A VIOLÊNCIA PRESUMIDA NOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL

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1 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS CURSO DE DIREITO A VIOLÊNCIA PRESUMIDA NOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL SAULO CARDOSO STELCZYK Itajaí (SC), novembro de 2008.

2 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS CURSO DE DIREITO A VIOLÊNCIA PRESUMIDA NOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL SAULO CARDOSO STELCZYK Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Cesar Augusto Engel Itajaí (SC), novembro de 2008.

3 AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus, por ter me concedido forças para completar minha jornada. Aos meus pais que sempre me ensinaram a ser uma pessoa de caráter, e que nossos princípios são nossas maiores riquezas. À minha avó Lourdes que está sempre pronta para ajudar no que for preciso. À minha namorada Ariani por compreender os motivos de minha ausência, por vezes, em razão da elaboração da presente monografia. À minha irmã Daniele que foi minha companheira por 4(quatro) anos de faculdade, sempre me auxiliando com materiais essenciais à compreensão e estudo do Direito. Ao meu orientador de conteúdo, Professor César Augusto Engel, e a todas as pessoas que de alguma forma contribuíram para a conclusão desta monografia.

4 DEDICATÓRIA Dedico este trabalho aos meus pais que me ensinam a ser, a cada dia, uma pessoa melhor, no âmbito profissional, pessoal, ético, e moral, inclusive por me concederem as condições necessárias para concluir a graduação.

5 "A felicidade é aquele estado de consciência que procede da realização de nossos valores.". (Ayn Rand)

6 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Itajaí (SC), novembro de Saulo Cardoso Stelczyk Graduando

7 PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, elaborada pelo graduando Saulo Cardoso Stelczyk, sob o título "A Violência Presumida nos Crimes contra a Liberdade Sexual", foi submetida em 21 de novembro de 2008 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Cesar Augusto Engel, Norival Acácio Engel. Itajaí (SC), novembro de Prof. Cesar Augusto Engel Orientador e Presidente da Banca Prof. MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

8 ROL DE CATEGORIAS Rol de categorias 1 que o Autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais 2. Ato Libidinoso 3 : Como exemplo de atos libidinosos podem ser citados a fellatio ou irrumatio in ore, o cunnilingus, o pennilingus, o annilingus (sexo oral); o coito anal, inter femora; a masturbação; os toques e apalpadelas do pudendo e dos membros inferiores; a contemplação lasciva; os contatos voluptuosos, entre outros. Conjunção Carnal 4 : A expressão refere-se ao coito denominado normal, que é a penetração do membro viril no órgão sexual da mulher. Nada, entretanto, impede a coautoria ou participação criminosa; assim, mulher pode responder pelo ilícito na forma do art. 29 do CP. É possível a co-autoria até por omissão daquele que devia e podia agir para evitar o resultado típico. Crime 5 : é a conduta proibida por lei, sob ameaça de aplicação de pena. Direito Penal 6 : é o conjunto de normas jurídicas voltado à fixação dos milites do poder punitivo do Estado, instituindo infrações penais e as sanções correspondentes, bem 1 Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia ; PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 7. ed. Florianópolis: OAB/SC, p Conceito Operacional (= cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. p PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 3: parte especial 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado, p NUCCI, Guilherme de Souza. p. 35.

9 8 como regras atinentes à sua aplicação. Grave Ameaça 7 : A violência moral é aquela que age no psíquico da vítima, cuja força intimidatória é capaz de anular sua capacidade de querer. A lei fala em ameaça grave, isto é, o dano prometido deve ser maior que a própria conjunção carnal, não tendo a vítima outra alternativa senão ceder à prática do ato sexual. O mal prometido pode ser direto (contra a própria vítima) ou indireto (contra terceiros ligados à vítima); justo (denunciar crimes praticados pela vítima) ou injusto (anunciar que vai matá-la). Liberdade Sexual 8 : de dispor livremente de seu próprio corpo à prática sexual, ou seja, a faculdade de se comportar no plano sexual segundo seus próprios desejos, tanto no tocante à relação em si, como no concernente à escolha de seu parceiro, (...) na capacidade de se negar a executar ou tolerar a realização por parte de outro de atos de natureza sexual que não deseja suportar, opondo-se, pois, ao constrangimento de que é objeto exercido pelo agente. 7 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Parte Especial, p PRADO, Luiz Regis. p. 194.

10 9 SUMÁRIO RESUMO INTRODUÇÃO CAPÍTULO DOS CRIMES SEXUAIS PRATICADOS COM VIOLÊNCIA ESTUPRO CONCEITO OBJETO JURÍDICO SUJEITO ATIVO SUJEITO PASSIVO ELEMENTO OBJETIVO ELEMENTO SUBJETIVO CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONCEITO OBJETO JURÍDICO SUJEITO ATIVO SUJEITO PASSIVO ELEMENTO OBJETIVO ELEMENTO SUBJETIVO CONSUMAÇÃO E TENTATIVA...32 CAPÍTULO DOS CRIMES SEXUAIS PRATICADOS SEM VIOLÊNCIA 2.1 POSSE SEXUAL MEDIANTE FRAUDE CONCEITO OBJETO JURÍDICO SUJEITO ATIVO SUJEITO PASSIVO ELEMENTO OBJETIVO ELEMENTO SUBJETIVO CONSUMAÇÃO FORMA QUALIFICADA...41

11 ATENTADO AO PUDOR MEDIANTE FRAUDE CONCEITO OBJETO JURÍDICO SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO ELEMENTO OBJETIVO ELEMENTO SUBJETIVO CONSUMAÇÃO E TENTATIVA FORMA QUALIFICADA ASSÉDIO SEXUAL CONCEITO OBJETO JURÍDICO SUJEITO ATIVO SUJEITO PASSIVO ELEMENTO OBJETIVO ELEMENTO SUBJETIVO CONSUMAÇÃO E TENTATIVA...53 CAPÍTULO FORMAS QUALIFICADAS, PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA E CAUSAS DE AUMENTO DE PENA LESÃO CORPORAL GRAVE E MORTE FORMA TENTADA VIOLÊNCIA PRESUMIDA PELA MENORIDADE POR ALIENAÇÃO OU DEBILIDADE MENTAL PELA IMPOSSIBILIDADE DE RESITÊNCIA AÇÃO PENAL DOS CRIMES PRATICADOS CONTRA A LIBERDADE SEXUAL CAUSAS DE AUMENTO DE PENA...67 CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS... 77

