Aula 007 Da Sucessão Testamentária Conceito de Direito das Sucessões:

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1 Aula 007 Da Sucessão Testamentária 3.1 Conceito de Sucessão Testamentária 3.2 O Testamento Definição características 3.3 Capacidade para testar Quem pode testar? Quem pode adquirir por testamento? 3.4 Formas de testamento Testamento Ordinário Público Cerradoo Particular a) Testamento Particular Excepcional Testamento Especial Marítimo Aeronáutico Militar a) Testamento militar nuncupativo (in extremis) Codicilo Conceito de Direito das Sucessões: é o ramo do Direito Civil cujas normas regulam a transferência do patrimônio do morto ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento. Já estudamos a transmissão decorrente da lei, vamos agora conhecer a 2ª espécie, que é a sucessão testamentária: 1

2 Lembro que, embora a sucessão legítima predomine na sociedade, nosso legislador regulamentou em maior número de artigos a sucessão testamentária. 3.1 Conceito de Sucessão Testamentária A sucessão testamentária é conduzida pelo testamento, sendo um principio de direito sucessório o respeito à vontade do extinto. O testamento pode contemplar herdeiros, que sucedem a título universal, e legatários, que sucedem a título singular. 3.2 O Testamento Conceito de testamento Negócio jurídico solene pelo qual alguém, nos termos da lei, dispõe de seus bens, no todo ou em parte, para depois de sua morte (1.857). Digo negócio jurídico pois se trata de uma declaração de vontade que produz efeito jurídico; digo solene pois testamento não pode ser verbal, mas sim escrito, conforme espécies e formalidades previstas em lei. A liberdade de testar é grande, mas a lei impõe um limite em respeito à família e aos herdeiros necessários ( 1º do e 1.846). Via de regra as disposições testamentárias são patrimoniais, versam sobre os bens do extinto, mas o testamento pode conter cláusulas extra-patrimoniais, 2

3 como, por exemplo, o reconhecimento de um filho ( 2º do 1.857, 1.609, III), a nomeação de um tutor para um filho menor (1.634, IV) ou determinações sobre seu funeral Características: - revogável, pois o seu autor pode se arrepender, demorar a morrer, e querer mudar alguma disposição, então a liberdade de revogar é a mesma de testar (1.858). Inclusive não se admite renúncia ao direito de revogar o testamento, até porque o testamento só produz efeito após a morte do seu autor. - imprescritível: um adolescente de 16 anos já pode testar (pú do 1.860), então mesmo que ele só venha a morrer aos noventa anos, se não for revogado seu testamento continua válido embora redigido há 74 anos! E por que a capacidade de testar foi reduzida dos 18 para os 16 anos? Porque o testamento só produz efeitos após a morte, então se o testamento prejudicar o adolescente, ele já morreu mesmo. - personalíssimo (ato pessoal): só o hereditando pode testar, de modo individual e exclusivo, não se admitindo testamento por procuração (1.858). Um advogado/contador pode ajudar a redigir, mas o testador tem que estar presente. Também não se admite testamento feito por duas pessoas, inclusive para facilitar a mudança ou a revogação do ato (1.863 = testamento conjuntivo). - ato unilateral: quanto às partes porque se forma apenas pela vontade do testador, independentemente da aceitação do herdeiro. Diz-se também 3

4 unilateral quanto aos efeitos, semelhante a uma doação, pois não existe contraprestação, não existe vantagem para o testador, até porque ele já morreu quando o testamento passa a produzir efeitos. Todavia, semelhante às doações, admite-se encargo nos testamentos, mas o encargo não pode ser grande a ponto de criar uma obrigação excessiva para o herdeiro ou legatário, podendo o Juiz reduzir o encargo exagerado. 3.3 Capacidade para testar Como todo negócio jurídico, o testamento deve atender ao art. 104 do CC Então quem pode testar? Qualquer pessoa física desde que lúcida e maior de 16 anos (1.860 e pú). Pessoa jurídica não pode testar porque não está sujeita a morte, e sua extinção ou falência interessa ao Direito Empresarial. Se o testador enlouquecer após redigir o ato, o testamento é válido (1.861). Testamento feito por incapaz é nulo, e a nulidade é para sempre (166, I e 169; depois revisem anulabilidade que é menos grave do que a nulidade). Porém alguns autores acham que a nulidade pode prescrever, ou seja, mesmo o ato nulo pode produzir efeitos, por isso existe um prazo de cinco anos do art , c/c o art do CPC. Reflitam! Quem pode adquirir por testamento? Quem pode ser instituído herdeiro e designado legatário? 4

