Decisão Trata-se de ação civil pública com pedido cautelar e de antecipação de tutela

Transcrição

1 Autos n.º Classe Ação Civil Pública/Especial de Jurisdição Contenciosa Autor Ministério Público do Estado do Acre Réus Ótica Globo e Dalton Garcia do Nascimento Decisão Trata-se de ação civil pública com pedido cautelar e de antecipação de tutela movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ACRE em face de ÓTICA GLOBO e DALTON GARCIA DO NASCIMENTO, mediante a qual pretende o autor compelir o primeiro réu a abster-se de ofertar e de contratar a realização de exame de vista ou qualquer publicidade referente à oferta do referido exame, por meio de optometrista, em suas dependências ou não. Postula, ainda, a condenação do segundo réu à obrigação de não fazer, consistente em abster-se de realizar exame de vista e de prescrever óculos e/ou lentes de grau. Em apertada síntese, o autor assevera que, em abril do corrente ano, instaurou Investigação Preliminar n.º (SISPRO), com o desiderato de apurar a oferta e a realização de exame de vista por meio de optometrista/contatólogo e a prescrição de receitas de óculos e de lentes de contato, dentro das dependências da Ótica Globo, por meio do optometrista Dalton Garcia do Nascimento. Aduz que do supracitado procedimento investigatório, com o auxílio do Conselho Regional de Medicina - CRM, Ministérios da Saúde, Educação e do Trabalho e Agência de Vigilância Sanitária - ANVISA, apurou-se que os réus, em confronto com as normas legais, ofertam e realizam exames oftalmológicos ilegais e de baixo custo, colocando em risco a saúde dos consumidores, que contratam serviços ofertados pela Ótica Globo, os quais são prestados pelo optometrista Dalton Garcia do Nascimento, acreditando que estão se submetendo a um regular exame de vista, deixando a prescrição de óculos na própria ótica. Obtempera que cabe somente ao médico oftalmologista desempenhar, em quaisquer das sub-especialidades, o conhecimento sobre todo o conjunto do olho, afastando-se a prática dos óticos práticos e optometristas que, embora portadores de conhecimentos técnicos sobre lentes, desconhecem tecnicamente o corpo humano. Relata, ainda, que existe publicidade enganosa da Ótica Globo, que vem ofertando exame de vista com o optometrista, que não tem qualificação técnica exigida por lei para prática de tal ato, dentro das dependências da própria ótica, sendo os consumidores indicados a adquirirem seus óculos nesse estabelecimento comercial. Requer, como medida cautelar, seja determinada a busca e apreensão dos equipamentos utilizados para a realização de exame de vista, encontrados no estabelecimento comercial da Ótica Globo, conforme art. 38, segunda parte, do Decreto nº /32. Pede ainda, a antecipação dos efeitos da tutela inaudita altera pars, a fim de compelir os réus ao cumprimento do Decreto nº /32 e do Decreto nº /34, obrigando-os aendereço: suspender, Ruaimediatamente, Benjamim Constant, a oferta 1165, direta, Centroa -realização CEP , de qualquer Fone: , exame derio vista Branco-AC e a publicidade -

