A ANÁLISE DA TUTELA CIVIL DO NASCITURO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

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1 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO A ANÁLISE DA TUTELA CIVIL DO NASCITURO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO GABRIELA CRISTINA DA SILVA Itajaí, 09 de junho de 2010.

2 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO A ANÁLISE DA TUTELA CIVIL DO NASCITURO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO GABRIELA CRISTINA DA SILVA Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientadora: Professora MSc. Denise Schmitt Siqueira Garcia Itajaí, 09 de junho de 2010.

3 AGRADECIMENTOS Primeiramente, agradeço a Deus, por sempre me mostrar o caminho correto e por ter sido o melhor conselheiro. Meus sinceros agradecimentos aos meus pais Osmar e Cristina, que são a razão da minha vida e sempre tiveram ao meu lado em todas as minhas decisões, nos momentos de alegrias e nos momentos difíceis, sempre me apoiando. Aos meus irmãos Júnior e Fernando, de quem sinto muito orgulho, longe ou perto, sempre presentes. Ao meu namorado Raphael, por sempre me apoiar e por fazer eu ver a vida de uma maneira diferente, me incentivando em todos os momentos que precisei deixo aqui minha eterna gratidão. Meu sincero agradecimento a minha amiga Karolina, por sempre me ouvir e dar os conselhos pertinentes e por estar no meu lado em qualquer banquinho da Univali. Aos meus amigos Fabian, Giuliano e Lana, por emprestarem o código de aluno quando necessário, por entregarem os livros na biblioteca e também pela amizade e confiança a mim dedicados. A professora Denise pela maravilhosa orientação apoio e sugestão, também por ter segurado a minha ansiedade, muito valiosa para a conclusão do presente trabalho. Por fim, meu profundo agradecimento a todos que acreditam em mim e que tornaram possível a conclusão desta monografia.

4 iv DEDICATÓRIA Dedico este trabalho aos meus pais por acreditarem na minha capacidade e por oportunizarem a realização do meu sonho, o amor a mim dedicado é meu alimento e amparo sendo sempre meu porto seguro.

5 v TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade do mesmo. Itajaí, 09 de junho de Gabriela Cristina da Silva Graduanda

6 PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, elaborada pela graduanda Gabriela Cristina da Silva, sob o título Tutela Civil do Nascituro, foi submetida em , à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Itajaí, 09 de junho de Professora MSc Denise Schmitt Siqueira Garcia Orientadora e Presidente da Banca Professor MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

7 ROL DE CATEGORIAS ABORTO Atentar contra a vida do feto. ADOÇÃO A possibilidade de durante a gestação, a mãe manifestar sua vontade de não criar o filho e entregá-lo para colocação em família substituta. 1 ALIMENTOS Meio de garantir a subsistência do alimentando. ALIMENTOS GRAVÍDICOS Quantia equivalente à necessária contribuição do pai no que tange aos gastos adicionais da mulher durante o período de gravidez. CAPACIDADE Aptidão ou faculdade legal de que dispõe a pessoa de praticar atos da vida civil. DANO MORAL Entende-se como a dor resultante da violação de um bem juridicamente protegido sem repercussão patrimonial, podendo ser a dor física, a dor oriunda de lesão material, seja a dor sentimento de causa material. 2 DOAÇÃO Destinar a outrem sem ônus coisa pertencente a si. FILIAÇÃO Reconhecimento de filho. FETO Pessoa localizada nas entranhas maternas. INTEGRIDADE FÍSICA 1 COSTA, Leôncio Paulo da. Adoção de Nascituros: discussão doutrinária no direito positivo brasileiro.dissertação (mestrado). Univali. p REIS, Clayton. Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

8 8 A proteção do feto no útero materno. NASCITURO Ente concebido mais ainda não nascido. NASCIMENTO Perfeita separação de um homem vivo da mãe. PESSOA A criatura humana; homem ou mulher. PERSONALIDADE Aptidão para praticar atos que tenham valor jurídico. REPRESENTAÇÃO Significa a formação de vontade de um sujeito (representando) por outro (representante) em razão de poderes outorgados pelo interessado ou se assim não puder fazê-lo (incapaz) pela lei. SUCESSÃO Capacidade para suceder e a aptidão para se tomar herdeiro ou legatário numa determinada herança. TEORIA CONCEPCIONISTA Preconiza que a personalidade do homem possuí como termo inicial a concepção. TEORIA NATALISTA A personalidade civil do homem inicia-se com o nascimento com vida. TEORIA PERSONALIDADE CONDICIONAL A personalidade civil do homem inicia-se com o nascimento com vida, porém o nascituro teria direitos que estariam subordinados a uma condição suspensiva consistente no nascimento com vida. VIDA É o direito de se desenvolver desde o útero materno e nascer dignamente.

