, por exemplo, que o STF firmou entendimento de que enquanto não editada a lei ordinária específica para regulamentar o direito de greve dos servidores públicos (CF, art. 37, VII), estes poderão realizar movimentos grevistas, obedecendo-se ao regramento da lei de greve do setor privado, aplicável aos empregados privados em geral. Veja esta questão do Cespe, elaborada em 2007 para a prova de analista do TRT - 9a região: "Para o STF, decisão proferida nos autos do mandado de injunção poderá, desde logo, estabelecer a regra do caso concreto, de forma a viabilizar o exercício do direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, afastando as conseqüências da inércia do legislador."

10 Atualmente, o STF adota a chamada posição concretista quanto aos efeitos da decisão proferida no mandado de injunção. Portanto, ao julgar procedente a ação, o Tribunal passa a concretizar, desde logo, o exercício do direito constitucional carente de norma regulamentadora. Portanto, correta a questão. Agora, uma questão mais simples e literal da FCC. Caiu na prova do TRE-AM, no ano de 2010: "Com relação aos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, é correto afirmar que o mandado de injunção será concedido a) sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. b) sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. c) para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. d) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. e) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo." O mandado de injunção tem cabimento sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (CF, art. 5, LXXI). Portanto, o gabarito é letra "b". A letra "a" apresenta a definição do habeas corpus (CF, art. 5, LXVIII). A letra "c" traz a definição do mandado de segurança (CF, art. 5, LXIX). As letras "d" e "e" apresentam as hipóteses de cabimento do habeas data (CF, art. 5, LXXII), que serão estudados logo a seguir. LXXII - conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; Proteção - o habeas data é remédio judicial à disposição do indivíduo para que ele tenha acesso, retifique ou justifique registros de sua pessoa, constantes de banco de dados de caráter público.

11 Legitimação ativa - o habeas data poderá ser ajuizado por qualquer pessoa física, brasileira ou estrangeira, bem como por pessoa jurídica; mas é ação personalíssima, isto é, somente poderá ser impetrada pelo titular das informações. Legitimação passiva - No polo passivo, podem figurar entidades governamentais, da administração pública direta e indireta, bem como as instituições, entidades e pessoas jurídicas privadas; é irrelevante a natureza jurídica da entidade, que poderá ser pública ou privada; o aspecto que determinará o cabimento da ação será o fato de o banco de dados ser de caráter público; assim, por exemplo, o Serviço de Proteção ao Crédito - SPC, entidade privada, pode figurar no polo passivo de habeas data, para que forneça informações constantes do seu banco de dados (veja que, nesse caso, a entidade é de natureza privada, mas o seu banco de dados é de caráter público, isto é, as informações sobre os consumidores podem ser acessadas por terceiros). Comprovação da negativa administrativa - para que o interessado tenha interesse de agir, para o fim de impetrar o habeas data, é imprescindível que tenha havido o requerimento administrativo e a negativa pela autoridade administrativa de atendê-lo. Gratuidade - tanto o procedimento administrativo quanto a ação judicial de habeas data são gratuitos; desse modo, estão vedadas pela lei quaisquer cobranças de custas ou taxas judiciais dos litigantes, bem como de quaisquer valores para o atendimento do requerimento administrativo. Assistência advocatícia - para o ajuizamento do habeas data exige-se advogado. A Esaf formulou a assertiva seguinte no concurso de Fiscal da Receita Federal do Brasil, no ano de 2009: "Consoante entendimento jurisprudencial predominante, não se exige negativa da via administrativa para justificar o ajuizamento do habeas data." A jurisprudência pacificou-se no sentido de que é necessária a comprovação de negativa administrativa para o ajuizamento de habeas data. Ou seja, primeiro, o indivíduo tem de tentar obter as informações diretamente junto à Administração; só depois de negado o pedido, ele poderá ajuizar habeas data perante o Poder Judiciário. Logo, a assertiva está incorreta. LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; Proteção - a ação popular é ação que visa a anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