12 11 RESUMO A presente Monografia tem como objeto de estudo a violência presumida nos crimes contra a liberdade sexual, cujo o objetivo geral pesquisar sobre as hipóteses que comportam a presunção, bem como as tendências doutrinárias e jurisprudenciais, identificando os crimes praticados contra a liberdade sexual praticados com e sem violência real, inclusive outras regras gerais, como formas qualificadas e causas de aumento de pena. A monografia é composta de três capítulos, sendo abordado no primeiro, como embasamento para a realização do presente trabalho, através de pesquisa e análise, os crimes sexuais praticados com violência real ou grave ameaça, seus conceitos, objetos jurídicos, sujeitos ativos e passivos, elementos objetivos e subjetivos, consumação e tentativa. No segundo capítulo são apresentados os crimes sexuais praticados sem violência real ou grave ameáça, seus conceitos, objetos jurídicos, sujeitos ativos e passivos, elementos objetivos e subjetivos, consumação e tentativa. Após embasamento apresentado nos dois primeiros capítulos da monografia, essenciais à confecção do terceiro capítulo, apresenta-se, como forma de conhecimento acerca das formas qualificadas dos delitos sexuais, suas causas de aumento de pena, bem como a violência presumida nestes delitos, apresentando, para tanto, posições doutrinárias e jurisprudências. O tema é relevante por ampliar a área de conhecimento das pessoas em relação aos crimes praticados contra a liberdade sexual, vez que na atualidade em que convive-se diáriamente com delitos de violência sexual, provocando traumas, não só nas vítimas, mas principalmente na sociedade que ante a prática descontrolada de tantos delitos deve incessantemente buscar maneiras preventivas e repressivas cada vez mais eficazes de forma que tais delitos não passem despercebidos sem as devidas punições. A presente monografia dá enfoque especial à presunção da violência, ou seja, naqueles casos em que o consentimento da vítima perde seu valor ante às circunstâncias do caso concreto, devendo a doutrina e a

13 12 jurisprudência interpretarem a norma, inclusive, levando-se em conta, além da lei, as tendências sociais, as tendências ético-jurídicas, os costumes, princípios gerais de direito, etc.

14 13 INTRODUÇÃO A presente Monografia tem como objeto a Violência Presumida nos Crimes contra a Liberdade Sexual. O seu objetivo é analisar em que hipóteses ocorrem a presunção de violência nos delitos sexuais, suas peculiaridades, bem como sua repercussão na doutrina e na jurisprudência. Para tanto, principia se, no Capítulo 1, tratando dos crimes sexuais praticados com violência real, ou seja, os crimes de Estupro e de Atentado Violento ao pudor, bem como seus conceitos, objetos jurídicos, sujeitos ativos e passivos, elementos objetivos e subjetivos, consumação e tentativa. No Capítulo 2, tratando de analisar os crimes sexuais praticados sem violência real, ou seja, os crimes de Posse Sexual Mediante Fraude, Atentado ao Pudor Mediante Fraude e Assédio Sexual, bem como seus conceitos, objetos jurídicos, sujeitos ativos e passivos, elementos objetivos e subjetivos, consumação e tentativa. Por fim, no Capítulo 3, tratando de analisar as Formas Qualificadas, Causas de Aumento de Pena e Violência Presumida nos crimes sexuais, seus requisitos, bem como os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito. O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre [Assunto tratado na monografia. hipóteses: Para a presente monografia foram levantadas as seguintes Características dos delitos sexuais praticados mediante violência real ou grave ameáça.

15 14 O objeto jurídico tutelado nos crimes contra a liberdade sexual. A Violência Presumida contra a liberdade sexual. Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.

16 15 CAPÍTULO 1 DOS CRIMES SEXUAIS PRATICADOS COM VIOLÊNCIA 1.1 Estupro O crime de estupro é um delito previsto e punido desde os primórdios do Direito, sendo muito debatido e transformado no decorrer dos tempos, de acordo com as culturas, usos e costumes de diferentes partes do mundo. O fato gerador do crime de estupro, bem como suas punições, sempre variou no decorrer dos tempos, de acordo com o grau de evolução das civilizações. Na legislação mosaica, por exemplo, se um homem mantivesse conjunção carnal com uma donzela virgem e noiva de outrem que encontrasse na cidade, eram ambos lapidados 9, ou seja, apedrejados até a morte Conceito de Estupro Estupro vem de stuprum, que no direito romano equivalia a qualquer congresso sexual indevido, compreendendo inclusive a pederastia e o adultério. Não deixa de ser uma forma especial de constrangimento ilegal, em que a tutela recai, primacialmente, sobre os costumes. Caracteriza-se o estupro, o mais grave dos atentados contra a liberdade sexual, pela prática da conjunção carnal mediante violência. Conjunção carnal é a cópula sexual normal, secundum naturam PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 3: parte especial 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, JUNIOR, Paulo José da Costa. Direito Penal, Curso Completo, - 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

17 16 Ocorre que à medida que as civilizações evoluíam, o direito, os crimes, seus pressupostos e suas penas iam se atualizando. Atualmente, a definição do crime de estupro está prevista no Código Penal Brasileiro. No Direito Penal Brasileiro, o crime de estupro representa um dos crimes contra a liberdade sexual, e está previsto no art. 213, do Código Penal, o qual dispõe: Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos Objeto jurídico O legislador ao editar o texto do art. 213, do Código Penal, visou proteger a liberdade sexual da mulher. COSTA JUNIOR assevera, brevemente, Embora o objeto material seja o corpo da vítima, o interesse tutelado á a liberdade sexual 11. O nobre doutrinador DAMÁSIO E. DE JESUS 12, em seus ensinamentos, leciona: Por intermédio do dispositivo penal protege-se a liberdade sexual da mulher; o seu direito de dispor do próprio corpo, a sua liberdade de escolha na prática da conjunção carnal. Neste sentido são as lições de PRADO 13 : O bem jurídico tutelado é a liberdade sexual da mulher em sentido amplo (inclusive sua integridade e autonomia sexual), que tem o direito pleno à inviolabilidade carnal, mesmo em relação ao marido. Liberdade Sexual: LUIZ REGIS PRADO 14 define, ainda, o que se entende por 11 JUNIOR, Paulo José da Costa. p JESUS, Damásio E. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, PRADO, Luiz Regis. p. 194.

