BuscaLegis.ccj.ufsc.br

Transcrição

1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Elementos do Ato Administrativo e Pressuposto: Análise de um caso concreto Eunice Folador* 1. Conceito de Ato Administrativo A identificação correta dos elementos e pressupostos, de existência e validade, de um ato administrativo é de importância singular para aquele que queira argumentar sobre a sua perfeição, validade e eficácia; nulidade ou anulabilidade. O ato administrativo é uma espécie de atos da administração, que se dividem em: atos administrativos; atos materiais; atos políticos e atos de direito privado. Tem-se como conceito de ato administrativo a declaração jurídica que decorre da função administrativa, sob o regime jurídico de direito público. Tal conceito contém, no mínimo, três idéias: ato jurídico; função administrativa e regime jurídico público. Assim, é ato jurídico, posto que produz efeitos no mundo jurídico, necessariamente. Deve ser decorrente da atuação de sujeito em função administrativa, para obter a característica que o individualiza no mundo dos atos jurídicos. E, ainda, a execução deve ocorrer sob o regime jurídico público, advindo do Estado ou de quem lhe faça as vezes. Celso Antônio Bandeira de Mello acrescenta a este conceito mais duas características: concreção e unilateralidade.[1] Por concreção entende-se a necessária produção de efeitos concretos, afastando-se os efeitos abstratos, dos atos normativos por exemplo. Por unilateralidade tem-se a idéia da hiperatividade, afastando a bilateralidade, característica dos contratos atos bilaterais. A partir do conceito e dessas idéias prévias, pode-se adentrar no assunto elementos e pressupostos do ato administrativo. 2. Elementos e Pressupostos do Ato Administrativo

2 A doutrina não chegou a um consenso sobre o que se entende por elementos do ato administrativo e quais seriam eles. Nesse sentido, pertinente o comentário de Régis Fernandes de Oliveira: Inicialmente, aponte-se que se tem feito verdadeira tormenta em torno dos elementos do ato administrativo, no tocante à terminologia empregada. Cada autor utiliza-se de determinado termo para significar uma coisa, sem atentar a que outro doutrinador dele se utilizou emprestando-lhe outra significação. Surgem, assim, verdadeiras discrepâncias de rótulo. Discute-se em torno de simples nome, sem que cada um atente ao que de real entende por aquilo e como os demais autores o trataram.[2] Não obstante, tradicionalmente apresentam-se cinco elementos a constituírem o ato administrativo, sendo eles: sujeito; finalidade; forma; motivo e objeto. Nesse trabalho, entretanto, adotar-se-á o ensinamento do doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello, sem desprezo a qualquer outro entendimento doutrinário. Este doutrinador parte do conceito de elemento para definir o que é elemento e o que passa a ser pressuposto do ato. Diz que a palavra elemento significa a parte componente de um todo, e, por óbvio, o que é externo ou antecedente ao ato não pode ser parte dele, não pode ser um elemento.[3] Desse modo, dois são, realmente, elementos, ou seja, realidades intrínsecas do ato. Em uma palavra, componentes dele, a saber: o conteúdo e a forma. Não, porém, os outros. Dali separarmos os elementos do ato e os pressupostos do ato. Estes últimos, de seu turno, distinguem-se em pressupostos de existência, ou seja, condicionantes de sua existência, e pressupostos de validade, ou seja, condicionantes de sua lisura jurídica.[4](grifos nosso) 2.1. Elementos Em breves palavras, como elemento do ato administrativo, o conteúdo é a disposição sobre alguma coisa, sobre um objeto. Por isso se distinguem entre si, não sendo iguais, malgrado entendimento diverso. O conteúdo é aquilo que o ato dispõe, isto é, o que o ato decide, enuncia, certifica, opina ou modifica na ordem jurídica.[5] Régis Fernandes de Oliveira descreve que objeto não é conteúdo, porque antecede o ato administrativo e deve ser lícito, possível, física e juridicamente certo e determinado, razoável e moral.[6] O conteúdo versará sobre o objeto, no ato administrativo. A forma, por sua vez, refere-se à exteriorização do ato administrativo, do conteúdo, e pode ou não estar prevista em lei.

