Direito Civil. Sucessão Testamentária. Professora Alessandra Vieira.

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1 Direito Civil Sucessão Testamentária Professora Alessandra Vieira

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3 Direito Civil SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA Sucessão legítima é quando a sucessão é deferida por lei, às pessoas da família do de cujus, respeitando uma ordem de preferência, chamada de ordem vocação hereditária. 1. Conceito: A sucessão testamentária é a que decorre de disposição de última vontade, representando a efetiva vontade do de cujus na transmissão de seu patrimônio. O Código Civil acolhe o princípio da liberdade de testar limitada, ou seja, o testador só poderá dispor da totalidade de seu patrimônio, por testamento, se não possuir herdeiros necessários. Caso os tenha, só poderá dispor por testamento da metade de seus bens por testamento, pois a outra metade pertence de pleno direito a seus herdeiros necessários, constituindo-se a chamada legítima. Se não existirem os herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente) poderá dispor inteiramente do seu patrimônio por testamento, inclusive afastando os colaterais do direito sucessório. Também é importante dizer que os herdeiros devem estar vivos ao tempo da abertura da sucessão. Desta forma, o herdeiro ou legatário que falecer antes do testador, a cláusula testamentária que o contempla caduca, a menos que o testador prevendo a pré-morte do herdeiro instituído, declare que na ocorrência deste fato, o direito à sucessão passará aos descendentes daquele, que herdarão em razão de substituição ordenada no testamento e não em razão de direito de representação, que inexiste na sucessão testamentária. Importante: o herdeiro necessário a quem o testador deixar legado ou sua parte disponível, não perderá o direito à legítima. Esse herdeiro terá direito à legítima e, ainda, à parte que lhe coube, por via testamentária, da parte disponível do de cujus ou legado. Também é preciso não esquecer que, em nosso direito, vedado está o pacto sucessório, por meio do qual se dispõe convencionalmente dos bens para além da morte, pois só se permitem, 3

4 como atos de última vontade, os testamentos ou codicilos, afastando-se qualquer possibilidade de contratos que tenham por objeto herança de pessoa viva (art. 426 do CC). 2. Testamento: Através do testamento a pessoa capaz dispõe da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte (art do CC). No testamento além das disposições de caráter patrimonial, podem existir estipulações de caráter extrapatrimonial. Assim, no testamento podem aparecer disposições como: Reconhecimento de filhos não matrimoniais; Nomeação de tutor para filho menor ou de testamenteiro; Disposição do próprio corpo para fins altruísticos ou científicos; Permissão ao filho órfão para convolar núpcias com o tutor; Reabilitação do indigno e deserdação de herdeiro; Determinações sobre o funeral. São, portanto, admitidas as disposições extrapatrimonais de caráter pessoal e familiar, que podem vir juntamente com as patrimoniais sob a forma de cláusula ou esgotar inteiramente a declaração do testador, hipótese em que o testamento terá apenas essa finalidade. Logo, serão também válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, mesmo que o testador a elas se tenha limitado (art. 1857, parágrafo 2º do CC). 3. Características do Testamento: 3.1. É o testamento um ato personalíssimo (privativo do autor da herança, art.1858 do CC): Não se admite a realização por procurador, nem mesmo com poderes especiais. Nesse sentido é proibido o chamado testamento conjuntivo (art do CC), feito por duas ou mais pessoas. Nada impede que o casal, desejando testar simultaneamente, compareça ao cartório de notas e ali faça o testamento em cédulas testamentárias distintas. É vedada a realização por marido e mulher no mesmo instrumento É revogável (pode ser modificado a qualquer tempo, art e 1969 do CC, no todo ou em parte, sendo nula a cláusula que proíbe a sua revogação. O testador não é obrigado a declinar os motivos de sua revogação. A única exceção é que na parte do testamento em que há reconhecimento de filho, esta parte não pode ser revogada: art do CC); 3.3. É, via de regra, um ato solene: (deve respeitar às formalidades previstas em lei, excepcionando-se no caso do chamado testamento nuncupativo ou militar, previsto no art do CC). Assim, só terá validade se forem observadas todas as formalidades essenciais previstas em lei. 4