18 17 Entende-se por liberdade sexual, a capacidade do sujeito no caso em epígrafe, da mulher de dispor livremente de seu próprio corpo à prática sexual, ou seja, a faculdade de se comportar no plano sexual segundo seus próprios desejos, tanto no tocante à relação em si, como no concernente à escolha de seu parceiro, (...) na capacidade de se negar a executar ou tolerar a realização por parte de outro de atos de natureza sexual que não deseja suportar, opondo-se, pois, ao constrangimento de que é objeto exercido pelo agente Sujeito Ativo O sujeito ativo do delito de estupro é somente o homem, haja vista que só ele pode manter conjunção carnal com mulher. JULIO FABBRINI MIRABETE 15 conceitua a conjunção carnal e leciona acerca dos sujeitos ativos: A expressão refere-se ao coito denominado normal, que é a penetração do membro viril no órgão sexual da mulher. Nada, entretanto, impede a co-autoria ou participação criminosa; assim, mulher pode responder pelo ilícito na forma do art. 29 do CP. É possível a co-autoria até por omissão daquele que devia e podia agir para evitar o resultado típico. Neste sentido, são as assertivas de DELMANTO 16 : Somente o homem, como autor material e direto. A mulher, no entanto, pode ser co-autora, através de mandato (autoria intelectual) ou auxílio (p. ex.: ameaça com arma enquanto o homem pratica o coito vaginal); ou ainda partícipe, por meio de instigação (participação material; p. ex.: emprestando a arma, vigiando o local, deixando aberta a porta para o estuprador entrar etc. 14 Idem. 15 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, DELMANTO, Celso, DELMANTO, Roberto, DELMANTO JUNIOR, Roberto, Delmanto, Fabio machado de Almeida. Código Penal comentado: 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

19 Sujeito Passivo O sujeito passivo do delito de estupro é somente a mulher, pois apenas esta pode ser obrigada a realizar cópula vagínica 17. CEZAR BITENCOURT 18, neste sentido, leciona: Sujeito passivo é somente a mulher, virgem ou não, recatada ou não, inclusive cônjuge ou companheiro. Assevera ainda: A liberdade sexual é um direito assegurado a toda mulher, independente de idade, virgindade, aspecto moral ou qualquer outra qualificação/adjetivação que se possa imaginar. No crime de estupro não se perquire sobre a conduta ou honestidade pregressa da ofendida, podendo dele ser sujeito passivo até mesmo a mais vil, odiada ou desbragada prostituta. Assim, qualquer mulher pode ser vítima de estupro: honesta, prostituta, virgem, idosa, menor etc. Conforme se verifica, a legislação brasileira é clara no tocante à figura passiva do crime de estupro, não importando ser ela mulher honesta, virgem, desvirginada, ou prostituta. No caso em que o homem for constrangido, mediante emprego de violência ou grave ameaça, a praticar com mulher conjunção carnal, NELSON HUNGRIA 19 entende que não deixará de ser punido como atentado violento ao pudor, não obstante a ocorrência de conjunção carnal, pois, mesmo abstraindo-se esta, já o simples contato do pênis com a vulva representa ato libidinoso. Já FERNANDO CAPEZ 20 entende que: (...)entendemos que, se tiver sido praticada somente a conjunção 17 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Parte Especial. vol. 3 - São Paulo: Saraiva, BITENCOURT, Cezar. Tratado de Direito Penal, Parte Especial. vol. 4 - São Paulo: Saraiva, HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981; apud CAPEZ, Curso de Direito Penal, Parte Especial. p CAPEZ, Fernando. p. 6.

20 19 carnal, o fato se enquadrará na norma do art. 146 do Código Penal, uma vez que não é possível o emprego de analogia em norma incriminadora, com o fim de prejudicar o agente. Se a lei usa a expressão ato libidinoso diverso da conjunção carnal (destacamos), não há como entender que a conjunção carnal é elemento do tipo. Por outro lado, se, além da relação sexual, foram praticados outros atos de libidinagem, aí sim responderá a mulher como autora de atentado violento ao pudor. Conforme demonstrado, neste caso, há duas correntes: uma que afirma que a mulher responderá por atentado violento ao pudor, haja vista que praticou ato libidinoso diverso da conjunção carnal; e a outra que entende que a mulher deva responder por constrangimento ilegal, salvo se ocorrer outros tipos de libidinagem, motivo em que ensejará o enquadramento no art. 214, do Código Penal Elemento Objetivo Para ocorrer o crime de estupro, é necessário que haja conjunção carnal com mulher, contra a vontade desta, mediante o emprego de violência ou grave ameaça, conforme leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT 21 : A ação tipificada é constranger (forçar, compelir) mulher (somente pessoa do sexo feminino), virgem ou não, menor ou maior, honesta ou prostituta, mediante violência (vis corporalis) ou grave ameaça (vis compulsiva), à conjunção carnal (cópula vagínica). (...) O constrangimento ilegal tem a finalidade da prática de conjunção carnal. A violência aliada ao dissenso da vítima deve ser longamente demonstrada. PAULO JOSÉ DA COSTA JUNIOR 22 assevera, ainda, que em nenhum momento a vítima poderá anuir com a introductio pênis intra vas 23 : O dissenso da vítima deverá ser irretorquível e sincero, positivo e 21 BITENCOURT, Cezar Roberto. p COSTA JUNIOR, Paulo José da. p Introductio pênis intra vas significa introduzir pênis na vagina (conjunção carnal).