3 Esclareça-se que não se deve confundir forma com formalização, que é o modo específico de apresentação da forma, ou seja, uma dada solenização requerida para o ato. Esta última é um pressuposto formalístico, de validade. [7] Os demais elementos tradicionalmente apresentados serão aqui tratados como pressupostos Pressuposto de existência É pressuposto de existência do ato administrativo o objeto. Este é aquilo que antecedo o ato; sobre o que este dispõe; sobre o que versa o conteúdo. E como já dito, deve ser juridicamente possível, lícito, moral, razoável e determinado. Além disso, deve ser pertinente à função administrativa, para que seja considerado também objeto de ato administrativo. Sem objeto material e juridicamente possível não pode urgir ato jurídico algum, seja ele administrativo ou de qualquer outra tipologia. Um ato, isto é, um conteúdo exteriorizado, que incida sobre um objeto inexistente é um ato inexistente, um não-ato. Vale dizer: pode ter existência material, apenas, ou então, apresentar-se como mero fato. Juridicamente relevante, mas ato jurídico não será. Logo, não poderá ser ato administrativo.[8] São exemplos de ato administrativo sem objeto, pois que tido como impossíveis, citados por Lafayette Pondé: decreto que exonera servidor por motivo de falecimento; edital de citação de pessoa falecida e licença deferida a pessoa desconhecida.[9] 2.3. Pressupostos de Validade Foram apresentados até agora como elementos: o conteúdo e a forma; e como pressuposto de existência: o objeto. Na seqüência, como pressupostos de validade, são comentados: sujeito; motivo; requisitos procedimentais; finalidade; causa e formalização. Sujeito é aquele que pratica o ato. Não basta ser capaz, como no Direito privado, deve ser competente para tal. A competência sempre estará estabelecida em lei.

4 Não pode ser considerado elemento, porque não faz parte do ato, já que se refere a quem o pratica. Também não o antecede, mas existe de forma paralela, devendo ser considerado pressuposto de validade. O Motivo é o pressuposto de fato que autoriza a prática do ato e nele está presente, não como parte ou pressuposto de existência. Como existe no mundo empírico, exterioriza o ato, não sendo elemento. O motivo legal, como espécie de motivo, é pressuposto legal ou previsão abstrata (em ato normativo) de uma situação fática. Alguns doutrinadores colocam o motivo como pressuposto de fato e de direito, num único conceito. Não se deve confundir o motivo com o objeto, porque este deve anteceder o ato com a condição de ser possível (por exemplo, não se exonera pessoa já morta). O motivo é o fato já possível, com a previsão explícita ou implícita na lei (como exemplo, exonerar pessoa viva, conforme legislação correspondente). Outro exemplo: motivo de dissolução de uma passeata perturbadora da ordem pública é a real ocorrência de um acontecimento tumultuoso[10] (na análise do objeto, a passeata deve ser de pessoas capazes de assim agir). Todo ato administrativo possui um motivo, podendo ocorrer de este estar ou não expresso no ato, conforme o caso concreto. Isto porque, existem atos que não exigem a explicitação do motivo, não significando isso que ele não exista. É o caso da exoneração de servidor ocupante de cargo de livre nomeação e exoneração, cujo motivo é a faculdade de não apresentar algum, admitida em lei, excepcionalmente. Caso contenha referido ato administrativo expressado o motivo, mesmo que a lei dispense, sua validade dependerá da existência daquele enunciado, nos moldes da Teoria dos Motivos Determinantes, a qual exige a correlação entre o motivo e o ato. A exposição de motivos nos atos administrativos, como regra geral, decorre do Princípio da Motivação do Ato Administrativo. Celso Antônio Bandeira de Mello coloca, outrossim, como pressuposto de validade do ato administrativo, atos que devem, por imposição normativa, preceder a um determinado ato[11], chamando isso de Requisitos Procedimentais. Por exemplo: a nomeação de candidato para cargo efetivo dependerá da aprovação em concurso público e demais atos correspondentes; a demissão de servidor efetivo deverá ser fundamentada em decisão decorrente de processo administrativo disciplinar. A Finalidade, ao seu turno, é o resultado a ser alcançado, a conseqüência do ato administrativo. Para achar a finalidade do ato administrativo faz-se a pergunta para que?, enquanto que para determinar-se o motivo do ato faz-se a pergunta por que?. No ensinamento de Petrônio Braz, a finalidade ou a causa finalis, como pressuposto teleológico, é o fim público exigido em todo o ato administrativo.[12] Deste