12 Legitimação ativa - somente o cidadão pode propor ação popular (pessoa natural possuidora de título de eleitor, no gozo da chamada capacidade eleitoral ativa); portanto, a ação popular não poderá ser ajuizada por pessoa jurídica; pelo Ministério Público; pelos inalistados (indivíduos que poderiam ter se alistado, mas não o fizeram); pelos inalistáveis (aqueles que não podem alistar-se como eleitores, tais como: os menores de dezesseis anos; os estrangeiros em geral e os conscritos, durante o período do serviço militar obrigatório). Legitimação passiva - na sujeição passiva de ação popular devem figurar todas as pessoas jurídicas, públicas ou privadas, em nome das quais foi praticado o ato ou contrato a ser anulado; todas as autoridades, os funcionários e administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado pessoalmente o ato ou firmado o contrato a ser anulado, ou que, por omissos, permitiram a lesão; e todos os beneficiários diretos do ato ou contrato ilegal. Substituição pelo Ministério Público - embora só o cidadão possa propor ação popular, o Ministério Público poderá atuar como substituto e sucessor do autor, na hipótese de este se omitir ou abandonar a ação, caso repute de interesse público o seu prosseguimento, até o julgamento. Comprovação do efetivo dano material - o cabimento de ação popular não exige a comprovação de efetivo dano material, pecuniário; ainda que não comprovada a efetiva ocorrência de dano material, a ilegalidade do ato já poderá ser reprimida na via da ação popular. Ato jurisdicional - segundo orientação do STF, não cabe ação popular contra ato de conteúdo jurisdicional, praticado por membro do Poder Judiciário no desempenho de sua função típica (decisões judiciais); assim, ainda que a sentença de um juiz cause dano, por exemplo, ao meio ambiente, esse ato não poderá ser atacado na via da ação popular. Duplo grau de jurisdição - a sentença que julga improcedente a ação popular está sujeita ao duplo grau de jurisdição, vale dizer, a decisão do magistrado que declara a improcedência da ação popular será necessariamente reexaminada pelo tribunal competente. Ação popular e foro especial - segundo orientação do STF, o foro especial por prerrogativa de função não alcança as ações populares ajuizadas contra as autoridades detentoras dessa prerrogativa; assim, por exemplo, no caso de propositura de uma ação popular contra ato administrativo praticado pelo Presidente da República, deverá a ação ser proposta perante a Justiça Federal de primeiro grau, e não perante o STF (tribunal em que o Presidente da República dispõe de foro especial, por força do art. 102, I, "b", da Constituição Federal). Pronto! Encerramos, aqui, o apontamento daqueles aspectos mais relevantes acerca dos remédios constitucionais judiciais. Você deve ter achado esse estudo um tanto quanto cansativo, mas o fato é que, realmente, não temos como transforma-lo em algo muito agradável, já que se trata de mero conhecimento de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca de tais institutos. Mas, confie em nós: por mais chatos que lhe pareçam, esses são os

13 aspectos que mais têm sido cobrados em provas de concursos sobre os remédios constitucionais! Logo mais à frente, no final da aula, treinaremos esse assunto com a resolução de diversas questões de prova do Cespe, Esaf, FCC, FGV... Passemos, então, ao estudo dos direitos sociais. 2) Direitos Sociais Os direitos sociais constituem a chamada segunda dimensão dos direitos fundamentais e objetivam possibilitar melhores condições de vida aos homens e mulheres, assegurando o atendimento do princípio da igualdade. Podemos afirmar que se originam com o surgimento do Estado Social, em que se passa a exigir uma atitude comissiva do Estado, ou seja, uma atuação estatal em favor do bem-estar do indivíduo. Tendo por base a tradicional classificação dos direitos fundamentais por nós apresentada na primeira aula, que os divide em dimensões (ou gerações), os direitos sociais figuram na segunda dimensão: direitos ligados aos ideais do Estado social, de natureza positiva, com foco na igualdade entre os homens (direitos sociais, culturais e econômicos). Na Constituição Federal de 1988, os direitos sociais encontram-se catalogados entre os arts. 6 e 11. Segundo o art. 6, são direitos sociais: "A educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição." Você deve ter observado que destacamos dois dos direitos listados no dispositivo constitucional acima: moradia e alimentação. Esses dois direitos são importantes por serem inovações promovidas por emendas constitucionais (e as bancas adoram novidades, não é?). Quanto ao direito à moradia, vale uma ressalva: embora previsto expressamente como direito social, o Supremo entende que o bem de família de uma pessoa que assume condição de fiador em contrato de aluguel pode ser penhorado em caso de inadimplência do locatário. Bem, vista essa introdução, cabe destacar que, nesse assunto, invariavelmente as questões vão cobrar de você o conhecimento da literalidade da Constituição. Então, não tem jeito: você vai ter que conhecer esses dispositivos da CF/88. Entretanto, além da literalidade dos dispositivos constitucionais concernentes à enumeração dos direitos sociais (arts. 6 a 11), as bancas começaram a cobrar uma parte doutrinária importante acerca dos direitos sociais. E é isso que veremos agora: a vedação ao retrocesso, a reserva do financeiramente possível e a participação do Poder Judiciário na efetivação das políticas públicas. Inicialmente, julgue se estão certas ou erradas estas duas assertivas da FCC, concurso do TRT-1a região, realizado neste ano de 2011:

