TERCEIRIZAÇÃO ASPECTOS JURÍDIC FUNDAMENTAIS

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1 39 TERCEIRIZAÇÃO OS ASPECTOS JURÍDIC FUNDAMENTAIS 1

2 A série SAIBA MAIS esclarece as dúvidas mais frequentes dos empresários atendidos pelo SEBRAE nas mais diversas áreas: organização empresarial, finanças, marketing, produção, informática, jurídica, comércio exterior. DÚVIDAS OU SUGESTÕES, CONSULTE O SEBRAE Conselho Deliberativo Presidente: Abram Szajman (FECOMERCIO) ACSP Associação Comercial de São Paulo ANPEI Associação Nacional de Pesquisa, Desenvolvimento e Engenharia das Empresas Inovadoras Banco Nossa Caixa S. A. FAESP Federação da Agricultura do Estado de São Paulo FIESP Federação das Indústrias do Estado de São Paulo FECOMERCIO Federação do Comércio do Estado de São Paulo ParqTec Fundação Parque Alta Tecnologia de São Carlos IPT Instituto de Pesquisas Tecnológicas Secretaria de Estado de Desenvolvimento SEBRAE Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas SINDIBANCOS Sindicato dos Bancos do Estado de São Paulo CEF Superintendência Estadual da Caixa Econômica Federal BB Superintendência Estadual do Banco do Brasil Diretor - Superintendente Ricardo Luiz Tortorella Diretores Operacionais José Milton Dallari Soares Paulo Eduardo Stabile de Arruda Projeto e desenvolvimento - SEBRAE-SP Autor Bóris Hermanson Diagramação e ilustrações Ceolin e Lima Serviços Ltda. / Antonio Eder Impressão - Este material foi produzido em julho de Para utilização posterior é aconselhável verificar possíveis alterações na legislação e em aspectos tributários relacionados. GE/ ª EDI. - 1ª IMP. 1º8º M

3 TERCEIRIZAÇÃO ASPECTOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS Conceitos e vantagens: Terceirização é o processo pelo qual uma empresa contrata terceiros, que não pertençam ao seu quadro de funcionários, para melhor atingir seus objetivos sociais (atividades desenvolvidas pela empresa, que constam do seu contrato social). Pelo processo de terceirização procura-se reduzir não só os custos com mão-de-obra própria (salários e encargos sociais), mas também obter economia com custos fixos, operacionais e de consumo dentro da empresa. Imaginemos a economia resultante na terceirização de um departamento contábil de uma empresa. Além da redução dos custos com a folha de pagamento com empregados altamente especializados, a empresa terá ainda a economia com as instalações (salas específicas para trabalho da equipe contábil), e q u i p a m e n t o s (computadores), materiais e treinamento desses empregados. É claro que no escritório de contabilidade terceirizado terá um custo, mas com certeza este será menor do que aquele suportado com a manutenção de um departamento contábil na empresa. 1

4 Além desse tipo de economia, temos também a questão de concentração nas atividades fins. Em qualquer tipo de empresa temos atividades fins e atividades meios. Atividades fins são aquelas diretamente relacionadas com o objeto social da empresa. São as atividades essenciais, que identificam uma empresa. Por exemplo: numa industria de calçados a atividade fim é a fabricação de calçados, sendo as atividades tais como limpeza, conservação, vigilância atividade meios, ou seja, atividades não essenciais. Quando uma industria de calçados terceiriza atividades meios, ela pode se concentrar melhor, com maior foco e recursos às suas atividades fins, ganhando dessa forma competitividade no mercado, podendo estabelecer diferenciais em relação à qualidade e preço de seus produtos em relação aos de seus concorrentes. Visão estratégica: Apesar das vantagens acima mencionadas, devemos atentar ainda sobre as questões estratégica da empresa (consideramos, neste trabalho, estratégia todas as medidas e providências que o empresário deverá tomar para conduzir sua empresa ao objetivo final que este pretenda, seja o de torna-la mais lucrativa, ou o de aumentar sua participação no mercado, ou de se reduzir desperdícios, entre outros). Dessa forma, antes de se adotar um processo de terceirização, o empresário deve pensar não só nas vantagens mas também em eventuais desvantagens desse processo em relação à estratégia maior traçado por ele e, fazer as contas sobre o seu custo/benefício. 2