21 20 militante, extravasando-se numa resistência inequívoca. A vítima não poderá aderir, em momento algum, ao ato da lascívia. Deverá opor-se, decididamente, enquanto dispuser de forças (...) Neste sentido, leciona EDUARDO MAGALHÃES NORONHA 24 : A par da violência do estuprador, exige a lei a resistência da vítima. É necessário seja ela constrangida, isto é, obrigada à conjunção carnal, pois a lei, tutelando sua liberdade sexual, impõe-lhe seja a primeira defensora dessa liberdade. por fim conclui Não há violência onde não existe resistência violentia non dicitur ubi non intervenit resitentia (...) Cumpre salientar que a violência física deve ser real, ou seja, deve haver agressões ou outros meios que impossibilitem à vítima desvencilhar-se do agente coator. Cabe ressaltar, contudo, como analisaremos mais à frente, existe a violência ficta, prevista no art. 224 do Código Penal 25. Outro pressuposto objetivo é a ameaça, ou violência moral, conforme leciona FERNANDO CAPEZ 26 : A violência moral é aquela que age no psíquico da vítima, cuja força intimidatória é capaz de anular sua capacidade de querer. A lei fala em ameaça grave, isto é, o dano prometido deve ser maior que a própria conjunção carnal, não tendo a vítima outra alternativa senão ceder à prática do ato sexual. O mal prometido pode ser direto (contra a própria vítima) ou indireto (contra terceiros ligados à vítima); justo (denunciar crimes praticados pela vítima) ou injusto (anunciar que vai matá-la) Portanto os elementos objetivos do crime de estupro denotam a existência de conjunção carnal com mulher (cópula vagínica), sem a anuência desta (contra a sua vontade), mediante violência, ou grave ameaça. 24 NORONHA, Eduardo Magalhães. Direito Penal. vol. 3 São Paulo: Saraiva, Violência ficta é quando a violência é presumida, ou seja, aqueles casos previstos no art. 224 do Código Penal. 26 CAPEZ, Fernando. p. 2.

22 Elemento Subjetivo O elemento subjetivo é representado pelo dolo, expresso pela consciência e vontade de realizar os elementos objetivos do tipo de injusto 27. Neste sentido, são as assertivas de FERNANDO CAPEZ 28 : É o dolo, consubstanciado na vontade de constranger a mulher à conjunção carnal, mediante o emprego de violência ou grave ameaça. Cumpre salientar, portanto, que o elemento subjetivo do crime de estupro se divide em genérico e específico. PAULO JOSÉ DA COSTA JUNIOR 29, inclusive, leciona: Além do dolo genérico (vontade de empregar a violência na conjunção carnal), o crime exige o dolo específico, representado pela finalidade de manter conjunção carnal com mulher. É esse elemento que irá nortear o julgador a detectar se se trata de tentativa de estupro, ou de atentado ao pudor. Conforme se depreende dos ensinamentos de PAULO JOSÉ DA COSTA JUNIOR, nos casos em que houver tentativa de estupro sem contato sexual, a única forma de verificar se distinguir a tentativa de estupro para a tentativa de atentado violento ao pudor é identificando o dolo específico do agente. obra consagrada, cita a jurisprudência: Neste diapasão, JULIO FABBRINI MIRABETE 30 em sua TJSC: A tentativa de estupro, mesmo não havendo contato sexual, resta configurada se as circunstâncias deixam manifesta a intenção do agente em praticar, mediante violência, a conjunção carnal (JCAT 59/315). TJSP: A tentativa de estupro é reconhecível ainda quando não tenha havido o contato dos órgãos 27 PRADO, Luiz Regis. p CAPEZ, Fernando. p COSTA JUNIOR, Paulo José da. p MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

23 22 genitais da vítima, desde que as circunstâncias deixem manifesto o intuito da conjunção carnal pelo agente (RT 467/339). TJSC: A tentativa de estupro será reconhecível, ainda quando não haja contato sexual, desde que as circunstâncias deixem manifesto, por parte do agente, o intuito de conjunção carnal (RT 559/373) (...) Ademais, é mister ter o agente juízo ético do ato que quer praticar e se propor a consegui-lo e realizá-lo. Deve ainda conhecer a vontade contrária ou a oposição da vítima, pois esta circunstância completa a violência usada, característica do delito Consumação e Tentativa A consumação do crime de estupro ocorre quando da introdução do pênis na vagina (introductio pênis intra vas) parcial ou total, conforma as assertivas de CEZAR ROBERTO BITENCOURT 32 : O crime de estupro consuma-se desde que haja introdução completa ou incompleta do órgão genital masculino na vagina da vítima, mesma que não tenha havido rompimento da membrana himenal; consuma-se, enfim, com a cópula vagínica, sendo desnecessária a ejaculação. Portanto, verifica-se que não há necessidade do estuprador ejacular, e sim a introdução completa ou parcial de seu membro viril, com ou sem rompimento hímenal. estupro: LUIZ REGIS PRADO 33 preleciona a respeito da tentativa de Quando, porém, o agente, apesar de desenvolver atos inequívocos tendentes ao estupro, não consegue atingir a meta opacta, por circunstâncias alheias à sua vontade, haverá apenas tentativa (...) Observe-se que todos os atos que precedem à união 31 NORONHA, Eduardo Magalhães. p BITENCOURT, Cezar Roberto. p PRADO, Luiz Regis. p. 199.

24 23 carnal podem constituir tentativa, contanto que sejam idôneos e encaminhados inequivocamente a tal fim. Conforme resta evidente, nos casos de tentativa de estupro, o principal a ser observado é a intenção inequívoca do agente delituoso EDUARDO MAGALHÃES NORONHA 34 distingue a consumação da tentativa de estupro, e assevera: Não é mister a ejaculação. Não se pode, entretanto, dizer consumado o crime pelo simples contato dos órgãos genitais e mesmo pelo atrito do membro viril contra a vulva da vítima (...) Não havendo aquela introdução, estaremos no domínio da tentativa. Para se caracterizar é indispensável que o delinqüente, praticando atos tendentes ao fim visado, demonstre inequivocamente a intenção de manter cópula carnal com a vítima. Na teoria a distinção entre estupro consumado e tentado é fácil, entretanto, na prática, muitas vezes se confunde com atentado violento ao pudor, sendo que é dificilíssimo a sua distinção, haja vista que haverá necessidade de identificar o dolo específico do agente. Conforme assevera DAMÁSIO E. DE JESUS 35 (...)Ausente tal intenção, estaremos diante de atentado violento ao pudor. 1.2 Atentado Violento ao Pudor Conceito O crime de atentado violento ao pudor está previsto no art. 214 do Código Penal, o qual dispõe: constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir quem com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal. 34 NORONHA, Eduardo Magalhães. p JESUS, Damásio E. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 98.