9 SUMÁRIO RESUMO... XI INTRODUÇÃO...10 CAPÍTULO CONSIDERAÇÃO GERAL SOBRE O NASCITURO BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS DO NASCITURO NO MUNDO BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS DOS DIREITOS DO NASCITURO NO BRASIL O NASCITURO NO DIREITO ESTRANGEIRO CONCEITO DE NASCITURO DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE JURÍDICA CAPÍTULO A PROTEÇÃO DOS DIREITOS DO NASCITURO NA LEGISLAÇÃO CIVIL OS DIREITOS DO NASCITURO ELENCADOS NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DIREITO A VIDA DIREITO A INTEGRIDADE FÍSICA DIREITO A ALIMENTOS DIREITO AO RECEBIMENTO DE DOAÇÕES DIREITO À FILIAÇÃO DIREITO À REPRESENTAÇÃO DIREITO À SUCESSÃO DIREITO AO DANO MORAL DIREITO A ADOÇÃO CAPÍTULO TEORIAS SOBRE O INÍCIO DA PERSONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO...48

10 x 3.1 TEORIA CONCEPCIONISTA TEORIA NATALISTA TEORIA PERSONALIDADE CONDICIONAL ANÁLISE JURISPRUDENCIAL CONSIDERAÇÕES FINAIS...64 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...66 ANEXOS...69

11 RESUMO O presente trabalho de monografia, intitulado a Tutela Civil do Nascituro tem por intuito a análise doutrinária e jurisprudencial das teorias que regem o início da personalidade civil, dando enfoque ao nascituro. Tratando-se de um instituto relativamente novo, bem como o art. 2º, do Código Civil de 2002, deixar controvérsias em relação a esse ser, eis que preceitua o início da personalidade civil com o nascimento com vida, porém põe a salvo os direitos do nascituro. Foram encontradas três correntes doutrinárias na doutrina brasileira: a teoria concepcionista, a teoria natalista e a teoria da personalidade condicional. Inicia-se o presente trabalho fazendo uma explanação da evolução história do nascituro, uma breve comparação com as legislações estrangeiras, sem a pretensão de realização de um direito comparado, ato contínuo conceitua-se nascituro e diferencia-se personalidade de capacidade. Doravante, traz-se a baila os direitos, atualmente, reconhecidos ao nascituro e, por fim, analisa-se as três teorias e faz-se uma análise jurisprudencial, no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no período dos anos de 2005 a Objetivo deste trabalho de conclusão de curso é a interpretação de diferente maneiras do início da personalidade civil do homem. Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

12 10 INTRODUÇÃO A presente Monografia tem como objetivo geral analisar as teorias existentes acerca do início da personalidade civil. Tem como objetivos específicos, demonstrar a evolução histórica do nascituro; identificar os direitos resguardados ao nascituro e explanar as teorias que explicam o início da personalidade civil. Para tanto, principia se, no Capítulo 1, tratando da evolução histórica do nascituro no mundo e no Brasil, a visão do nascituro na legislação estrangeira, sem a pretensão de realizar um direito comparado, o conceito do nascituro e por fim, a diferença entre personalidade civil e capacidade civil, bem como suas particularidades. No Capítulo 2, tratando dos direitos inerentes ao nascituro, citase o direito a vida, a integridade física, a possibilidade de: alimentos, recebimento de doações, filiação, representação sucessão, dano moral e adoção. No Capítulo 3, tratando das teorias defendidas pelos doutrinadores, bem como pela jurisprudência catarinense, no período de 2005 a Entre elas: a concepcionista, a natalista e a da personalidade condicional. O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre as teorias da personalidade civil. problemas: Para a presente monografia foram levantadas as seguintes O nascituro é um ser autônomo ou faz parte do corpo de sua genitora? São resguardados ao nascituro direitos patrimoniais?

13 11 Qual a teoria adotada pela doutrina brasileira e pela jurisprudência catarinense para o surgimento da personalidade civil? E foram levantadas as seguintes hipóteses: Hipótese 01: Verifica-se que o nascituro é um ser autônomo, entendido como o concebido mais ainda não nascido. Hipótese 02: Os direitos patrimonais só serão assegurados ao nascituro se nascer com vida, mesmo havendo muita divergência, em razão das três correntes existentes para explicar o início da personaldiade civil: a concepcionista, a natalista e a da personalidade condicional. Hipótese 03: Verifica-se que a doutrina e a jurisprudência catarinense são uníssonas em adotar a corrente natalista para explicar o início da personalidade civil. Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação 3 foi utilizado o Método Indutivo 4, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano 5, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva. 3 [...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, p [...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p

14 12 Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente 6, da Categoria 7, do Conceito Operacional 8 e da Pesquisa Bibliográfica 9. 6 [...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p [...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p [...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.

15 CAPÍTULO 1 CONSIDERAÇÃO GERAL SOBRE O NASCITURO 1.1 BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS DO NASCITURO NO MUNDO Para uma melhor compreensão sobre o nascituro se faz necessário um breve relato sobre a evolução histórica dos seus direitos no mundo e no Brasil. No direito romano, para o nascimento ser considerado perfeito eram necessários quatro elementos constitutivos: separação da mãe, completa separação, vida do neonato após a completa separação e natureza humana, sendo a verificação da vida feita por quaisquer sinais. Assim se a criança morresse logo depois do nascimento já teria conquistado capacidade jurídica. Contudo para conquista - lá era necessário o nascimento. Vale ressaltar, que negava-se a personalidade aos monstros ou crianças nascidas sem forma humana, por exemplo, a existência de um membro a mais ou a menos. 10 Na época de Justiniano, Imperador Romano do Oriente desde 1 de Agosto de 527 até à sua morte 11, o récem-nascido não podia ser um mostro nem tampouco um aborto, era considerado uma porção da mulher. O pai podia instituir por testamento um tutor para o filho que ainda se encontrasse no útero, o qual era tratado como se já houvesse nascido. No entanto, quando tratava-se do interesse do nascituro era considerado como se já tivesse nascido não significando que existisse como pessoa antes do nascimento ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. São Paulo: Saraiva, p JUSTINIANO. Disponível em: Acesso em NÓBREGA, Vandick Londres. História e Sistema do Direito Privado Romano. 3 ed. Rio de Janeiro: p.129. PINHEIRO, Waldomiro Vanelle. Teoria Geral do Direito Civil. Frederico Westphalen: URI, p.159.