2 desse serviço feito por optometrista/contatólogo no estabelecimento comercial Ótica Globo. A petição inicial está instruída com farta prova documental. Relatado, em síntese, decido. O Ministério Público, órgão erigido à categoria de instituição permanente pela Constituição Federal de 1988, tem legitimidade ativa para propor Ação Civil Pública em defesa dos Direitos Difusos e Coletivos dos Consumidores, consoante interpretação sistemática do art. 1º, inciso II, da Lei nº 7.347/1985, c/c art. 82, inc. I, da lei 8.078/1990. No vertente caso, o Parquet age em defesa dos direitos difusos da coletividade de consumidores reais e potenciais que, segundo o autor, diariamente vêm sendo exposta à oferta e à realização de exames de vista pelos réus, sem atender a legislação em vigor. O direito à vida, à saúde e à integridade física são garantias com status Constitucional, regulamentado pelo Código de Defesa do Consumidor, cujos titulares são indetermináveis porque estão dispersos no meio social, razão pela qual o Ministério Público está legitimado pelo artigo 129, incisos II e III, da CF, a defender os direitos difusos e coletivos em exame. Pretende o autor liminarmente: a) busca e apreensão dos equipamentos utilizados para a realização de exame de vista, encontrados no estabelecimento comercial da Ótica Globo, conforme art. 38, segunda parte, do Decreto nº /32 e, b) a determinação para suspender, imediatamente, a oferta direta, a realização de qualquer exame de vista e a publicidade desse serviço feito por optometrista/contatólogo no estabelecimento comercial Ótica Globo. Primeiramente, analiso o pedido cautelar de busca e apreensão dos equipamentos utilizados para a realização de exame de vista, utilizados pelo réu Dalton Garcia do Nascimento no estabelecimento comercial da Ótica Globo. Neste caso, como é cediço, é mister para a sua concessão a coexistência do fumus boni iuris e do periculum in mora. optometrista. Antes, porém, cabe uma breve explanação acerca do exercício do profissional A Classificação Brasileira de Ocupações, através do Ministério do Trabalho e emprego, dispõe que compete ao Técnico em Óptica e Optometria realizar exames optométricos, confeccionar lentes, adaptar lentes de contato; montar óculos e aplicar próteses oculares, promover educação em saúde visual; vender produtos e serviços ópticos e optométricos, gerenciar estabelecimentos, responsabilizar-se tecnicamente por laboratórios ópticos, estabelecimentos ópticos básicos ou plenos e centros de adaptação de lentes de contato, emitir laudos e pareceres ópticos-optométricos, dentre outros. Nesse compasso, observa-se que o exercício da profissão de optometrista não se encontra inviabilizada, tema que não configura como objeto da presente ação. Ao contrário, o que se busca com a presente ação é a observância dos limites legalmente estipulados para tal profissão. Portanto, Endereço: orua quebenjamim cabe examinar Constant, no1165, presente Centro caso, - CEP é , se os réus estão Fone: ou , não extrapolando Rio Branco-AC as fronteiras -

3 da profissão, conforme legislação pátria em vigor, mais precisamente os Decretos nº /32 e nº /34. Dispõem os artigos 38 e 39 do Decreto /32: Art É terminantemente proibido aos enfermeiros, massagistas, optometristas e ortopedistas a instalação de consultórios para atender clientes, devendo o material aí encontrado ser apreendido e remetido para o depósito público, onde será vendido judicialmente a requerimento da Procuradoria dos leitos da Saude Pública e a quem a autoridade competente oficiará nesse sentido. O produto do leilão judicial será recolhido ao Tesouro, pelo mesmo processo que as multas sanitárias. (grifei) Art É vedado às casas de ótica confeccionar e vender lentes de grau sem prescrição médica, bem como instalar consultórios médicos nas dependências dos seus estabelecimentos. (grifei) Por outro lado, o Decreto /34 que baixou instruções sobre o Decreto n /32, na parte relativa à venda de lentes de graus, dispõe: Art. 9º. - Ao ótico prático do estabelecimento compete: (...) b) o aviamento perfeito das fórmulas óticas fornecidas por médico oculista. (grifei) Art O estabelecimento de venda de lentes de grau só poderá fornecer lentes de grau mediante apresentação da fórmula ótica de médico, cujo diploma se ache devidamente registrado na repartição competente. (grifei) Art O estabelecimento comercial de venda de lentes de grau não pode ter consultório médico, em qualquer de seus compartimentos ou dependências, não sendo permitido ao médico sua instalação em lugar de acesso obrigatório pelo estabelecimento. 1º. - É vedado ao estabelecimento comercial manter consultório médico mesmo fora das suas dependências; indicar médico oculista que dê aos seus recomendados vantagens não concedidos aos demais clientes e a distribuir cartões ou vales que deem direito a consultas gratuitas, remuneradas ou com redução de preço. (grifei) Art É proibida a existência de câmara escura no estabelecimento de venda de lentes de grau, bem assim ter em pleno funcionamento aparelhos próprios para o exame dos olhos, cartazes e anúncios com oferecimento de exame da vista. Da leitura dos mencionados dispositivos, resta claro que a prescrição de lentes corretivas somente pode ser realizada por médico oftalmologista. Ora, há disposição expressa no sentido de que a fórmula ótica deve ser elaborada por médico. Do mesmo modo, é proibida a realização de atendimento oftalmológico nas dependências da ótica. Na verdade, da simples leitura é indubitável que nas dependências da ótica não pode ser realizado qualquer tipo de exame oftalmológico, bem como é vedada a comercialização de lentes corretivas sem prescrição médica. Assim, dúvida não há de que as atividades exercidas pelo profissional OPTOMETRISTA NÃO PODEM SER DESENVOLVIDAS NAS DEPENDÊNCIAS DE ÓTICAS. Da documentação acostada aos autos, observa-se que nas dependências da Ótica