25 Objeto Jurídico Conforme se depreende do art. 214, do Código Penal, verifica-se que o bem juridicamente tutelado, neste caso, não é somente a liberdade sexual da mulher, mas também a liberdade sexual do homem. Neste sentido, são as lições de FERNANDO CAPEZ 36 : Tutela-se, sobretudo, a liberdade sexual da mulher, ou seja, a liberdade de dispor de seu corpo, em especial a de não ser forçada violentamente a sujeitar-se a atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Ao contrário do crime de estupro, protege-se, igualmente, a liberdade sexual do homem, uma vez que a lei faz referência à prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal. LUIZ REGIS PRADO 37 vai mais além, e assevera: O tipo penal protege até mesmo as prostitutas e os homossexuais, que devem ter tutelado o seu direito à liberdade sexual como qualquer outra pessoa e, portanto, não podem ser compelidos a satisfazerem os prazeres lúbricos de outrem. Conclui-se, por fim, que o referido artigo protege o direito de dispor da liberdade sexual, seja homem, mulher, honesta, ou prostituta, inclusive, os homossexuais, contra atos libidinosos diversos da conjunção carnal, ou seja, não há, nesse caso, cópula vagínica Sujeito Ativo Qualquer pessoa pode figurar no pólo ativo do crime de atentado violento ao pudor. Neste sentido, são as lições de PAULO JOSÉ DA COSTA 36 CAPEZ, Fernando. p PRADO, Luiz Regis. p. 204.

26 25 JUNIOR 38 : O crime pode ser praticado por qualquer pessoa, de qualquer sexo. Mesmo entendimento de FERNANDO CAPEZ 39 :Ao contrário do crime de estupro, tanto pode ser sujeito ativo o homem quanto a mulher. No tocante à prática do crime de atentado violento ao pudor praticado pelo cônjuge, verifica-se esta possibilidade, conforme assevera JULIO FABBRINI MIRABETE 40 : É possível a prática do crime do marido contra a mulher, que não está obrigada à prática de atos libidinosos que atentam contra a anormalidade das relações entre os cônjuges, não ficando, portanto, à mercê dos caprichos lúbricos do esposo. BITENCOURT 41 leciona: Adotando mesmo entendimento, CEZAR ROBERTO Qualquer dos cônjuges, a nosso juízo, pode constranger o outro à prática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal. Nenhum dos cônjuges tem o direito de subjugar seu consorte e submetê-lo, contra a vontade, à prática sexual, seja de que natureza for. Destarte, resta evidente a diferença entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, com referência ao sujeito ativo. Enquanto no primeiro delito somente o homem pode ser sujeito ativo, no segundo admitese, também, a figura da mulher. Em contrapartida, em ambos os delitos, há a possibilidade de figurar no pólo ativo a figura do cônjuge. 38 JUNIOR, Paulo José da Costa. p CAPEZ, Fernando. p MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 6. ed p BITENCOURT, Cezar. p. 11.

27 Sujeito Passivo Tanto o homem como a mulher, por outro lado, podem ser sujeitos passivos, não se exigindo qualquer qualidade especial do ofendido 42. Neste sentido, EDUARDO MAGALHÃES NORONHA 43 preleciona: Dada a natureza do crime, é claro que sujeito ativo tanto pode ser o homem como a mulher, maiores de dezoito anos. norte: JULIO FABBRINI MIRABETE 44 cita jurisprudências neste Sujeito passivo: qualquer pessoa TJSP: Na modalidade delituosa do art. 214 do CP o objeto da tutela jurídica é a liberdad sexual, no particular aspecto da inviolabilidade carnal da pessoa contra atos de libidinagem violentos. O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, sem qualquer limitação de idade ou condição. (RT 565/295) Cumpre salientar, ademais, que, inclusive, prostituta, pode figurar como pólo passivo no delito de atentado violento ao pudor, conforme ensinamentos de JULIO FABBRINI MIRABETE 45 : excluem da proteção legal as prostitutas. Sujeito passivo: prostitua TJSP: Sem dúvida, a própria meretriz pode ser sujeito passivo do crime de atentado violento ao pudor. Assim, mesmo a marafona a que não reste a mais leve sombra de vergonha pode negar-se, por qualquer motivo, à libertinagem de outrem. Sua liberdade sexual, como a de qualquer outra pessoa, deve ser respeitada, e violá-la, empregando violência, constitui crime do art (RJTJESP 47/378) Mesmo entendimento, tem FERNANDO CAPEZ 46 : Não se 42 JESUS, Damásio E. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2002, p NORONHA, Eduardo Magalhães. p MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 6. ed p MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 6. ed p CAPEZ, Fernando. p. 32.

28 27 Inclusive DAMÁSIO E. DE JESUS 47 discorre: A prostituta, por sua vez, também pode ser sujeito passivo do crime. Apesar de vender o próprio corpo, a meretriz não perde o direito de praticar somente os atos que quiser, não podendo ser forçada a fazer algo que contrarie sua vontade. Obrigar uma prostituta a praticar ato libidinoso, mediante violência ou grave ameaça, portanto, caracteriza o crime. Outrossim, conclui-se, portanto, que tanto homem, mulher, honesta ou meretriz, inclusive os homossexuais, tem o abrigo da lei que protege a liberdade sexual, razão pela qual poderão figurar no pólo passivo do referido delito Elemento Objetivo A conduta consiste em constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal 48. FERNANDO CAPEZ 49 vai além, e leciona: A ação nuclear do tipo consubstancia-se no verbo constranger, que significa forçar, obrigar alguém, no caso, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Assim como no estupro, o agente constrange a vítima à prática dos atos libidinosos mediante o emprego de violência ou grave ameaça. Cumpre salientar, que a violência pode ser ficta, a qual está prevista no art. 224 do Código Penal, e que analisaremos, a seu turno. O grande problema nesse delito é definir a abrangência dos atos considerados libidinosos diversos da conjunção carnal. 47 JESUS, Damásio E. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2002, p JESUS, Damásio E. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2002, p CAPEZ, Fernando. p. 28.