16 14 Para os adeptos da teoria natalista 13, não há dúvidas de que para os juristas romanos, o feto era apenas parte das vísceras da mãe, não podendo, portanto, ser considerado pessoa. E, assim, considerando o nascituro como parte integrante do corpo da mulher, a personalidade jurídica coincidia com o nascimento. O feto, nas entranhas maternas, era uma parte da mãe e não uma pessoa. 14 Existia, ainda, uma diferenciação cristalina de capacidade jurídica na população romana, eis que a personalidade era negada para os escravos, se a mãe no tempo do nascimento fosse escrava, mas livre da concepção, poderia ser por tempo intermediário, o filho nasceria livre. A idéia romana acerca do nascituro era de uma parte integrante do corpo da geradora, não admitindo-se punições a um atentado moral ou físico contra ele, mas apenas contra a mãe. 15 Na Idade Média, o cristianismo preconiza que a tutela do nascituro no tocante à sua expectativa de vir à luz. Os papas, eram considerados símbolos de autoridade, unificadores do mundo medieval, bem como exerciam forte influência nas promulgações das leis, uma vez que os reis tomavam o cuidado de antes consultá-los. 16 Santo Agostinho e São Jerônimo compartilhavam a opinião de que a alma entrava no feto apenas quando ele tomasse forma humana, julgando, importante não o momento da concepção, mas, sim, aquele em que o nascimento apresentasse movimentos, indicando, uma vida própria. 17 do nascituro: Ensina, G. Gandolgi, ao término de seu estudo sobre a história (...) o princípio conceptus pro iam nato habetur assumiu um significado intencionalmente mais amplo em relação ao que era já latente no mundo romano, ao expressar exigência de salvaguardar a vida do feto, quando se fosse já dotado de alma, antes de assegurar- 13 Preceitua que o nascituro é simples esperança de pessoa e que será melhor tratada no capítulo ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. São Paulo: Saraiva, p ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p. 50.

17 15 lhe os interesses patrimoniais, Sob o pressuposto de que, para o nascituro animado, já iniciada uma existência eterna, o aborto provocado é, em tal caso, considerado um homicídio. 18 Na Grécia, nos meados da Idade Média, o atentado físico contra ao feto aborto, somente era incriminado : (...) se verificaria se o feto fosse dotado de alma, o que ocorria aos quarenta dias, para o homem, e aos três meses para a mulher, quando, então, já havia os lineamentos do corpo do feto. 19 No tocante, as legislações penais quanto ao direito à vida do feto e do homem, posiciona-se Anselmo de Fuerbach, no sentido que não é devido a equiparação dos direitos do feto e do nascido e condena o conceito que iguala aborto e homicídio, em consonância com os interesses demográficos do Estado. 20 A lei romena foi o primeiro diploma legal a positivar alguns dos direitos da personalidade, mas especificamente a de 18 de março de 1895, que garantia o direito ao nome. A partir da entrada em vigor do novo Código Civil Italiano, o qual serviu de modelo para outros códigos, que foi dado ênfase aos direitos da personalidade tais como: direito do próprio corpo, ao nome, sua tutela e sua tutela por razões familiares, ao direito de pseudômino e ao direito à imagem. 21 No nosso entendimento, o ponto crucial de toda evolução histórica dos direitos humanos foi a edição da Declaração Universal de Direitos Humanos, na qual ocorreu um processo de universalização e sedimentação do direito à vida na Lei Máxima de uma infinidade de países. Ocorreu o que chamamos de efeito blindagem que protegeu de forma definitiva qualquer atentado à personalidade, já que esta é indivisível em relação à vida. 22 Conclui-se que no direito romano para o nascimento ser considerado perfeito condicionava-se quatro elementos para sua constituição: separação da mãe, completa separação, vida do neonato, após a completa 18 ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p CUELLO, Calón. Três temas penales, cit., p.15/16, apud ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p NORBIM, Luciano Dalvi. O direito do nascituro à personalidade civil. Brasília: Brasília Jurídica, NORBIM, Luciano Dalvi. O direito do nascituro à personalidade civil. p

18 16 separação e natureza humana. A verificação do nascimento era feita através de quaisquer sinais, podendo a criança vir a falecer logo após o nascimento, que já havia adquirido a capacidade jurídica. Os direitos patrimoniais já eram assegurados ao nascituro (por exemplo: testamento e doação). Salienta-se que o direito romano foi o primeiro a codificar alguns dos direitos da personalidade. 1.2 BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS DOS DIREITOS DO NASCITURO NO BRASIL No presente item, serão feitas considerações no que diz respeito a evolução dos direitos do nascituro no Brasil, com embasamento no ordenamento jurídico. Proclamada a independência do Brasil, passou a vigorar a Lei de 20 de outubro de , até que se organizasse um novo Código. Nas ordenações Filipinas, eram assegurados a posse de alguns bens quando a mulher encontrava-se grávida e o direito a herança do nascituro, em conformidade com o Livro 3, Título XVIII, 7, bem como com o Livro 4º, Título, LXXXII, 5º, respectivamente: E poderá ouvir e julgar sobre demanda, que faça parte alguma mulher, que ficasse prenhe, pedindo que a mettam 24 em posso de alguns bens que lhe pertencerem por razão da criança, que tem no ventre. 25 Outrosi 26, se o pai, ou mãi 27 ao tempo do testamento não tinha filho legítimo, e depois lhe sobreveio, ou o tinha, e não era disso sabedor, 23 Lei das Províncias: Pedro I do Brasil, a qual tinha por objeto centralizar o poder. 24 Mettam = metam. Dicionário Priberam da Lígua Portuguesa. acessado em Ordenações e Leis do Reino de Portugual. Recopiladas per mandado del Rei, D. Phelippe, o primeiro, 13 ed. Coimbra, Impresa da Universidade, 1865,t.2. ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p Outrosi = outro. Dicionário Priberam da Lígua Portuguesa. Disponível em: acessado em Mãi = mãe. Dicionário Priberam da Lígua Portuguesa. Disponível em: acessado em