14 "Os direitos sociais previstos constitucionalmente são normas de liberdades negativas, de observância obrigatórias em um Estado Social de Direito." "Os direitos sociais previstos constitucionalmente são normas de ordem pública, com a característica de imperativas, sendo invioláveis, portanto, pela vontade das partes da relação trabalhista." A primeira assertiva está errada, pois o conceito de "liberdades negativas" não apresenta ligação com os direitos sociais; em verdade, relaciona-se aos direitos individuais, de primeira geração, como já estudado nas aulas anteriores. A segunda assertiva está correta, pois não se admite que as partes contraentes de uma relação de trabalho afastem a aplicação dos direitos sociais constitucionalmente previstos. Por exemplo, não pode o empregado, a fim de conseguir uma disputada vaga de emprego, abdicar do seu direito às férias anuais. 2.1) Princípio da vedação ao retrocesso Embora não previsto expressamente, o princípio da proibição do retrocesso (effet cliquet, da tradicional doutrina francesa) em direitos sociais encontra acolhida na doutrina pátria, notadamente aquela vertente mais próxima à noção de Estado Democrático e Social de Direito. Você deve ter percebido que os direitos sociais exigem uma prestação do poder público, atuando no sentido de efetivar a sua concretização, principalmente por meio de políticas públicas. Pois bem, imagine que o legislador infraconstitucional tenha regulamentado determinado direito social constitucional de forma a torná-lo efetivo. Segundo a doutrina, não seria admitido, a partir de então, um retrocesso na aplicação desse direito. Ou seja, não poderia um ato do poder público no sentido de afastar, revogar ou prejudicar aquele direito que estava concretizado e era plenamente exercitável. Nesse sentido, seria inconstitucional uma lei (ou emenda constitucional, por exemplo) que prejudicasse direito social já concretizado, exatamente por ofensa ao princípio da proibição do retrocesso social. 2.2) Reserva do financeiramente possível A concretização dos direitos sociais exige gastos, dispêndios financeiros por parte do Estado. Por exemplo, para que o direito à educação para todos seja efetivamente concretizado, o Estado precisa contratar professores, construir escolas etc. O mesmo se pode dizer da saúde, moradia e dos demais direitos sociais. Nesse sentido, a concretização dos direitos sociais demanda recursos e, portanto, está sujeito à reserva do possível (têm seu atendimento condicionado à existência de recursos suficientes).

15 Em outros termos, segundo o princípio da reserva do financeiramente possível, a concretização dos direitos sociais encontra limites não só na razoabilidade da pretensão deduzida em face do Poder Público como também na existência de disponibilidade financeira do Estado. Daí advém a afirmação de que a concretização dos direitos sociais se sujeita à cláusula da reserva do financeiramente possível, segundo a qual o Poder Público está obrigado a implementar as políticas públicas que levem à concretização dos direitos sociais previstos na Constituição, mas no limite do financeiramente possível. 2.3) Participação do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas Já vimos que os poderes clássicos do Estado são o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Não sei se você já parou para pensar que o Poder Judiciário é o único que não tem seus agentes diretamente eleitos pelo povo. Considerando isso, entende-se que quem tem legitimidade para definir e implementar as políticas públicas são os Poderes Legislativo e Executivo. Afinal, esses Poderes, sim, são integrados por agentes eleitos de forma democrática, sendo assim considerados legítimos representantes do povo. Entretanto, sabemos que, em diversas situações, os órgãos estatais competentes deixam de cumprir suas funções político-jurídicas impostas pela Constituição. Se essa inércia injustificada está inviabilizando a concretização de direitos sociais, é cabível a atuação judicial visando reparar essa situação. Afinal, está havendo desrespeito à Constituição (descumprimento dos deveres impostos pela Carta Maior ao Poder Público). Nesse sentido, é possível ao Poder Judiciário, excepcionalmente, determinar a implementação de políticas públicas. Isso ocorrerá exatamente nesses casos em que o poder público deixar de cumprir os encargos político-jurídicos impostos pela Constituição Federal, comprometendo, com sua injustificada inércia, a concretização dos direitos sociais. Podemos constatar diversas ocasiões em que, recentemente, o STF tem determinado ao Poder Público a adoção de políticas públicas que concretizem direitos sociais, especialmente relacionados aos direitos sociais da saúde e educação. Isso pode ser denominado "ativismo judicial", em que o controle judicial se dá não apenas sobre a atividade do legislador, mas também nos casos de inatividade ou omissão do Legislativo. 2.4) Direitos dos trabalhadores em suas relações individuais de trabalho Além dos direitos sociais genéricos explicitados no art. 6 da Constituição (já apresentados aqui), a Constituição enumera outros direitos sociais, do art. 7 ao art. 11.