5 Direito Civil Sucessão Testamentária Profª Alessandra Vieira 3.4. É também um negócio gratuito (tendo em vista que não acarreta vantagens para o testador). A imposição de encargo ao beneficiário não lhe retira tal característica. Assim, é inadmissível que o testador, em troca das liberalidades testamentárias, exija uma vantagem correspondente É ato causa mortis: Tendo em vista que só produz efeitos após o óbito do autor da herança. Não pode por exemplo, ser ato inter vivos, por estarem proibidos entre nós, os pactos sucessórios, uma vez que não pode ser objeto de contrato herança de pessoa viva. 4. Capacidade Testamentário Ativa: Capacidade para Testar: O art do CC dispõe que além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Todavia, dispõe o art. 1860, único do CC, que todas as pessoas maiores de dezesseis anos podem testar. Assim, são incapazes de testar: Os menores de dezesseis anos (absolutamente incapaz, ou seja, falta-lhe discernimento para tanto). O menor entre dezesseis e dezoito anos pode testar livremente mesmo sem assistência de seu representante legal, sem que seu ato de última vontade seja suscetível de anulação, por ser o testamento, ato personalíssimo. Os desprovidos de discernimento: por estarem impossibilitados de emitirem vontade livre, pressuposto fundamental do testamento, por não estarem no gozo das faculdades mentais. Exemplo: pessoas enfermas que não estejam no seu juízo normal; embriaguez completa; uso de drogas; surdos-mudos que não puderem exprimir sua vontade. Também não podem testar pessoas jurídicas, tendo em vista que é direito exclusivo de pessoas naturais, pois pessoa jurídica não morre, apenas se desfaz. A capacidade do testador determina-se pela data em fez o testamento. Sendo assim, conforme dispõe o art do CC, a incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade. 5. Capacidade Testamentária Passiva: A capacidade para adquirir por testamento ou capacidade testamentária passiva rege-se pela regra genérica de que são capazes de receber por testamento todas as pessoas físicas ou jurídicas, existente ao tempo da morte do testador (art e 1799 do CC). Podem herdar também fundações, nascituro e prole eventual. Assim sendo, a capacidade é a regra e a incapacidade a exceção. 5

6 Não podem herdar animais e coisas inanimadas, a menos que as disposições que lhes são alusivas se apresentem sob a forma de um ônus ou de uma liberalidade a uma pessoa capaz beneficiada em testamento. Todos os casos de incapacidade testamentária passiva estão previstos no art do CC. 6. Codicilos: Está previsto no art a 1885 do CC. É considerado um pequeno testamento, em que a pessoa utiliza-se para disposições referentes ao seu enterro, sobre esmolas de pequeno valor a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como pode ser utilizado para legar móveis, roupas e até mesmo jóias, de pouco valor, de seu uso pessoal. Pode ser feito por escrito particular que será datado e assinado pelo estipulante. 7. Legados: Está previsto nos arts a 1940 do CC. É a atribuição de certo ou certos bens a outrem por meio de testamento e a título singular. No legado, há a atribuição de coisa determinada em favor de alguém, ou seja, o beneficiário sabe exatamente o que irá receber. O legado pode recair sobre coisa(s), que será considerado ineficaz caso não pertença ao testador no momento da abertura da sucessão (art.1912 do CC). O legado pode também recair sobre crédito ou de quitação de dívida (art do CC), pode ser sobre alimentos (art do CC), pode ser em usufruto (art do CC), pode ser em imóvel (art do CC) e por fim pode consistir em dinheiro (art do CC) renda vitalícia ou prestação periódica (art.1926 do CC). A caducidade dos legados está prevista nos arts a 1940 do CC. 8. Direito de Acrescer: Está previsto nos arts a 1946 do CC. Ocorre quando vários herdeiros, pela mesma disposição testamentária, forem conjuntamente chamados à herança em quinhões não determinados, e qualquer deles não puder ou não quiser aceitá-la, a sua parte acrescerá à dos co-herdeiros, a menos que se tenha indicação de um substituto. O direito de acrescer também competirá aos co-legatários, quando nomeados conjuntamente de uma só coisa, determinada e certa, ou quando o objeto do legado não puder ser divido sem risco de desvalorização (art do CC). Então, se um dos coherdeiros ou co-legatários, nas condições estabelecidas no art do CC, morrer antes do testador; se renunciar a herança ou legado, ou destes for excluído, e, se a condição sob a qual foi instituído não se verificar, acrescerá o seu quinhão, salvo o direito do substituto, à parte dos co-herdeiros ou co-legatários conjuntos (art do CC). Quando não se efetua o direito de acrescer, transmite-se aos herdeiros legítimos a quota vaga do nomeado (art do CC). 9. Substituições: Como explica Giselda Hironaka: Substituição é a possibilidade que possui o testador de substituir ao herdeiro ou legatário uma outra pessoa, que tomará o lugar de quem não quiser ou não puder receber herança ou legado (CC, art. 1947). As substituições 6