19 17 e é vivo ao tempo da morte do pai, ou mãi, assi 28 o testamento, como os legados nelle 29 conteúdos são nenhuns e de nenhum vigor. 30 Em 1865, iniciou-se o projeto de consolidação das Leis Civis de Teixeira Freitas, finalizada em 1868, no seu art.1 conservava os direitos do nascituro para o tempo do nascimento desde que nascessem vivos, tais como: direito a sucessão, a posse em nome do ventre curadoria, bem como a doação. 31 O projeto de Código Civil de Texeira Filho foi denominado Esboço, haja vista, ter sido atribuído caráter provisório, eis que não objetivava terminá-lo sem antes passar pelo crivo da crítica dos seus compatriotas, adotou a teoria concepcionista, uma vez que de acordo com o art.222 tal projeto só diz respeito á doação e a à herança. 32 Decorridos aproximadamente cinco anos, 1873, iniciou-se o projeto de Código Civil de José Thomaz Nabuco de Araújo e não foi concluído, haja vista a morte de seu autor. Preconizava o art. 11 que: a capacidade geral para adquirir e exercer os direitos que este Código compreende, é inerente a todas as pessoas naturais. Incluindo as pessoas por nascer no rol dos absolutamente incapazes, dos menores impúberes, dos alienados, dos surdos mudos e dos ausentes. Da mesma maneira que o Esboço de Teixeira filho, reconhece o direito sucessório, a curadoria e a doação. 33 Ato contínuo, o Senador Joaquim Felício dos Santos, após a morte de Nabuco de Araújo, obteve a permissão pelo Ministro da Justiça para gratuitamente elaborar um novo Projeto, o qual ultimou em O nascituro neste projeto era considerado como pessoa, desde a concepção. O autor Felício dos 28 Assi = assim. Dicionário Priberam da Lígua Portuguesa. Disponível em: acessado em Nelle = dele. Dicionário Priberam da Lígua Portuguesa. Disponível em: acessado em Ordenações e Leis do Reino de Portugal, cit., t.3. apud ALMEIDA, Silmara Chinelato e, 2000, p ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro p ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p. 184.

20 18 Santos, inclusive menciona que não compreende a razão jurídica da distinção entre absolutamente incapazes e relativamente incapazes, porque com exceção dos nascituros, não há pessoa absolutamente incapaz. 34 Em 24 de janeiro de 1890, entrou em vigor o Decreto n.181, dispondo que o status do filho legítimo advém da concepção e independe do nascimento com vida. 35 Em 1890, mas precisamente em 12 de julho, através de um contrato, Coelho Rodrigues, comprometeu-se a terminar em três anos o novo Projeto de Código Civil e o fez, apresentando o trabalho ao governo em 23 de fevereiro de No que diz respeito ao nascituro estabelece que todo aquele que nasce com vida e forma humana é considerado pessoa natural e capaz de direitos civis, como por exemplo, a aquisição de herança e admite também a adoção à prole eventual, tendo em vista o casamento de determinada pessoa. 36 O presente trabalho foi imputado de peregrinismo e causou confusão política, levando o Ministro Epitácio Pessoa a convidar Clóvis Beliváquia para elaborar um novo projeto, iniciado em abril de 1899 e concluído seis meses depois. Adotou-se a teoria concepcionista, expressando-se de modo expresso a favor da paridade entre o nascituro e nascido. 37 (...) Realmente, se o nascituro é considerado sujeito de direitos, se a lei civil lhe confere um curador, se a lei criminal o protege cominando penas contra a provocação de aborto, a lógica exige que lhe reconheça o caráter de pessoa, como o fizeram os códigos e projetos acima citados. 38 Preconizava o art. 4 do Código Civil de 1916: A personalidade civil do homem começa no nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro. 34 ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p.184/ ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p COELHO, Rodrigues, apud, ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p.191/ Projeto Primitivo, art.3, análise à nota de Teixeira de Freitas ao art.221 do Esboço de Código Civil., apud, ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p.193.