5 Atualmente existe uma tendência, especialmente sentida na industria de alimentos, de se internalizar as equipes de vendas que anteriormente eram terceirizadas através de distribuidores terceirizados. Isto ocorre tendo em vista que a estratégica traçada para tais empresas é de alcançar a melhoria no processo de venda e um maior zelo na imagem destas empresas junto ao consumidor final. Com a contratação dos vendedores e promotores na condição de empregados da própria industria, os custos superiores com a folha de pagamento são compensados pelo aumento de vendas, pois se parte do princípio de que uma equipe própria na área de venda dedica-se com maior cuidado, intensidade e exclusividade da distribuição dos produtos, zelando inclusive sobre a forma como estes produtos chegam até os consumidores finais. No caso da utilização de distribuidoras terceirizadas, normalmente as equipes de vendas e os promotores trabalham com várias empresas diferentes, fato este que pode levar à um menor rendimento em relação às equipes próprias. Formas e modalidades de terceirização: Entre as formas de terceirização temos a outsourcing e a multisourcing. Outsourcing é uma forma de terceirização onde um ou vários setores de uma empresa são terceirizados com apenas uma empresa. Por exemplo: a transferência do departamento contábil e pessoal para uma única empresa terceirizada do ramo. Já no caso de multisourcing, temos a transferência de um ou mais setores entre várias empresas terceirizadas. Exemplo: uma industria de calçados encerra as atividades de transporte com frota própria, terceirizando tal serviço com várias empresas transportadoras de cargas, conforme a região geográfica de atuação de cada uma dessas transportadoras. 3

6 Já em termos de modalidades de terceirização, iremos estudar neste trabalho duas principais, ou seja, as que envolvam ou não cessão de mão-de-obra. Terceirização sem cessão de mão-de-obra: Inicialmente, devemos esclarecer que a cessão de mão-de-obra ocorre quando uma empresa utiliza, em suas atividades, sejam estas atividades fins ou meios, a mão-de-obra de outras empresas (terceirizadas). Temos como exemplo de terceirização que não envolve cessão de mão-de-obra a industrialização por encomenda, muito utilizada na industria eletrônica, onde uma empresa terceiriza a produção de seus equipamentos/produtos. Neste tipo de terceirização, as relações entre empresas (empresa contratante e terceirizada) são reguladas através de contrato particular entre elas. Neste exemplo, normalmente a empresa contratante cuida do desenvolvimento de novas tecnologias, administração da sua marca e relacionamento com seus clientes, ao passo que a terceirizada se encarrega da produção industrial de acordo com as especificações determinadas pela contratante. Outro exemplo de terceirização que não envolve cessão de mão-de-obra é a industrialização de produtos com marca própria. Isto é comum na área de supermercados, que apesar de terem como atividade principal à comercialização de produtos alimentícios, saneantes, utilidades domésticas, entre outros, também revende produtos industrializados com sua própria marca. Vemos isto em produtos que vão desde de alimentos industrializados (sorvetes, bolachas etc) até produtos de limpeza. Neste caso o supermercado contrata uma industria do ramo desejado a fabricação de produtos onde aparecerá a marca do referido supermercado. 4

7 Terceirização com cessão de mão-de-obra: Como vimos, nos casos de terceirização que não envolvam a cessão de mão-de-obra das empresas, prevalecerá o que tiver sido ajustado entre as partes através do contrato, desde que haja o respeito à legislação civil, comercial e de defesa do consumidor, é claro. No caso da terceirização que envolva cessão-de-mão de obra temos que respeitar a legislação trabalhista, em especial a súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Além dessa súmula, temos as seguintes menções na legislação sobre o assunto terceirização, a saber: a) artigo 442 da Consolidação da Legislação Trabalhista (que cuida da terceirização via cooperativa); b) Instrução Normativa n. º 03 da Secretária de Inspeção do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego; c) Lei 7.102/83, que cuida da terceirização de serviços de vigilância e transporte de valores; e por fim, d) Lei 6.019/74, que regulamenta a atividade das agências de mão-de-obra temporária. Súmula 331 e a terceirização: Vamos analisar com mais atenção o que diz a súmula 331 sobre o assunto: Súmula 331 do TST: I A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário. II A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional. III Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. (súmula é a unificação de um entendimento dos vários juízes, neste caso ministros, em relação a um determinado assunto). 5