7 Direito Civil Sucessão Testamentária Profª Alessandra Vieira podem ser de três formas: substituição vulgar ou ordinária, substituição recíproca e substituição fideicomissária ou fideicomisso. 1. A substituição vulgar (também chamada de ordinária) verifica-se quando o testador designa, no próprio ato de disposição de última vontade, que uma pessoa substitua o herdeiro, caso o herdeiro em primeiro grau não queira ou não possa aceitar a herança, devendo o substituto suceder em seu lugar. Tal substituição encontra amparo legislativo no art do Código Civil Brasileiro. 2. Substituição Recíproca: Ocorre a substituição recíproca quando o testador, no momento em que institui muitos herdeiros em seu testamento, os declara substitutos uns dos outros, tal modalidade de substituição encontra fulcro legislativo no artigo 1.948, quando este diz: "e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela". Eleita, pelo testador, essa modalidade de substituição, os herdeiros testamentários substituirão os que não possam ou não queiram aceitar a herança, de modo semelhante ao "direito de acrescer" entre os herdeiros legítimos. Verbi gratia, se um testador nomeia três herdeiros testamentários chamados "A", "B" e "C" sendo que, caso qualquer dos três não possa ou não queira aceitar a herança, terão como substitutos os mesmos "A", "B" e "C". Vale lembrar que a cada um dos herdeiros caberá exatos 1/3 da herança. Ou seja, caso "A" não aceite a herança, "B" e "C" ficarão, cada um com seu 1/3 somados à metade do 1/3 (ou seja, 1/6) que caberia à "A". 3. Substituição Fideicomissária, ou simplesmente Fideicomisso, é regulada no Código Civil do art ao 1.960, e pressupõe a existência de três partes o fideicomitente, o fiduciário e o fideicomissário. O Primeiro é o próprio testador, aquele, através da manifestação de sua vontade, institui o fideicomisso; o Segundo é a pessoa que ficará na guarda e propriedade resolúvel dos bens fideicometidos até que ocorra a condição mencionada pelo testador fideicomitente; e o Terceiro, que é a pessoa que, por último, receberá os bens fideicometidos, o seu último destinatário. Ocorre da seguinte maneira: O fideicomitente, institui que algum, ou alguns dos seus bens ficarão com uma pessoa (o fiduciário), até que ocorra alguma condição, expressamente mencionada pelo mesmo, caso em que, o fiduciário passará a propriedade dos referidos bens ao fideicomissário. O procedimento pode ser observado com clareza peculiar no artigo do diploma civil. 10. Revogação e Rompimento do Testamento: A revogação do testamento está prevista nos arts a 1972 do CC. Como antes já referido, o testamento pode ser revogado. A revogação se dará pelo mesmo modo e forma como pode ser feito (art do CC). A revogação do testamento pode ser total ou parcial (art.1970 do CC). Se a revogação for parcial, ou se o testamento posterior não contiver cláusula revogatória expressa, o anterior subsiste em tudo que não for contrário ao posterior (art. 1970, único do CC). Importante se atentar para o fato de que a revogação produzirá seus efeitos, ainda quando o testamento que a contém, vier a caducar por exclusão, incapacidade ou renúncia do herdeiro nele nomeado; não valerá, se o testamento revogatório for anulado por omissão ou infração de 7