21 19 Referido artigo teve sua origem no mesmo número do Projeto revisto e não no Projeto Primitivo de Clóvis Beviláquia, e na mesma esteira que o Projeto de Coelho Rodrigues estabelece que a personalidade civil inicia-se com o nascimento com vida. 39 Para uma melhor elucidação do artigo supra citado, vale transcrever a explicação de Clóvis Beviláquia: A personalidade civil do homem começa com o nascimento, diz concisamente o Código. Basta que a criança dê sinais inequívocos de vida, para ter adquirido a capacidade civil. Entre os sinais apreciáveis estão os vagidos e os movimentos característicos do ser vivo; mas, particularmente, perante a fisiologia, é a inalação do ar cuja penetração, nos pulmões, vai determinar a circulação do sangue no novo organismo, o que denota ter o recém-nascido iniciado a sua vida independente. Realizado o nascimento, pouco importa que, momentos depois, venha a morrer o recém-nascido, A capacidade jurídica já estava firmada, direitos já podiam ter sido adquiridos, que se transmitiram aos herdeiros do falecido. Não há também que distinguir, se o parto foi realizado naturalmente, ou se exigiu intervenção obstetrícia.40 É necessário estabelecer a diferença de nascimento e o de nascimento com vida. O nascimento segundo Savigny: é a perfeita separação de um homem vivo da mãe 41. Já o nascimento com vida é explicado pela docimasia, que em conformidade com Oswaldo Pataro 42 : (...) é exame, experiência, verificação seja para fixar a instantaneidade ou não da morte, distinguindo se ela foi súbita ou agônica, seja para pesquisar se uma criança nasceu viva ou morta, i.e, se chegou a respirar, se teve vida autônoma. O Código Civil de 1916, assegurava ao nascituro direitos e não expectativas, ressaltando que existem direitos que não dependem do nascimento com vida, entre eles: direito à vida, à integridade física, à saúde, direitos absolutos 39 ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p Apud ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p Apud ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p.195

22 20 erga omnes 43 o direito a alimentos, a curatela e a representação. 44 Apenas, no tocante aos direitos patrimoniais doação e herança (legítima e testamentária), exigem o nascimento com vida, ou seja, a eficácia do negócio jurídico fica pendente desta condição. Destarte, nos termos do art.119, do Código Civil o ato vigorará, podendo exercer-se desde a concepção o direito por ele estabelecido; uma vez verificado o nascimento sem vida, a partir de então, para todos os efeitos o direito se extingue. Se ocorrer o nascimento com vida, os direitos ficarão irrevogavelmente adquiridos, segundo já lecionava Teixeira de Freitas no art.222 do Esboço. Assim, poderão ser transmitidos a terceiros, mesmo que o nascituro morra logo após ter nascido com vida. 45 Com o advento da Constituição Federal da República de 1988, consagrou-se de uma forma mais abrangente os direitos e garantias fundamentais, bem como houve a constitucionalização da dignidade humana. 46 A dignidade é um dos mais relevantes valores espirituais e morais inerentes à pessoa humana, manifestando-se na subjetividade e autodeterminação de sua vida, ao mesmo em que impõe a pretensão de respeitabilidade em relação as demais pessoas. 47 Decorridos dezoito anos, em 2002, foi aprovado o Código Civil, o qual entrou em vigor em 2003 e no seu art. 2 fez menção ao nascituro não alterando o disposto no antigo Código Civil, de acordo com a atual redação: Art. 2 o. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. 43 Erga omens = efeitos de algum ato ou lei que atingem todos os indivíduos de uma determinada população. dicionario.sensagent.com/erga+omnes/pt-pt. Acessado em 31/08/ ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p NORBIM, Luciano Dalvi. O direito do nascituro à personalidade civil. Brasília: Brasília Jurídica,2006.p MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 9 ed. São Paulo: Atlas p.19.

23 21 Do todo, denota-se que a lei não confere personalidade jurídica material ao nascituro, contudo segue a orientação do direito romano: Non est pupillus qui in utero est 48 Por fim, denota-se que os direitos patrimoniais (herança e doação) foram assegurados em toda a história do ordenamento jurídico brasileiro. O que difere uma consolidação ou projeto de lei, até mesmo um código civil é a teoria de personalidade adotada para o nascituro. 1.3 O NASCITURO NO DIREITO ESTRANGEIRO No referido item serão explanados a situação do nascituro em alguns países da América Latina, não tendo-se a pretensão de realização de um direito comparado. Em relação a Argentina, o Código Civil foi elaborado em 1875 por Dalmacio Velez Sarsfield reconhecendo em seu art. 54 que o nascituro tem personalidade jurídica, sendo absolutamente incapaz, equiparando-o aos menores impúberes, aos dementes, aos surdos-mudos que não sabem expressar por escrito e aos ausentes. 49 Estabelece o art. 70 do Código Argentino: Desde a concepção, no útero materno, começa a existência das pessoas; e antes de seu nascimento podem adquirir alguns direitos, como se já houvessem nascido. Esses direitos Tornam-se irrevogavelmente adquiridos, se o concebido no útero materno nascer com vida, ainda que só por instantes, depois de estar separado de sua mãe. 50 Neste vértice, se considerar apenas a primeira parte do art.70 estará concluído que a personalidade jurídica do ser humano se inicia com a concepção, porém se analisar o artigo no todo a personalidade começa do 48 Non est pupillus qui in utero est = não há pupilo quem em útero existe. search=est&search_type=1. acessado em ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p CHAVES, Benedita Inez Lopes. Tutela Jurídica do Nascituro. São Paulo: LTr, p.35.