8 IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. (os grifos são nossos e destacam as matérias que são de interesse do nosso trabalho). Passemos então a analisar melhor o significado dessa súmula. No item I a súmula estabelece como regra geral à ilegalidade da terceirização que envolva a cessão de mão-de-obra através de interposta empresa. Interposta empresa é aquela que cede seus empregados para que estes prestem serviços a outras empresas. Neste caso, o vínculo empregatício, ou seja, a relação de emprego é formada diretamente entre a empresa tomadora dos serviços e o empregado terceirizado. Em relação a esta regra geral existem algumas exceções mencionadas na própria súmula. A primeira exceção é mencionada no próprio item I, onde se estabelece que não é ilegal a cessão de mão-de-obra no caso de trabalho temporário. Veremos mais adiante o que é e como é regulamentado tal tipo de trabalho (Lei 6.019/74). No item III da súmula temos permissão legal para a terceirização dos serviços de vigilância (Lei 7.102/83), conservação e limpeza, também para aqueles serviços especializados ligados às atividades meios (lembrando, atividades meios são as atividades não essenciais da empresa, por exemplo, serviços contábeis, de seleção e recrutamento de pessoal, entre outros), desde que não exista pessoalidade e nem subordinação direta. Pessoalidade, em termos da legislação trabalhista é a relação que se estabelece diretamente entre a empresa tomadora dos serviços e o empregado terceirizado. Ela se manifesta quando a empresa tomadora dos serviços passa a agir como se o empregado terceirizado fosse seu próprio empregado, dando-lhe instruções e ordens de forma direta, ou mesmo quando, pela qualidade de seus serviços, exige que seja sempre o mesmo empregado da empresa terceirizada que preste aqueles serviços em sua empresa. Devemos lembrar que na terceirização o que se contrata são os serviços da uma empresa. Assim, o que deve interessar à empresa tomadora dos serviços são estes serviços e nunca a pessoa física do empregado da empresa terceirizada. Subordinação, por sua vez, se refere ao poder de mando, ou seja, de dar ordens, aplicar punições, exigir condutas específicas dos empregados. Neste caso, 6

9 o poder de mando deve ser sempre da prestadora dos serviços em relação aos seus empregados, restando à empresa tomadora dos serviços a possibilidade de solicitar ao representante desta a substituição dos empregados que agirem em desajuste com as suas normas. Numa terceirização as ordens e orientações gerais devem sem transmitidas pelo tomador dos serviços somente ao encarregado daqueles serviços que tiver sido determinado pela empresa prestadora dos serviços, devendo também evitar a manutenção sempre dos mesmos empregados da empresa terceirizado, ou seja, deve-se optar pelo rodízio desses empregados. No item IV é estabelecido entre a empresa tomadora dos serviços e a prestadora a responsabilidade subsidiária em relação ao cumprimento das obrigações trabalhista dos empregados utilizados na terceirização. Temos neste item que no caso do descumprimento das obrigações trabalhistas envolvendo os empregados utilizados no processo de terceirização (falta de pagamento de salários ou do recolhimento de encargos sociais, horas extras ou dos seus respectivos adicionais, pagamento de salários inferiores ao piso da categoria, entre outros), a empresa tomadora dos serviços será responsável por tais pagamentos, isto se ela constar na reclamação trabalhista movida pelo empregado terceirizado e, ainda, se ela tiver sido condenada também na sentença relativa a tal reclamação. Trabalho temporário: No caso de mão-de-obra temporária, cuja atividade é regulamentada pela já mencionada Lei 6.019, de , temos uma série de exigências específicas. Inicialmente, a empresa que concede mão-de-obra temporária (conhecida como agência de mão-de-obra temporária) deverá ser registrada no Ministério do Trabalho e Emprego, devendo tal registro ser requerido diretamente à Delegacia do Trabalho mais próxima da sede da empresa. Outra particularidade, neste caso, é que a mão-de-obra temporária deverá ser utilizada exclusivamente na substituição provisória da mão-de-obra efetiva (por exemplo, a substituição de empregada que esteja no período de gozo da licença maternidade), ou para atender aumento sazonal (relativo a um período específico do ano) de demanda (vendedores para comércio varejista no final do ano). A utilização dessa mãode-obra será de 03 meses, podendo tal período ser prorrogado por mais 03 meses mediante comunicação à respectiva Delegacia do Trabalho. O empregado temporário poderá ser utilizado tanto em atividades meio como em atividades fins, podendo ser dirigidos diretamente pela empresa tomadora dos serviços. A seleção, contratação e remuneração, entretanto, serão realizadas pela agência de mão-de-obra. No contrato de prestação de serviços estabelecido entre a empresa 7