29 28 ensina: Neste diapasão, PAULO JOSÉ DA COSTA JUNIOR 50 Ato libidinoso é todo aquele que venha a satisfazer a concupiscência ou a luxúria do agente. Num aspecto objetivo, é todo aquele ato que atenta contra o pudor do homem médio, contrastante com o sentimento normal de moralidade. Deverá ainda o ato, para ser tido como libidinoso, ter como motivação e finalidade a satisfação da lascívia. O ato, além de materialmente indecoroso, deverá traduzir uma expansão da luxúria. O agente que comete o atentado violento ao pudor pode, inclusive, atuar de forma ativa (fellatio in ore), bem como de forma passiva (cunnilingus). Neste norte, LUIZ REGIS PRADO 51 dá alguns exemplos: Como exemplo de atos libidinosos podem ser citados a fellatio ou irrumatio in ore, o cunnilingus, o pennilingus, o annilingus (sexo oral); o coito anal, inter femora; a masturbação; os toques e apalpadelas do pudendo e dos membros inferiores; a contemplação lasciva; os contatos voluptuosos, entre outros. A doutrina diverge se a prática de beijos lascivos, ou apalpadelas nos órgãos genitais por sobre a roupa constituiriam o crime de atentado violento ao pudor. BITENCOURT 52 : Neste norte, são as lições de CEZAR ROBERTO Com efeito, beijo lascivo, os tradicionais amassos, toques nas regiões pudendas, apalpadelas sempre integraram os chamados atos libidinosos diversos de conjunção carnal. No entanto, a partir da Lei dos Crimes Hediondos, com pena mínima de seis anos de reclusão, falta-lhes a danosidade proporcional, que até se pode encontrar no sexo anal ou oral violento. 50 COSTA JUNIOR, Paulo José da. p PRADO, Luiz Regis. p BITENCOURT, Cezar Roberto. p. 12.

30 29 Referido autor assevera, ainda: A diferença entre o desvalor e a gravidade entre sexo anal e oral e os demais atos libidinosos é incomensurável. Se naqueles a gravidade da sanção cominada (mínimo de seis anos de reclusão) não pode ser considerada razoável, o mesmo não ocorre com os demais, que, confrontados com a gravidade da sanção referida, beiram as raias da insignificância. Nesses casos, quando ocorre em lugar público ou acessível ao público, deve-se desclassificar para a contravenção do art. 61 (LCP). Caso contrário, deve-se declarar sua inconstitucionalidade, por violar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da lesividade do bem jurídico. Por outro lado, FERNANDO CAPEZ 53 entende que não que se falar em inconstitucionalidade nestes casos, e leciona: De acordo com nosso entendimento, ainda que o atentado violento ao pudor comporte grande variedade em seu meio executório, podendo variar de um beijo lascivo até o coito anal, configurada a hipótese prevista no art. 214 do CP, não há falar em atipicidade por ofensa ao princípio da constitucionalidade, uma vez que se trata de critério discricionário do legislador, ditado pela política criminal de reprimir com maior intensidade delitos sexuais violentos. Não se manifesta aqui, em nosso entender, violação ao princípio da dignidade humana; ao contrário, é precisamente esse princípio que se defende ao punir-se com maior severidade tais modalidades de manifestações ou tara. Ressalve-se, por fim, ser irrelevante a compreensão da vítima acerca do caráter libidinoso ou não do ato, bastando que o agente queira saciar um desejo interno de fundo sexual 54. Como resta evidente, a caracterização ou não do delito de atentado violento ao pudor varia de caso a caso, sendo difícil, em algumas situações, enquadrar ou não determinada conduta à referida norma. agente. Nestes casos, o magistrado deverá atentar para o dolo do 53 CAPEZ, Fernando. p CAPEZ, Fernando. p. 30.

31 Elemento Subjetivo O elemento subjetivo geral é o dolo, constituído pela vontade consciente de praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal 55. JULIO FABBRINI MIRABETE 56 vai além: O tipo subjetivo do crime inclui a vontade praticar o constrangimento mediante violência ou grave ameaça com o fim do ato libidinoso. Embora tenha se sustentado ser necessário que o agente tenha a finalidade de saciar paixão lasciva ou concupiscência, não exige o tipo tal elemento subjetivo, sendo suficiente que o ato seja, de per si, libidinoso, independentemente da motivação ou finalidade do agente. Portanto, segundo seu entendimento, a existência de atos libidinosos mais graves exclui a necessidade do agente agir visando à consumação de sua lascívia. O nobre doutrinador cita, ainda a jurisprudência: TJSP: Atentado violento ao pudor. Delito caracterizado. Réu que introduz o dedo na vagina da vítima, desvirginando-a. Ato levado à efeito de vingança à mãe da mesma e não para satisfazer a lascívia. Condenação mantida. Inteligência do art. 214 do Código Penal. O legislador pátrio não inseriu, na descrição do delito do art. 214 do Código Penal, o conteúdo intencional da conduta, de forma que o crime se caracteriza independentemente do exame das circunstâncias que levaram o agente a praticá-lo TJSP: O elemento psíquico do delito do art. 214 do Código Penal está em querer o delinqüente praticar um ato libidinoso que atenta contra o pudor da vítima. O motivo em mira pode ser outro, como o desprezo, o ridículo da vítima, mas a intenção é sempre a mesma: praticar um ato que lesa o pudor. A disponibilidade carnal ou a liberdade sexual do ofendido não é menos agravada porque o fim do agente não era a lascívia (RT 500/310). 55 BITENCOURT, Cezar. p MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 6. ed p