24 22 nascimento com vida, sendo imprescindível a existência real da pessoa, dotada de capacidade para adquirir direitos e contrair obrigações. 51 No que diz respeito ao Chile, o seu Código Civil reconhece a personalidade condicional ao nascituro, subordinada ao nascimento com vida, atuando como condição suspensiva, que caso não se realize os direitos do nascituro passariam a outras pessoas, como se ele jamais tivesse existido. 52 Ocorre que, de maneira expressa em seu art.75 é conferido ao nascituro direitos incondicionais, não estando estes subordinados ao nascimento com vida, sendo eles: o direito à própria vida e o direito à saúde. 53 O Código Civil Peruano, por sua vez, defende que o nascituro tem direito a vida, o de ser reconhecido para efeitos de filiação, o de receber indenização por danos causados por terceiros, por exemplo, morte do pai e o direito a alimentos, ou seja, os direitos não patrimoniais não necessitam do nascimento com vida, como condição resolutiva. 54 No tocante aos direitos patrimoniais, exige-se o nascimento com vida, citando-se o recebimento de herança e de doação, pois tal condição atua como condição resolutiva e não suspensiva. 55 É digno, no entanto, de elogios o Código Civil peruano, porque, conforme observa P.Catalano, mesmo partindo do conceito abstrato de sujeito de direitos, defende concretamente a existência dos nascituros, filiando-se à tradição romana, ibérica e americana ao concentrar a atenção no valor da vida humana. 56 Por fim, o Código Civil Paraguaio, discrepa que o nascituro tem capacidade de direitos desde a concepção para adquirir bens por doação, herança 51 CHAVES, Benedita Inez Lopes. Tutela Jurídica do Nascituro. São Paulo: LTr, p ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p.96.

25 23 ou legado e a irrevogabilidade da aquisição está subordinada à condição de que nasça com vida, ainda que por instantes depois de separada do seio materno. 57 Denota-se que, as legislações estrangeiras consideram o nascituro sujeito de direitos, contudo condicionam a aquisição de direitos patrimoniais ao nascimento com vida. 1.4 CONCEITO DE NASCITURO O objetivo desse tópico será traçar os conceitos basilares no que diz respeito ao conceito de nascituro, apontando-se como pontos confrontantes os quesitos do nascituro ser ou não pessoa, se tem ou não tem personalidade jurídica. No ponto de vista biológico, a fecundação do óvulo pelo gameta masculino dá origem ao ovo, que, em via de regra, instala-se na membrana interna do útero, ocorrendo o fenômeno da nidação 58. O ovo germina por cerca de três semanas, surgindo o embrião. Compreende o estágio embrionário o período entre a quarta e a sétima semanas após a concepção, apresentando o concepto as principais estruturas orgânicas que compõe o ser humano. Este ser que está se formando é o nascituro, que embora já concebido ainda não nasceu. 59 Coleciona-se alguns conceitos de nascituro: Nascituro, de acordo com a etimologia do vocábulo (de nasciturua-aum) é aquele que há ou deve nascer. Distingue-se da prole eventual, também protegida pelo direito (CC 16, art.1718 in fine) e a diferença específica, à face da ciência jurídica, está no fato de ser o nascituro ente já concebido. Assim, para os jurisperitos, nascituro é a pessoa que está por nascer, já concebida no ventre materno. 60 Malgrado a personalidade civil da pessoa comece do nascimento (CC, art.2º). Este é o ser já concebido, mas que ainda encontra no ventre materno, segundo Silvio Rodrigues, que acrescenta: A lei não lhe concede personalidade, a qual só lhe será conferida se 57 ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. p Nidação é o momento em que, na fase de blástula, o embrião fixa-se no endométrio. Disponível em Acessado em GOMES, José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral. Belo Horizonte: p FRANÇA, R. Limongi. Instituições de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1988.

26 24 nascer com vida. Mas, como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva os interesses futuros, tomando medidas para salvanguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve serão seus. 61 Cuida-se do ente concebido, embora ainda não nascido. Embora o nascituro não seja pessoa, ninguém discute que tenha direito à vida e não mera expectativa. 62 Mesmo o nascituro, isto é, aquele concebido, mas ainda não nascido, apesar de ainda não ter personalidade. 63 É o concebido ao tempo em que se apura se alguém é titular de um direito, pretensão, ação ou exceção, dependendo a existência de que nasça com vida. 64 Em conformidade com a lição dos autores supra citados, conclui-se que o nascituro trata-se de um ente concebido, mas ainda não nascido, condicionado ao nascimento com vida. 1.5 DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE JURÍDICA No referido item, serão explanados o significado e a diferença entre os institutos da capacidade civil e da personalidade civil. O ordenamento jurídico brasileiro diferencia personalidade de capacidade, atribuindo diferentes significados para estes institutos, sendo que srá demonstrado as diferenças e as pecularidades da personalidade e da capacidade. Vale dizer que toda pessoa natural ostenta o atributo da personalidade, estando autorizado a praticar qualquer ato jurídico que deseja, salvo se houver proibição expressa GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.v GANGLIANO, Paulo Solze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 7 ed. São Paulo: Saraiva, v. 1. p. 91/ VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil: parte geral. 4 ed. São Paulo: Atlas, p MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 2 ed. Campinas: Bookseller t. 1. p COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. 2 ed. São Paulo: Saraiva, v. 1. p. 157.