5 De regra todas as pessoas, físicas ou jurídicas (1.799, II e III). Animais não podem ser herdeiros ou legatários, mas podem ser encargos (ex: deixo minha herança para João com o ônus de cuidar do meu cachorro; leiam Quincas Borba de Machado de Assis). Pessoas não concebidas até a morte do testador não podem também adquirir por testamento (1.798), salvo as hipóteses de fideicomisso que veremos em breve (1.799, I). Também não podem ser nomeadas herdeiras e legatárias aquelas pessoas sem legitimidade do art A legitimidade é um freio da capacidade, então tais pessoas do não são incapazes, apenas lhes faltam autorização para herdar por razões morais e éticas. O deserdado é também excluído da sucessão, voltaremos a deserdação em breve. 3.4 Formas de testamento São várias as formas e espécies de testamento previstas em lei, cada uma com suas vantagens e desvantagens, pelo que a orientação do advogado ou do tabelião é essencial para, caso a caso, verificar qual a melhor opção para seu cliente. Os testamentos têm formalidades exigidas pelo legislador por uma questão de segurança a fim de garantir a autenticidade do ato, a espontaneidade da manifestação e a sanidade do declarante, preservando a vontade do extinto. 5

6 Não se podem misturar as espécies, ou seja, é preciso escolher uma delas e atender às exigências da lei, vejamos: 1 testamento ordinário: este pode ser usado pelas pessoas capazes em qualquer condição, e se divide em público, cerrado e particular (1.862); 2 testamento especial: somente permitido a determinadas pessoas em situações peculiares, e se divide em marítimo, militar e aeronáutico (1.886); 3 codicilo; Codicilo Começando por este último, o codicilo é um testamentozinho, é uma carta, é um pequeno registro deixado pelo extinto, com poucas formalidades e tratando: de bens de pequeno valor (1.881); da nomeação de testamenteiro (é a pessoa que vai cumprir o testamento, e 1.883); do reconhecimento de um filho; da deserdação de outro filho; do perdão do indigno (1.818, sublinhem ato autêntico ), ou finalmente; da encomenda de missas (1.998). As expressões pouca monta e pouco valor referidas no art são relativas e dependem, é claro, do tamanho da herança, a ser examinado pelo juiz, em geral cerca de 10% do patrimônio do extinto. 6

7 Um testamento pode revogar um codicilo, mas o contrário não Testamento ordinário Público: feito por qualquer tabelião do cartório de notas do país e anotado em livro próprio (1.864). Esta espécie é mais segura contra destruição, extravio ou modificação pois consta do livro público do cartório. Outra vantagem é porque tal espécie é redigida pelo tabelião, ou seja, profissional habilitado, com fé pública e experiência, que dificilmente vai errar e causar nulidade ao testamento. caput 1864, I e II. vd. Pú 1864: pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma. Por ter que ser lido (pelo tabelião ou pelo testador) em voz alta (1864, III), esta espécie é recomendada para os analfabetos, surdos e cegos (1.867, vd. tb o 1.866). Após ser lido em voz alta o testamento necessita ser assinado pelo testador, testemunhas e pelo tabelião (1.864, III). Se o testador não puder assinar manda o 1865 que o tabelião assim o declare, assinando a rogo do testador uma testemunha instrumentária (1.865). 7

8 Desvantagens: é pago, tem um custo já que o cartório cobra para redigir o testamento; é aberto, ou seja, todos podem ficar sabendo seu conteúdo, provocando ciúmes e frustrações de quem não foi contemplado, estando o testador ainda vivo Cerrado: conhecido como secreto ou místico. Ao contrário do público, não é ditado pelo testador para o tabelião digitar, mas sim entregue já escrito ao tabelião para aprová-lo (ressalvadas as hipóteses do 1.870: quando tabelião escreve a rogo do testador,poderá tb. aprovar, 1.871: pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira, pelo testador ou por outrem a seu rogo). Os seus requisitos encontram-se no I - que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas; II - que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado; III - que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas; IV - que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador. Parágrafo único. O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as paginas. Essa aprovação é aquela do art , ou seja, é um termo onde o tabelião confirma se tratar aquele documento da vontade autêntica do hereditando. 8