5 modo, não se busca apenas o aspecto concreto do ato, mas também uma finalidade pública específica. A edição de um ato que não contenha finalidade pública, ou que tenha esta desvinculada do ato produzido, culmina em desvio de finalidade e invalidade. Prosseguindo a dissertação, pode-se visualizar também como pressuposto de validade do ato administrativo, a sua Causa, que é o vínculo de pertinência lógica entre o motivo e o conteúdo do ato. Nos dizeres de André Gonçalves Pereira, citado por Celso Antônio Bandeira de Mello, é uma relação de adequação entre os pressupostos do ato e o seu objeto.[13] Tal como ocorre no pressuposto finalidade, a falta de causa, congruente ao motivo, invalida o ato administrativo. Outrossim, causa não se confunde com motivo. Motivo é o pressuposto de fato; causa é a relação entre ele e o conteúdo do ato em vista da finalidade que a lei lhe assinou como própria. (...) Através da causa vai-se examinar se os motivos em que se calçou o agente, ainda que não previstos em lei, guardam nexo lógico de pertinência com a decisão tomada, em face da finalidade que, de direito, cumpre atender.[14] Por último, a Formalização do ato administrativo, pressuposto de validade, é entendida como a maneira pela qual o ato deve ser externado. Enquanto forma significa a exteriorização, a formalização significa o modo específico, o modo próprio desta exteriorização.[15] Veja-se que o ato administrativo sempre terá uma forma (elemento), independentemente da sua previsão legal, enquanto que a sua formalização (pressuposto de validade) deverá ser aquela prevista em lei. Normalmente a formalização é escrita, entretanto podem ocorrer atos administrativos verbais, como, por exemplo, a ordem do guarda de trânsito que determina o pare. Aspectos irrelevantes na formalização do ato não têm o condão de invalidá-lo, como vêm entendendo a doutrina e jurisprudência. A finalidade da formalização é padronizar ou uniformizar o instrumento de veiculação de distintos atos administrativos, prevendo-se quais são exteriorizados por portarias, decretos e etc.. Em síntese, estes são os elementos e pressupostos do ato administrativo. 3. Análise de um caso concreto

6 Como último tópico da explanação, segue análise e identificação dos elementos e pressupostos do seguinte caso concreto: Ato administrativo que demite servidor público acusado de improbidade administrativa. 1 É conteúdo do ato administrativo de demissão, como elemento: a decisão, constante no ato administrativo, de demissão do servidor acusado de improbidade administrativa; 2 É forma do ato administrativo de demissão, na condição de elemento: o decreto de demissão, na forma prevista em lei; 3 É objeto do ato administrativo de demissão, na condição de pressuposto de existência: a possibilidade fática, e também jurídica, de demissão de servidor público em efetivo cumprimento das atribuições do cargo, por ter ele praticado ato de improbidade administrativa; 4 É sujeito do ato, na condição de pressuposto de validade: o agente competente para emanação do decreto de demissão, a mais alta autoridade do ente administrativo ao qual pertence o servidor demitido. No caso de decreto municipal, a mais alta autoridade é o Prefeito; 5 É motivo do ato de demissão, na condição também de pressuposto de validade: o pressuposto de fato, sendo no caso em análise a infração cometida pelo agente administrativo que resulta em ato de improbidade; bem como o pressuposto de direito, que prevê sanção administrativa de demissão para o que aconteceu no mundo dos fatos; 6 São requisitos procedimentais do ato de demissão, na condição também de pressuposto de validade: processo administrativo disciplinar prévio, para garantir-se o devido processo legal, na forma estabelecida em lei; 7 - É finalidade do ato de demissão, como pressuposto de validade: a punição do servidor que cometeu o ato punível em lei. 8 É causa do ato administrativo ora em comento, como pressuposto de validade: a ligação lógica entre a prática do ato de improbidade administrativa com a compatível e razoável pena de demissão; 9 É formalização do ato administrativo de demissão, como pressuposto de validade: a previsão de que o ato de demissão deve ocorrer mediante decreto. 4. Conclusão

7 O texto trata dos elementos e pressupostos dos atos administrativos de forma sintetizada. Seu principal objetivo é dar subsídios mínimos para a análise de um caso concreto, de modo a identificar e individualizar elementos e pressupostos, de suma importância para aquele que trabalha ou estuda o Direito Administrativo. Independentemente da classificação ora adotada, necessária é a identificação dos elementos e pressupostos do ato administrativo para qualquer impugnação da sua validade ou existência [1] MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22a., São Paulo SP, Editora Malheiros, 2007, p [2] OLIVEIRA. Régis Fernandes de. Ato Administrativo. 5a. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 73. [3] Idem nota 1, p [4] Idem nota 1, p [5] Idem nota 1, p. 376 [6] Idem nota 2, p. 80. [7] Idem nota 1, p [8] Idem nota 1, p [9] Idem. [10] Idem nota 1, p [11] Idem nota 1, p [12] BRÁS. Petrônio. Tratado de Direito Municipal Volume I Direito Administrativo, Administração Pública e Direito Municipal. 2ª ed., Editora Mundo Jurídico: Leme SP, 2007, p [13] Idem nota 1, p. 390.

8 [14] Idem nota 1, p [15] Idem nota 1, p *Advogada Disponível em: < >. Acesso em: 23 ago