27 25 Inicia-se pela personalidade, para explanar a respeito, primeiramente faz-se necessário explicar o termo pessoa. Sabe-se que o vocábulo pessoa provém do latim persona, oriundo da linguagem teatral, na antiguidade romana, onde significava máscara, que ajustavam ao rosto, para dar eco às palavras 66. Doravante, ampliou-se o conceito de persona passando a significar o próprio indivíduo que representava, ou seja, o ator, bem como o ser humano que participava da comunhão sociopolítica-jurídica, praticando atos que tinham valor jurídico. 67 Contudo, nem todos eram considerados pessoa, os escravos não eram pessoas e houve ordenamento jurídico que não considerava a mulher como tal. 68 No direito romano, só considerava-se sujeito de direitos, segundo o princípio de seu jus civile 69, quando o homem era livre, cidadão romano e independente do poder familiar. 70 Os estrangeiros, também, não eram reconhecidos como titulares de direito, rotulava-se-o como inimigo. Para uma melhor elucidação: os alemães só gozariam na França dos direitos que os franceses teriam na Alemanha, e, assim, por diante. 71 Pode-se dizer que pessoa é o sujeito de direitos e a personalidade é a capacidade de ser titular de direitos, ações exceções e também ser sujeito de direitos e obrigações PINHEIRO, Waldomiro Vanelle. Teoria Geral do Direito Civil. Frederico Westphalen: URI, 1997, p GOMES, José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral. p GOMES, José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral. p Jus Civile = Direito dos cidadãos romanos. acessado em PINHEIRO, Waldomiro Vanelle. Teoria Geral do Direito Civil. Frederico Westphalen: URI, 1997, p WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. parte geral. São Paulo: v.1. p PINHEIRO, Waldomiro Vanelle. Teoria Geral do Direito Civil. Frederico Westphalen: URI, 1997, p.157.

28 26 A personalidade civil do homem, como suscetibilidade de direitos e obrigações, começa com o nascimento com vida 73 sendo suficiente no direito pátrio, que a pessoa viva algum tempo, por menor que seja, após deixar o útero materno, mesmo que desprovido de órgãos vitais ou com pequeníssima perspectiva de vida. 74 E a personalidade civil, termina com a morte, admitindo-se a presunção de morte, apenas para fins patrimoniais, quando desaparecido o titular de direito por mais de 10 (dez) anos após a sentença declaratória de ausência (art.37, do Código Civil). Vale ressaltar que não gera o término da personalidade. 75 Passa-se a explanar acerca da capacidade civil, que é a aptidão ou faculdade legal de que dispõe a pessoa de praticar atos da vida civil, como contratar, adquirir direitos e contrair obrigações. A capacidade civil é o limite da personalidade, pode ser de direito e de fato. 76 Distingue-se a capacidade de fato da de direito. A capacidade de fato, da mesma maneira chamada de capacidade de exercício ou de negócio, o indivíduo pode praticar pessoalmente os atos da vida civil, sem necessitar de assistência ou de representação. Já a capacidade de direito é a possibilidade de adquirir e contrair direitos e obrigações por si ou terceiros. 77 A incapacidade civil pode ser absoluta ou relativa. A incapacidade absoluta implica em completo impedimento para a execução dos atos da vida civil, o incapaz tão-somente poderá agir por intermédio de seus representantes legais. Os absolutamente incapazes, de acordo com o art. 3, do Código Civil de 2002,são: os menores de dezesseis anos; os que por enfermidade 73 PINHEIRO, Waldomiro Vanelle. Teoria Geral do Direito Civil. Frederico Westphalen: URI, 1997, p COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. p PINHEIRO, Waldomiro Vanelle. Teoria Geral do Direito Civil. p PINHEIRO, Waldomiro Vanelle. Teoria Geral do Direito Civil. p WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. p.135.

29 27 ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos e os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. 78 Os menores de dezesseis anos,são os menores impúberes, que ainda não atingiram a maturidade suficiente para participar da atividade jurídica, levando se em conta o desenvolvimento mental do indivíduo. 79 No que diz respeito aos privados do necessário discernimento por enfermidade ou deficiência mental: a lei refere se a qualquer distúrbio mental que possa afetar a vida civil do indivíduo. A expressão abrange desde os vícios mentais congênitos até aqueles adquiridos no decorrer da vida, por qualquer causa. Por essa razão, era muito criticada a expressão loucos de todo gênero. De qualquer modo, a intenção do legislador sempre foi a de estabelecer uma incapacidade em razão do estado mental. Uma vez fixada a anomalia mental, o que é feito com auxílio da Psiquiatria, o indivíduo pode ser considerado incapaz para os atos da vida civil. 80 Em relação aos que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade, destaca-se as pessoas que não puderem exprimir sua vontade por causa transitória, ou em razão de alguma patologia. Cita-se: arteriosclerose, excessiva pressão arterial, paralisia, embriaguez não habitual, uso eventual e excessivo de entorpecentes ou de substâncias alucinógenas, hipnose ou outras causa semelhantes, porém não permanentes. 81 No tocante aos relativamente incapazes, o art. 4, do Código Civil de 2002, são: os maiores de dezesseis e menores de dezoito; os ébrios habituais; os viciados em tóxicos; os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo e os pródigos. Como primeira modalidade de relativamente incapazes tem-se os maiores de dezesseis anos e menores de dezoito anos, a maturidade plena para 78 GOMES, José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral. p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil: parte geral. p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil: parte geral. p. 53.