32 31 Entretanto, a jurisprudência diverge, neste sentido, conforme lições do próprio JULIO FABBRINI MIRABETE 57 : Exigência do fim especial da concupiscência TJSP: Atentado violento ao pudor. Pressuposto. Fim especial de satisfação da concupiscência do agente. Inocorrência. Hipótese de utilização de objeto, visando proporcionar na vítima sofrimento atroz desnecessário. Recurso não provido. O delito do artigo 214 exige, entre outros elementos, a presença do dolo específico, ou seja, o fim especial de satisfação da concupiscência dos agentes (JTJ 181/257). TJSP: Se o ato, embora materialmente indecoroso, não traduz, por parte do agente, expansão de luxúria, deixará de ter cunho libidinoso. Não pode existir ato libidinoso sem libidinagem. Tem esta de ser reconhecida sob duplo ponto de vista: objetivo e subjetivo. Deve existir no factum externum e no fatcum internum (RT 604/324) Assim, observa-se a existência de duas correntes, inclusive, FERNANDO CAPEZ, neste diapasão, assevera: 1) Não há necessidade da finalidade especial consubstanciada na vontade de saciar a paixão lasciva, pois o tipo penal não faz menção a ela. O agente deve ter consciência de que pratica ato libidinoso, mas não se exige a intenção de desafogar a luxúria. O motivo pode ser outro que não o de satisfazer a lascívia, como o desprezo, o ridículo da vítima, embora a intenção seja sempre a mesma: praticar ato que lese o pudor. 2) Não basta que o ato seja atentatório ao pudor: é preciso que haja o fim da lascívia. Assim, colidiria com o propósito sentido das palavras o dizer que comete ato libidinoso que, por exemplo, travando luta com a sua implicante vizinha de habitação coletiva, lhe empunhasse os seios para subjugá-la, ou lhe sungasse as vestes para dar-lhe palmadas no traseiro, expondo-a ao escárnio dos circunstantes (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Parte Especial, p. 32) Por fim, FERNANDO CAPEZ conclui: 57 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 6. ed p

33 32 Entendemos que o tipo penal não requer qualquer finalidade específica, contudo é necessária a satisfação da lascívia. Não se trata de finalidade especial, percebida pelo agente, já que esta não é exigida pelo tipo, mas de realização de uma tendência interna transcendente à vontade de realização do verbo do tipo. Neste norte, EDUARDO MAGALHÃES NORONHA 58 assevera: A criminalidade do fato, portanto, é limitada por sua materialidade. Caracterizado o ato libidinoso que fere o pudor da vítima e demonstrada sua oposição, o crime se consuma sem necessidade de indagar do objetivo do agente. Assim, nota-se que a jurisprudência e a doutrina divergem acerca da necessidade ou não do dolo específico de agir visando a consumação da lascívia, entretanto, a maioria assevera que o elemento subjetivo do atentado violento ao pudor é, tão somente, a intenção de constranger alguém, mediante a violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique, ato libidinoso diverso da conjunção carnal Consumação e Tentativa Consuma-se o crime de atentado violento ao pudor com a prática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal; o momento consumativo do atentado violento ao pudor coincide com a prática do ato libidinoso 59. Neste sentido são as lições de JULIO FABBRINI MIRABETE: O momento consumativo do delito de atentado violento ao pudor coincide com a prática do ato libidinoso idôneo. ditames: O referido autor, inclusive cita a jurisprudência em seus 58 NORONHA, Eduardo Magalhães. p BITENCOURT, Cezar. p. 13.

34 33 Consumação do atentado violento ao pudor STJ: Atentado violento ao pudor. Consumação. A prática de indiscutível ato libidinoso diverso da conjunção carnal configura a consumação. A efetiva satisfação da lascívia não é exigência do tipo, bastando que a ação seja perpetrada com este propósito (elemento subjetivo diverso do dolo) (RSTJ 94/337). TJSP: Atentado violento ao pudor. Tentavia, Inocorrência. Delito consumado com as apalpadelas por diversas partes do corpo da vítima. Recurso não provido (JTJ 196/284) A dificuldade dos juristas e doutrinadores está em estabelecer a diferença entre atentado violento ao pudor consumado e tentado. Destarte, será necessário analisar caso a caso. EDUARDO MAGALHÃES NORONHA 60 cita um exemplo de tentativa de atentado violento ao pudor, entretanto, assevera: No caso, por exemplo, em que um indivíduo ataca, luta e prostra por terra a vítima, sem nada fazer até aí de libidinoso, para só então, depois levantar suas vestes e praticar um ato lascivo, não se poderá dar a tentativa, se ele for detido no momento de erguer os hábitos da ofendida? (...) Cremos, entretanto, será difícil a ocorrência e muito mais a prova. Neste sentido, FERNANDO CAPEZ destaca um exemplo de atentado violento ao pudor na modalidade tentada: se o agente desistir voluntariamente de praticar o crime de estupro, responderá pelo crime de atentado violento ao pudor se tiver praticado algum ato libidinoso. (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Parte Especial, p. 33) Neste diapasão, JULIO FABBRINI MIRABETE, cita alguns julgados, sobre a modalidade tentada do referido crime: TJSP: Atentado violento ao pudor Tentativa Agente impedido de prosseguir na prática de atos libidinosos por circunstâncias alheias a sua vontade Redução da pena Recurso provido (JTJ 217/290). (MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal 60 NORONHA, Eduardo Magalhães. Direito Penal. vol. 3 p. 103.

35 34 Interpretado. 6. ed p. 1817) TJSP: O momento consumativo do atentado violento ao pudor coincide com a prática do ato libidinoso. Se empregada violência ou exteriorizada a ameaça, o agente é impedido de prosseguir, frustrando-se, de todo, o momento libidinoso, o que se pode reconhecer é a simples tentativa, posto que, pelas circunstâncias, seja inequívoco o fim da lascívia (RT 722/434). Por fim JULIO FABBRINI MIRABETE conclui: Nada impede a tentativa, pois a prática de violência ou a grave ameaça com a intenção da prática do ato libidinoso a caracteriza quando não há consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente. Destarte, resta evidente, que embora por vezes se torna difícil distinguir a consumação da tentativa, ter-se-á que se atentar ao dolo do agente, analisando qual o ato libidinoso diverso da conjunção carnal este teria intenção de praticar.