4 Globo são realizados exames de vista, sendo emitidas receitas de óculos e lentes de contato. Aqui se vê o fumus boni iuris. O periculum in mora encontra-se caracterizado na exposição dos consumidores, e potenciais consumidores, a risco à saúde e até mesmo de vida, porquanto submetidos a exames e laudos de profissional não habilitado para tal mister. Nesse contexto, conclui-se que os equipamentos usados para exames de refração, de vista ou testes de visão em pacientes com conseqüente prescrição de óculos e lentes de contato de grau, bem como para adaptação de lentes de contato, são de uso exclusivo médico. Na verdade, esta questão relaciona-se ao pedido de apreensão e perdimento dos equipamentos, em razão da desobediência ao artigo 38 do Decreto n.º /32. A prescrição contida no artigo 38 do Decreto n.º /32 é clara no sentido de determinar a apreensão do material eventualmente encontrado no consultório mantido por optometrista, como forma de penalidade, eis que a instalação destes consultórios é terminantemente proibida, nos seguintes termos: Art. 38. É terminantemente proibido aos enfermeiros, massagistas, optometristas e ortopedistas a instalação de consultórios para atender clientes, devendo o material aí encontrado ser apreendido e remetido para o depósito público, onde será vendido judicialmente a requerimento da Procuradoria dos leitos da Saúde Pública e a quem a autoridade competente oficiará nesse sentido, sendo que o produto do leilão judicial será recolhido ao Tesouro, pelo mesmo processo que as multas sanitária. Ainda, sobre a possibilidade de busca e apreensão dos equipamentos afeitos à ciência oftalmológica, oportuno ainda mencionar o seguinte julgado: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. OPTOMETRIA E MEDICINA OFTALMOLÓGICA: CONFIGURAÇÕES PROFISSIONAIS (ACV n , Capital, Des. Volnei Carlin). BUSCA E APREENSÃO DE EQUIPAMENTOS COM USO AFEITO À CIÊNCIA OFTALMOLÓGICA E PROLAÇÃO DE TUTELA INIBITÓRIA RELATIVAMENTE A DIAGNÓSTICOS FUTUROS. VIABILIDADE. EXEGESE DO DECRETO N /32, ARTS. 38 E 39, E DECRETO N /34, ARTS. 13, 14, 16 E 17. SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 797 E 801, III, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. JUSTIFICAÇÃO E CAUÇÃO COMO FACULDADES DO MAGISTRADO, DE ENTREMEIO ÀS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. PRECEDENTES. IMPROVIMENTO. O ordenamento jurídico pátrio, precisamente nos arts. 38 e 39 do Decreto n /32 (que regula e fiscaliza o exercício, dentre outras profissões, da medicina), e nos arts. 13, 14, 16 e 17 do Decreto n /34 (que baixa instruções sobre o Decreto , na parte relativa à venda de lentes de grau), denota que apenas os oftalmologistas podem realizar consultas médicas, diagnosticar debilidades oculares em geral, prescrever o tratamento correspondente e receitar o uso de lentes de grau, atividades essas expressamente vedadas aos optometristas. (...)". (TJSC - Acórdão: Agravo de Instrumento Relator: a: Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. Data da Decisão: 30/08/2005).

5 Quanto ao pedido de antecipação de tutela, qual seja, para suspender, imediatamente, a oferta direta, a realização de qualquer exame de vista e a publicidade desse serviço feito por optometrista/contatólogo no estabelecimento comercial Ótica Globo, sabemos que os fundamentos necessários à concessão da tutela específica, previstas nas disposições consumeristas, confundem-se com o da tutela antecipada geral, prevista no art. 273 do diploma processual acima referido, os quais, a partir de agora, passam a ser analisados. Pois bem, o art. 84, 3 e 4º, do Código de Defesa do Consumidor, reza que a tutela específica poderá ser concedida liminarmente, conquanto seja relevante o fundamento da demanda e haja justificado receio de ineficácia do provimento final. Como se sabe, a antecipação da tutela tem seu fundamento principal na necessidade de ser afastado o mal decorrente da demora na entrega da prestação jurisdicional, com o fim de impedir que as partes não sofram danos irreparáveis durante o desenrolar do processo até o seu julgamento definitivo. Aludido instituto constitui-se num verdadeiro adiantamento da decisão de mérito que virá com a sentença. Porém, para que haja antecipação dos efeitos da tutela, não basta a existência do perigo de dano iminente ou, alternativamente, abuso de direito de defesa ou, ainda, o propósito protelatório por parte do réu, conforme enumerados no art. 273, I e II, do CPC, é necessário, até mesmo antes da existência daqueles, a prova inequívoca, capaz de formar um imediato juízo de verossimilhança. Tem-se por prova inequívoca a prova idônea, aquela que possibilita uma fundamentação convincente do magistrado, ou seja, a que permita ao juiz, no momento processual em que se encontra a lide, o julgamento favorável da pretensão daquele que pleiteia a antecipação da tutela. Note-se que vai além do conceito de fumus boni iuris, posto que não basta a probabilidade da existência do direito invocado, mas deverá haver um grau de convencimento tal que, a seu respeito, não possa ser levantada qualquer dúvida. Em outras palavras, que a autenticidade ou veracidade invocada seja provável. Na espécie, a verossimilhança do direito invocado encontra-se sobejamente demonstrada nas peças que compõem o Inquérito Civil e nas peças que acompanham a inicial, através das quais se constata que a Ótica Globo oferece ao público em geral receitas e lentes de contato, por meio de optometrista que atua no consultório localizado nas dependências da ótica. (documentos fls. 87 e 120) O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação salta aos olhos ao perceber a gravidade do caso, onde a prescrição de lentes de grau e óculos por profissional não habilitado para tanto, poderá causar danos irreversíveis aos consumidores que forem submetidos a tal prática. Por todo o exposto, restando evidente a verossimilhança do direito invocado e havendo fundado receio de dano irreparável, com fulcro no art. 461, 3º e 4º, do CPC c/c art. 84, 3º e 4º, do CDC, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela e a medida liminar, pelo que Endereço: determino: Rua Benjamim Constant, 1165, Centro - CEP , Fone: , Rio Branco-AC -