30 28 a vida civil é alcançada, aos 18 anos. Contudo, o menor de 18 anos e maior de 16 pode praticar livremente diversos atos, como, por exemplo, firmar recibos de pagamento de cunho previdenciário; equipara-se ao maior no que toca as obrigações por atos ilícitos (art. 928,Código Civil de 2002). 82 Ato contínuo, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os deficientes mentais de discernimento reduzido, vale ressaltar que tão-somente os alcoólatras e os toxicômanos são considerados relativamente incapazes. 83 Por fim, os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo e os pródigos. Para a deficiência mental há uma gradação, ou seja, quando privar totalmente o amental do necessário discernimento para a prática dos atos civis, acarretará a incapacidade absoluta e quando for apenas a sua redução enquadrara-se na incapacidade relativa. 84 Pródigos são aqueles que se desfazem de sua fortuna de tal monta que afeta a saúde mental do indivíduo como um todo. 85 As pessoas incapazes devem ser representadas (absolutamente incapaz) ou assistidas (relativamente incapaz), essa medida tem por finalidade protegê-las e ao mesmo tempo, proporcionar a participação delas no mundo jurídico. 86 Cessa a incapacidade civil pela maioridade ou pela emancipação. A maioridade,ocorre aos 18 (dezoito) anos e acarreta a aptidão à prática dos atos civis. A emancipação é a antecipação da outorga de capacidade de exercício ao menor. Contudo, nem sempre a emancipação, coloca o menor no patamar da maioridade, cita-se como exemplo a responsabilidade dos pais indiretamente pela prática de atos ilícitos praticados pelo filho menor, inteligência do art.932,i, do Código Civil 87, transcreve-se o referido artigo: Art São também responsáveis pela reparação civil: 82 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil: parte geral. p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil: parte geral. p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. p GOMES, José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral.p GOMES, José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral. p.169.

31 29 I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; (...) As emancipações encontram-se na modalidade de voluntária e judicial, ambas devem ser inscritas no Registro Público (art.9, I, do Código Civil), produzindo efeitos após a anotação. Na emancipação judicial compete ao magistrado comunicar o Oficial de Registro Público ex officio. A emancipação legal produz efeitos posteriormente ao ato que a ensejou esteja completo, dispensando anotação no Registro Civil de Pessoas Naturais. 88 Desta maneira, conforme a explanação a personalidade e a capacidade são dotadas de particularidades, porém uma está ligada a outra, ou seja, a personalidade é o titular do direito e a capacidade é aptidão de praticar atos da vida civil. As teorias que regem o início da personalidade civil serão abordadas no terceiro capítulo com amparo no entedimento jurisprudencial do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina. No próximo capítulo será explanado acerca dos direitos inerentes ao nascituro, reconhecidos na legislação pátria. 88 GOMES, José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral. p.172.

32 CAPÍTULO 2 A PROTEÇÃO DOS DIREITOS DO NASCITURO NA LEGISLAÇÃO CIVIL 2.1 OS DIREITOS DO NASCITURO ELENCADOS NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO No presente capítulo serão abordados de forma sucinta os principais direitos protegidos pela legislação pátria aos nascituros. Considerando-o não apenas como sujeito de direitos, mas também como menor absolutamente incapaz. Vale transcrever: Conquanto comece do nascimento com vida (RJ, 172:99) a personalidade civil do homem, a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro [...], como o direito à vida (CF, art. 5º); à filiação (CC, arts e 1.597); à integridade física; a alimentos [...]; a uma adequada assistência pré-natal; a um curador que zele pelos seus interesses em caso de incapacidade de seus genitores [...], de recebe herança [...], a ser contemplado por doação (CC, art. 542); a ser reconhecido como filho etc. Poder-se-ia até mesmo afirmar que, na vida intra-uterina, tem o nascituro, e, na vida extrauterina, tem o embrião personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos personalíssimos, ou melhor, aos da personalidade, visto ter a pessoa carga genética diferenciada desde a concepção, seja ela in vivo ou in vitro (Recomendação n.º 1.046/89, n.º 7, do Conselho da Europa), passando a ter a personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais (RT 593:258) e obrigacionais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida (CC, art , 3º). Se nascer com vida, adquire personalidade jurídica material, mas, se tal não ocorrer, nenhum direito patrimonial e obrigacional terá. 89 Inicia-se a explanação sucintamente de cada direito inerente ao nascituro, quando possível acompanhado de exemplos. 89 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 7.

33 DIREITO A VIDA O direito a vida é o mais fundamental de todos os direitos assegurados ao homem, eis que é pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos. 90 Em razão do direito a vida ser o mais fundamental, permite ao nascituro o direito de se desenvolver naturalmente no útero materno, para que possa viver e nascer dignamente. 91 O desenvolvimento do nascituro, em qualquer dos estágios, cita-se: zigoto, mórula, blástula, pré-embrião, embrião e feto, significam a continuidade do mesmo ser, que não se modificará depois do evento do nascimento, tão-somente seguirá as etapas posteriores de desenvolvimento, passando de criança a adolescente e de adolescente a adulto. 92 A Carta Magna proclama o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira o direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência. 93 O início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão-somente, dar-lhe o enquadramento legal 94, pois do ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, resultando um ou um zigoto. Assim a vida viável, portanto, começa com a nidação, quando se inicia a gravidez 95. Conforme adverte o biólogo Botella Lluziá, o embrião ou feto representa um ser individualizado, com uma carga genética própria, que não se confunde nem com a do pai, nem com a da mãe, sendo inexato afirmar que a vida 90 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20 ed. São Paulo: Atlas, p NORBIM, Luciano Dalvi. O direito do nascituro à personalidade civil. Brasília: Brasília Jurídicica, p ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000.p Acórdão do Egrégio Tribunald e Justiça, relatado pelo Desembargador Renam Lotufo. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. n 04.p ; MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20 ed. São Paulo: Atlas, p MATTOS, Tereza Batista. A proteção do nascituro. RDC 52/34, apud, MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20 ed. São Paulo: Atlas, p Apud, MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20 ed. São Paulo: Atlas, p. 31.