36 35 CAPÍTULO 2 DOS CRIMES SEXUAIS PRATICADOS SEM VIOLÊNCIA 2. 1 Posse Sexual Mediante Fraude Diferentemente dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, previstos, respectivamente nos artigos 213 e 214, ambos do Código Penal, no crime de Posse Sexual Mediante Fraude não há o emprego da violência nem de ameaça. O referido delito encontra embasamento legal no art. 215, do Código Penal Conceito O conceito do crime de posse sexual mediante fraude se encontra inserido no art. 215, do Código Penal, o qual dispõe: Art Ter conjunção carnal com mulher, mediante fraude. Pena reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. Parágrafo único. Se o crime é praticado contra mulher virgem, menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos: Pena reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Outrossim, verifica-se que o crime de posse sexual mediante fraude, consubstancia-se naquele delito em que o agente tem conjunção carnal, mediante fraude, com mulher, salientando-se que haverá a forma qualificada, como exporei ao final deste capítulo.

37 Objeto Jurídico Nos dizeres do festejado doutrinador DAMÁSIO E. DE JESUS 61 : Objeto Jurídico: A liberdade sexual da mulher. Conforme bem assevera FERNANDO CAPEZ 62 tutela-se aqui a liberdade sexual da mulher, ou seja, a liberdade de dispor de seu corpo, a liberdade de consentir na prática do ato sexual, sem que esse consentimento seja obtido mediante fraude. Neste sentido são as lições de CEZAR ROBERTO BINTENCOURT 63 : Bem jurídico protegido é a liberdade sexual da mulher, que tem sua vontade viciada em decorrência do emprego de fraude pelo sujeito ativo. Essa fraude induz a ofendida a erro quanto ao parceiro da relação sexual. Destarte, denota-se a preocupação do legislador em tutelar a liberdade sexual da mulher de dispor de seu corpo contra o meio fraudulento, viciado, que o agente delitivo emprega para com ela praticar conjunção carnal Sujeito Ativo Tendo em vista que no referido delito o dolo do agente delitivo é visando à conjunção carnal com mulher, mediante fraude, o agente delituoso só poderá ser homem. Neste sentido, são as lições de GUILHERME DE SOUZA NUCC 64 I: 61 JESUS, Damásio E. Código Penal Anotado. São Paulo: Saraiva, 17. ed CAPEZ, Fernando. p BITENCOURT, Cezar Roberto. p NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado 7º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

38 37 o sujeito ativo somente pode ser o homem (...) Mais uma vez, utilizou o legislador os termos conjunção carnal e mulher no tipo penal, o que possibilita a inserção unicamente do homem na posição ativa. Mesmo entendimento adota DAMÁSIO E. DE JESUS 65, exigindo-se para a caracterização do crime a prática de conjunção carnal, sujeito ativo só pode ser o homem. Ainda, sob este tema é o entendimento de LUIZ REGIS PRADO 66 : Por ter o legislador empregado a expressão conjunção carnal, depreende-se que somente o homem pode ser sujeito ativo do respectivo delito, visto que o texto legal refere-se à cópula normal heterossexual Assim como no crime de estupro, no crime de posse sexual mediante fraude, o sujeito ativo só poderá ser o homem, uma vez que o ato sexual em si será a conjunção carnal Sujeito Passivo Do mesmo modo que para a caracterização do crime de posse sexual mediante fraude, exigi-se a figura ativa do homem, na figura passiva, tal qual está previsto no art. 215, do Código Penal, será somente a mulher. Antes do advento da Lei /2005, no referido artigo, havia ainda o termo mulher honesta. Segundo FERNANDO CAPEZ 67, antes do advento da lei supracitada, lecionava: não se enquadram nesse conceito a prostituta e as mulheres promíscuas. Contudo, com o advento da lei /2005, ouve um 65 JESUS, Damásio E. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 15. ed. 2005, p PRADO, Luiz Regis. p CAPEZ, Fernando. p. 36.

39 38 avanço, neste sentido, uma vez que, inclusive as prostitutas, bem como aquelas mulheres fáceis, têm sua liberdade sexual resguardada. Neste sentido, assevera GUILHERME DE SOUZA NUCCI 68 : o sujeito ativo somente pode ser o homem e o passivo, a mulher. Mais uma vez, utilizou o legislador os termos conjunção carnal e mulher, no tipo penal, o que possibilita a inserção unicamente do homem na posição ativa. Embora retirado do modelo legal de conduta a palavra honesta, de concepção antiquada e machista, possibilitando, pois, a punição de todo aquele que consiga atingir a conjunção carnal com qualquer mulher, através do mecanismo fraudulento, perdeu a lei /2005 boa oportunidade de corrigir outra distorção da legislação penal. Poderia ter inserido no tipo do art. 215, em lugar de mulher, o termo alguém, tornando viável que o homem pudesse ser sujeito passivo de uma conjunção carnal praticada por mulher, que se valeria do mesmo mecanismo ardiloso. Portanto, o sujeito passivo do delito de posse sexual mediante fraude, será somente a mulher, honesta ou não, inclusive as prostitutas Elemento Objetivo O elemento objetivo do delito de posse sexual mediante fraude, são dois, conforme bem assevera LUIZ REGIS PRADO 69 : A conduta repreendida pelo artigo 215 consiste no fato de o agente ter conjunção carnal (cópula vagínica) com mulher de modo fraudulento (...) É o que a doutrina denomina de estelionato sexual, no qual a vítima é induzida em erro a respeito da identidade do agente ou mesmo sobre a legitimidade da conjunção carnal por ela consentida A conjunção carnal, como já foi conceituada no 1º capítulo, consubstancia-se na cópula vagínica, ou seja, introdução do pênis na vagina. Por último, cabe conceituar no que consistirá a fraude 68 NUCCI, Guilherme de Souza. p PRADO, Luiz Regis. p. 210.