6 a) a imediata busca e apreensão dos equipamentos localizados nas dependências da loja comercial Ótica Globo, onde o réu Dalton Garcia do Nascimento desenvolve os seus trabalhos como optometrista, o qual ficará com o encargo de depositário, após o Sr. Oficial de Justiça arrolar todos os equipamentos, efetuando a descrição e identificação pormenorizada. b) no mesmo ato, o réu será intimado a não utilizar os bens apreendidos e colocados sob os seus cuidados como fiel depositário, sob pena de multa diária de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), limitadas a 30 (trinta) dias, sem prejuízo das demais sanções previstas no art. 330, do Código Penal, devendo as de natureza pecuniária, ser revertidas em favor do Fundo Estadual de Defesa dos Direitos Difusos - FEDDD. c) deverão os réus abster-se da realização de qualquer exame de vista, prática de diagnóstico ocular e de solução para correção de doença ou do campo visual, ou qualquer ato que seja privativo de médico oftalmologista, nas dependências do estabelecimento comercial ou fora dele, sob pena de multa diária de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), limitadas a 30 (trinta) dias, sem prejuízo das demais sanções previstas no art. 330, do Código Penal, devendo as de natureza pecuniária, ser revertidas em favor do Fundo Estadual de Defesa dos Direitos Difusos - FEDDD.. d) deverão os réus se abster-se de fazer publicidade, por qualquer veículo de comunicação ou por qualquer outro meio, de seu consultório de optometria ou da realização de vista diversos, gratuitos ou não, e qualquer tipo de tratamento da saúde ocular, ou de qualquer ato que seja privativo de médico oftalmologista, nas dependências do estabelecimento comercial ou fora dele, sob pena de multa diária de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), limitadas a 30 (trinta) dias, sem prejuízo das demais sanções previstas no art. 330, do Código Penal, devendo as de natureza pecuniária, ser revertidas em favor do Fundo Estadual de Defesa dos Direitos Difusos - FEDDD. Concedo ao autor a inversão do ônus da prova, em razão da verossimilhança das alegações (ex vi do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor). Providencie a Secretaria da Vara: a) expeça-se mandado de constatação, arrolamento, busca, apreensão e depósito, o qual será cumprido com urgência, devendo o Sr. Oficial de Justiça dirigir-se ao endereço comercial da Ótica Globo, para verificar quais são os equipamentos que ali ficam à disposição do réu Dalton Garcia do Nascimento, listando-os e identificando-os com o apontamento de todos os elementos necessários, tais como número de série, fabricante, modelo, devendo acostar ao auto de constatação e arrolamento fotografias de todos os bens listados. b) concomitantemente, expeça-se mandado de intimação e de citação da parte ré para cumprimento da presente decisão, bem como para contestar, querendo, no prazo de Lei (art. 297, CPC), fazendo-se consignar no mandado as advertências do art. 285, segunda parte e 319, do CPC, bem como advertindo-o acerca da inversão do ônus da prova concedida ao autor. Intimem-se e cumpra-se com brevidade.

7 Rio Branco-(AC), 15 de outubro de Laudivon de Oliveira Nogueira Juiz de Direito