9 Sua maior vantagem é o sigilo, afinal só o testador conhece seu teor. Sua desvantagem é a possibilidade de extravio, pois o documento é entregue ao testador que não mais estará vivo para dizer onde ele se encontra quando o testamento precisar ser aberto (1.874). Analfabetos e cegos não pode usar esta espécie, mas os surdos e mudos sim, desde que saibam ler e escrever (1.872 e 1.873). Somente após a morte do testador é que o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade. (1.875) Particular: é a mais rápida, simples e fácil espécie de testamento, dispensando até o tabelião. É aberto. Seus requisitos estão no 1.876: pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico (caput). Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever ( 1.º). Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão ( 2º). 9

10 Pode ser escrito em língua estrangeira, contanto que as testemunhas a compreendam. (1.880). O testador precisa ter algum conhecimento jurídico para não cometer ilegalidades que venham a anular o ato. Não se esqueçam de datar o testamento. Outra desvantagem é que ele pode ser extraviado ou falsificado, já que não tem a intervenção do cartorário. Mais uma desvantagem: as testemunhas precisam sobreviver ao testador para confirmar a autenticidade do documento perante o juiz (1.878 e seu pú). Após a morte o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos. (1.877) a) Testamento particular excepcional: admitido em situações emergenciais de risco iminente de perder a vida, não havendo testemunhas disponíveis, como num desastre, naufrágio, seqüestro, preso numa caverna, dentro de um avião caindo, etc. (1.879). Tem que ser manuscrito. A doutrina o critica, pois é fácil de ser fraudado. Cabe ao juiz aceitá-lo ou não. 10

11 3.4.2 Testamento especial Os testamentos especiais são mais simples e fáceis de fazer do que os testamentos ordinários, com menos solenidades. Porém eles não são de livre escolha do cidadão, só podendo o testador optar por eles se estiver numa situação especial. Outra característica é a de que os testamentos especiais prescrevem, ou seja, têm prazo de eficácia e precisam ser confirmados. Já o testamento ordinário pode ser celebrado por alguém com 16 anos, e mesmo que só venha a morrer aos 90 anos, o documento ainda estará válido após 74 anos. Vejamos as espécies de testamento especial: Marítimo: para aqueles que estão com medo de morrer em alto-mar (1.888). Curioso é que temos a vida toda para testar, vamos nos preocupar com isso logo quando entramos num navio? Inclusive porque as viagens marítimas não são mais tão longas, e mesmo a bordo temos telefone e internet (1.892 = quando o navio está no porto o testamento realizado segundo as regras do não tem validade). 11

12 Bom, caso necessário o comandante vai corresponder ao tabelião do cartório de notas (1.888 e 1.890). Esse testamento precisa ser confirmado quando terminar a viagem, sob pena de caducidade (1.891: se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subseqüentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento) Aeronáutico: Essa espécie não se justifica, pois em vôos normais não há necessidade, podendo o testador aguardar algumas horas até o desembarque (1.889); e se o avião estiver em perigo, aplica-se o testamento particular excepcional acima (1.879). Talvez o legislador esteja pensando nas viagens espaciais, quando ficaremos anos viajando entre as estrelas... Ou então para alguém que passe mal dentro do avião e ache que vai morrer antes do pouso... Bom, reflitam! Militar: feito por militares, médicos, engenheiros, padres, repórteres, reféns e prisioneiros em época de guerra, em combate ou em cidades cercadas (1.893 : poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas). O testamento militar pode ser aberto ou cerrado (1.894) e desde que seja apresentado na presença de duas testemunhas ao auditor ou oficial de patente. 12

13 Tal ato caduca caso não confirmado três meses após o testador deixar a zona de guerra, ou cessarem os combates (1.895). Não caducará entretanto se seguir os requisitos do p.ún do 1.894, ou seja se apresentado a auditor, ou o oficial que o notará, em qualquer parte dele, lugar, dia, mês e ano, em que lhe for apresentado, nota esta que será assinada por ele e pelas testemunhas. a) O testamento militar admite a espécie nuncupativa, ou seja in extremis quando o militar ferido, agonizante, confia sua vontade oralmente a duas testemunhas... Depois as testemunhas terão que escrever o que ouviram do moribundo e entregar o documento ao comandante do batalhão. Tal espécie é muito fácil de ser fraudada, pelo menos é raríssima (1.896, pún). 13