16 Cabe mencionar que os direitos sociais constituem normas de ordem pública, caracterizadas pela imperatividade e não podem ser afastadas por vontade das partes. Significa dizer que o trabalhador não poderá, por exemplo, renunciar às férias anuais ao assinar um contrato de trabalho. Aliás, se isso fosse permitido, haveria um tremendo retrocesso na efetividade dos direitos sociais, uma vez que, geralmente, o trabalhador encontra-se em posição de inferioridade na relação trabalhista (especialmente quando a quantidade de trabalhadores disponíveis supera a quantidade de vagas de empregos). De qualquer forma, há diversos direitos previstos no art. 7 da CF/88 que podem ser parcialmente afastados, não pela vontade das partes contratantes, mas por convenção coletiva. Os incisos do art. 7 da CF/88 serão estudados aqui por meio da resolução de questões, como fizemos com alguns direitos individuais - exatamente pelo fato serem cobrados de forma literal e poderem ser encontrados na sua cópia da Constituição. Com efeito, neste curso on-line, não reproduziremos os incisos do art. 7 da Constituição Federal, que enumeram dezenas de direitos sociais, especialmente direcionados aos trabalhadores em geral. Por que não? Ora, simplesmente porque faríamos uma mera cópia da literalidade do texto constitucional, e isso você certamente já possui em mãos. E por que não comentaremos, agora, tais dispositivos constitucionais, um a um? Ora, simplesmente porque, em sua maioria, são auto-explicativos - e, ademais, as bancas examinadoras, nas mais diferentes provas, não cobram nada além do conhecimento literal desses incisos do art. 7. Logo, deixaremos para tecer os breves comentários acerca da aplicação desses dispositivos ao final desta aula, no momento da correção dos exercícios por nós apresentados. Dessa forma, você ganhará tempo nos seus estudos, e a natureza agradecerá, pelo não gasto de tinta na impressão de dispositivos literais da Constituição, que você já tem em mãos... Entretanto, cabe destacar aqui alguns pontos. Trabalhadores urbanos e rurais, permanentes e avulsos - o caput do art. 7 da CF/88 iguala os trabalhadores urbanos e rurais; já o art. 7, XXXIV, da CF/88 iguala os direitos dos trabalhadores permanentes e avulsos. Domésticos - aos empregados domésticos, porém, não foram constitucionalmente outorgados todos os direitos dos demais trabalhadores em geral; foram a eles estendidos somente os direitos ao salário mínimo; à irredutibilidade de salários; ao décimo terceiro; ao repouso semanal remunerado; às férias anuais remuneradas; à licença à gestante e paternidade; ao aviso prévio; à aposentadoria e à integração à previdência social (CF, art. 7, parágrafo único). É isso. Vejamos algumas questões que cobram o conhecimento do art. 7. Você verá que poderá resolvê-las, tranqüilamente, apenas com a leitura dos seus incisos.

17 Adicionalmente, ao final da aula, resolveremos mais questões sobre esse assunto. Essas questões envolverão também os arts. 8 a 11 (dispositivos que apresentam os direitos coletivos dos trabalhadores - direito de greve, organização sindical etc.). "(CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/ÁREA JUDICIÁRIA/TRT 1 a REGIÃO/2008) Em relação aos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, assinale a opção correta. a) O trabalho insalubre em minas de carvão ou na operação de máquinas que possam causar mutilação só é permitido a partir dos 18 anos de idade. b) Considere a seguinte situação hipotética. João foi demitido da fazenda onde trabalhava como ordenhador de ovelhas em 21/5/2002. Em 13/5/2005, propôs reclamação trabalhista para cobrar verbas rescisórias a que tinha direito. O juiz do trabalho afastou a alegação de prescrição apresentada em contestação, sob o fundamento de que os créditos trabalhistas prescrevem em cinco anos. Nessa situação, o juiz do trabalho agiu corretamente. c) De acordo com o princípio que manda tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, os trabalhadores avulsos devem ser tratados distintamente daqueles que têm vínculo empregatício permanente. d) É inconstitucional regra interna de uma empresa que concede licença gestante de 180 dias às suas empregadas, visto que, de acordo com a CF, a licença tem duração de 120 dias. e) A regra interna de uma empresa que concede remuneração de serviço extraordinário de 60% a mais em relação à hora normal é inconstitucional." A alternativa "a" está correta. A Constituição Federal proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos (CF, art. 7, XXXIII). A alternativa "b" está errada porque já havia ocorrido a prescrição quanto aos créditos trabalhistas (esta ocorre dois anos após a extinção do contrato de trabalho). A regra constitucional para a prescrição dos créditos resultantes das relações de trabalho (para trabalhadores urbanos e rurais) é a seguinte (CF, art. 7, XXIX): I) 5 anos, como regra (no curso do contrato de trabalho); II) 2 anos, caso extinto o contrato de trabalho. Ou seja, passados quase 3 anos não havia mais o que reclamar. Mas, veja que se ele ingressasse com a referida ação imediatamente antes de prescrito o prazo, ele só teria os últimos 3 anos do seu contrato de trabalho para reclamar.