8 solenidade essenciais ou por vícios intrínsecos (art.1971 do CC). O testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar, ou for aberto ou dilacerado sem o seu consentimento, haverse-á como revogado (art do CC). O rompimento do testamento está previsto nos arts a 1975 do CC. Se sobrevier descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposições, se esse descendente sobreviver ao testador. Também será rompido o testamento que for celebrado no desconhecimento de existirem outros herdeiros necessários (art do CC). Todavia, não se rompe o testamento, se o testador dispuser da sua metade, não contemplando os herdeiros necessários de cuja existência saiba, ou quando os exclua dessa parte (art do CC). 11. Formas de Testamento: O Código Civil estabelece três formas de testamento ordinário, a saber: Testamento Público; Testamento Cerrado e Testamento Particular. Além destas formas ordinárias, contempla ainda três formas de testamento especiais, que são; marítimo, aeronáutico e militar (art.1862 e 1886 do CC). Tais testamentos revestem-se de uma série de formalidades, que visam dar seriedade e segurança ao ato de última vontade. 1. Testamento Público: Está previsto no art do CC. É aquele escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos. Lavrado o instrumento, será lido em voz alta pelo tabelião ao testador e duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas ou do oficial. Em seguida à leitura, será o instrumento assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião. No que tange aos surdos e aos cegos, a lei estabelece algumas precauções que estão estabelecidas nos arts e 1867, respectivamente. 2. Testamento Cerrado: Está previsto no art do CC. É chamado pela doutrina de testamento místico. É o testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado. Posteriormente será entregue ao tabelião na presença de duas testemunhas. O testador deverá declarar que aquele é o seu testamento e que deseja que ele seja aprovado. O tabelião irá então lavrar o auto de aprovação, na presença das duas testemunhas e o lerá em seguida ao testador e às testemunhas. O auto de aprovação será assinado então pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador. Deve-se atentar ao fato de que não pode dispor de seus bens por testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler (art do CC). O surdo-mudo pode fazer testamento cerrado (as condições para isto estão estabelecidas no art.1873 do CC). Depois de aprovado e cerrado, será o testamento entregue ao testador, e o tabelião lançará, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue (art do CC). Com a morte do testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar, ordenando que seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade (art.1875 do CC). 3. Testamento Particular: Está previsto no art do CC. O testamento particular ou hológrafo é aquele escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico. Se escrito de próprio punho, deve ser lido e assinado por quem o escreveu, na presença 8

9 Direito Civil Sucessão Testamentária Profª Alessandra Vieira de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão. Se for elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas que o subscreverão. Falecendo o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos (art do CC). Se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado (art do CC). Se faltarem as testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade (art.1878, único do CC). Também é necessário atentar para o fato de que em circunstâncias especiais declaradas no documento, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado a critério do juiz (art do CC). 4. Testamento Marítimo ou Aeronáutico: Está previsto no art do CC a 1892 do CC. É utilizado por quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante. Neste caso poderá testar perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou cerrado. O registro do testamento será feito no diário de bordo (art. 1888, único do CC). A declaração de última vontade também pode ser feita por quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, que poderá testar perante pessoa designada pelo comandante (art do CC, que dispõe que seguirá o mesmo procedimento do testamento marítimo). Caducará o testamento marítimo ou aeronáutico, se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subsequentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento. 5. Testamento Militar: Está previsto nos arts a 1896 do CC. É o ato de última vontade realizado por militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas. Poderá ser feito, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas (art do CC). Pode o testamento militar ser feito de três formas: uma que corresponde ao testamento público, que está prevista no art e parágrafos do CC; outra que se assemelha ao testamento particular ou cerrado, que está prevista no art. 1894, único do CC e também poderá ser feito de forma nuncupativa, prevista no art do CC. 9

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