10 tomadora da mão-de-obra e a agência, que deverá ser escrito, deverá constar a justificada para utilização dos empregados temporários (substituição temporária de mão-de-obra efetiva ou atendimento a acréscimo de demanda por motivos sazonais, por exemplo), bem como a função em que tais empregados temporários serão utilizados. Devemos atentar ainda ao fato de que a utilização dessa mãode-obra temporária em função diferente daquela que constar no contrato, ou sua utilização acima do prazo mencionado, estabelecerá vínculo empregatício entre o empregado temporário e a empresa tomadora de seus serviços. Serviços especializados não ligados à atividade fim da empresa. No caso da utilização de mão-de-obra específica, não se admite que os empregados da terceirizada sejam utilizados em atividades fins da empresa tomadora dos serviços, mas apenas em atividades meios. Neste caso, a empresa tomadora dos serviços não poderá estabelecer com os empregados da terceirizada pessoalidade ou subordinação. Exige-se, ainda, para fins de fiscalização, contrato de prestação de serviços escrito, bem como cópia dos contratos sociais das empresas tomadora de serviços e da prestadora (terceirizada) de tais serviços, a fim de comprovação de que elas possuem objetos sociais distintos (atividades fins diferentes uma em relação à outra) entre outros documentos. As orientações sobre o que é ou não aceito neste caso e ainda na utilização de trabalho temporário estão contidas na Instrução Normativa n.º 03 da Secretaria de Inspeção do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego, que encontra-se disponível para consulta no site: Cooperativa de mão de obra: A terceirização através da contratação de cooperativa de mão-de-obra, apesar de permitida pelo artigo 447 da CLT (Consolidação da Legislação do Trabalho) é encarada pelos órgãos de fiscalização (Ministério do Trabalho e Emprego e Ministério Público Federal do Trabalho) e pela própria Justiça do Trabalho, com grande reserva. Normalmente, a aceitação desse tipo de cessão de mãode-obra está condicionada à legalização da cooperativa e à exigência de que o cooperado tenha garantido direitos iguais ou superiores aos dos empregados da tomadora dos serviços. Neste sentido é interessante, a leitura do Manual de 8

11 Fiscalização de Cooperativas disponível no site do Ministério do Trabalho e Emprego ( Cuidados na contratação de terceirizadas: Qualquer que seja a modalidade ou a forma de terceirização que se pretenda adotar, alguns cuidados serão básicos. Uma pesquisa cabal sobre a idoneidade da empresa e de seus sócios, sobre sua a saúde financeira, sobre sua legalização e sobre sua situação em relação aos recolhimentos de tributos, sobre a taxa de satisfação de seus clientes e fornecedores, é essencial para se evitar riscos na terceirização. Algumas empresas que utilizam serviços terceirizados chegam a formularem verdadeiros check-list contendo os documentos e as pesquisas que devam ser apresentados e renovados periodicamente por tais empresas, sob pena de rescindirem os contratos de terceirização. É importante saber se a empresa terceirizada atenderá a demanda de sua empresa nas condições estabelecidas, seja em relação à quantidade e qualidade, no caso dos contratos de industrialização por encomenda ou fabricação com marca de terceiros, ou ainda, se tais empresas estão totalmente regularizadas em relação à contratação dos empregos utilizados na cessão de mão-de-obra, inclusive em relação ao cumprimento dos preceitos trabalhistas e ao recolhimento dos encargos sociais. Na hora de se elaborar os contratos de terceirização e na elaboração e conferência dos documentos e informações constantes do seu check list, aconselhamos a utilização dos serviços de um profissional da área de direito, com o devido apoio do responsável pela contabilidade de sua empresa. E, finalizando nosso trabalho, aconselhamos ainda que a utilização ou não da terceirização esteja sempre subordinada ao plano estratégico de sua empresa. 9

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