18 Isso porque, extinto o contrato, corre contra o trabalhador o prazo prescricional de 5 anos. Demorados dois anos para a ação, só restariam três anos cobertos pelo contrato de trabalho. A alternativa "c" está errada porque a Constituição Federal assegura a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (CF, art. 7, XXXIV). As alternativas "d" e "e" estão erradas pelo mesmo motivo. Evidentemente, a empresa pode criar regra mais favorável ao trabalhador, o que ocorreu em ambos os casos. Primeiro outorgou-se 180 dias de licença gestante, em vez de 120 dias (inclusive, a Lei /08 criou o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 dias a duração da licença-maternidade). No outro caso, adicional de hora extra de 60% em vez de 50%. O que não seria admitido é a regra interna restringir o direito assegurado pela Constituição, em prejuízo ao trabalhador. Logo, a letra "a" é o gabarito. "(FCC/TECNICO/TRT - 14 a REGIÃO (RO e AC)/2011) É direito do trabalhador urbano e rural, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, a remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em a) trinta por cento à do normal. b) quarenta por cento à do normal. c) cinquenta por cento à do normal. d) trinta por cento à do excepcional. e) quarenta por cento à do excepcional." Um dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais previstos constitucionalmente é a remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal (CF, art. 7, XVI). Logo, o gabarito é letra "c". "(FCC/TECNICO/TRE-RN/2011) NÃO é assegurado à categoria dos trabalhadores domésticos a) seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. b) aposentadoria. c) décimo terceiro salário com base na remuneração integral. d) repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. e) licença-paternidade, nos termos fixados em lei." O parágrafo único do art. 7 da CF/88 estabelece quais são os direitos sociais estendidos aos empregados domésticos: (i) salário mínimo; (ii) décimo terceiro; (iii) repouso semanal remunerado; (iv) férias anuais remuneradas;

19 (v) licença à gestante e paternidade; (vi) aviso prévio; (vii) aposentadoria; (viii) integração à previdência social; e (ix) irredutibilidade do salário. Portanto, o gabarito é letra "a", pois o seguro contra acidentes de trabalho a cargo do empregador não é direito social estendido aos empregados domésticos. "(FCC/TECNICO/TRF - 1a REGIÃ0/2011) Em caráter excepcional, é direito dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, a) proteção em face da automação, na forma da lei. b) remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal. c) proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. d) participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. e) igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso." Essa questão foi péssima! Vejamos as alternativas. A alternativa "a" apresenta a proteção em face da automação, direito previsto no art. 7, XXVII, da CF/88. A alternativa "b" apresenta o direito às horas extraordinárias, com remuneração cinqüenta por cento superior à normal, no mínimo (CF, art. 7, XVI). A alternativa "c" apresenta a proteção do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos específicos, de acordo com o art. 7, XX, da CF/88. A alternativa "d" apresenta a participação na gestão da empresa, direito previsto no inciso XI do art. 7 da CF/88. Por fim, a alternativa "e" apresenta a igualdade de direitos entre o trabalhador permanente e o avulso, direito previsto no inciso XXXIV do art. 7 da CF/88. E aí, todas estão corretas? Estariam...; mas, se você observar o enunciado da questão, poderá constatar que ela menciona um direito assegurado "em caráter excepcional". Nesse caso, o candidato precisava conhecer o teor do inciso XI do art. 7 : "participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;". Portanto, o gabarito é letra "d". "(FCC/ANALISTA/TRT - 24a REGIÃO (MS)/2011) O direito à eleição de um representante dos empregados com a finalidade exclusiva de promoverlhes o entendimento direto com os empregadores é assegurado no caso de empresa com Profs. Vicente Paulo e Frederico Dias 19