Proposta de alteração da Resolução nº 22/99 Contratos entre partes relacionadas

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1 Agência Nacional de Energia Elétrica XII SIMPÓSIO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO DA ABCE Proposta de alteração da Resolução nº 22/99 Contratos entre partes relacionadas São Paulo Novembro de 2006 Ricardo Brandão Procurador Federal PF/ANEEL Coordenador do Contencioso da PF/ANEEL Procurador-Geral Substituto

2 Controle dos contratos entre partes relacionadas Não é uma matéria afeta apenas ao setor elétrico nem diz respeito somente à ANEEL Preocupação do próprio mercado com a proteção de todas as partes, tais como investidores, minoritários, empregados e credores No Brasil, a preocupação com o tema vem desde a Lei das S/A, como uma das possíveis formas de exercício abusivo de poder do acionista controlador Foco é a contratação com outras sociedades na qual tenha interesse em condições de favorecimento ou não eqüitativas. Preocupação com minoritários e credores

3 Controle dos contratos entre partes relacionadas No direito comercial estrangeiro é preocupação comum nos EUA as leis que controlam esse tipo de prática são bastante rigorosas Países utilizam regras com base nos padrões estabelecidos pela OECD. Estas regras estabelecem que partes relacionadas, quando operem entre si, devem utilizar preços equivalentes ao preços cobrados em transações semelhantes entre partes não relacionadas. Arm's Length Principle Comutatividade e condições de mercado

4 Controle dos contratos entre partes relacionadas Boas práticas de governança corporativa - conjunto de mecanismos através dos quais investidores se protegem contra desvios de ativos por indivíduos que têm poder de influenciar ou tomar decisões em nome da companhia Empresas com esse perfil devem seguir as seguintes regras: O conselho de administração deve se certificar de que as transações entre partes relacionadas estão: (i) claramente refletidas nas demonstrações financeiras (ii) foram feitas por escrito (iii) em condições de mercado Contratos devem ser formalizados por escrito, especificando-se as suas principais características (indicativos de comutatividade, preços, encargos, prazos, direitos, responsabilidades, etc.) Minoritários podem pedir o exame de auditoria independente

5 Controle dos contratos entre partes relacionadas Práticas vedadas pelos estatutos: (i) remuneração baseada em faturamento/receita (ii) em princípio, quaisquer contratos de mútuo com o controlador ou partes relacionadas. Se as condições devem ser de mercado, então devem ser buscadas as instituições financeiras Imperativo de transparência. Comunicação ao mercado quando os valores forem significativos Algumas empresas estabelecem limites de contratação a partir dos quais há necessidade de aprovação pelo conselho deliberativo, às vezes com auditora externa como regra Preocupação com os investidores

6 Concessionárias de serviço público Poder Concedente permanece com a titularidade, delegando apenas a execução do serviço Bem imobilizado na prestação do serviço público é remunerado pelo usuário e reversível ao Poder Concedente Noção de serviço adequado: continuidade e qualidade Preocupação com a saúde financeira da concessão proteção da regular prestação do serviço em cada área de concessão Idéia de conta e risco mitigada pelas Lei 8.987/95 e 9.427/96 Poder Concedente tem a obrigação de prevenir e limitar a probabilidade de insucesso Supremacia do interesse público (preservação da concessão) sobre o interesse privado (maximizar os ganhos do grupo econômico)

7 Competência da ANEEL Art. 3º ( ) XIII - efetuar o controle prévio e a posteriori de atos e negócios jurídicos a serem celebrados entre concessionárias, permissionárias, autorizadas e seus controladores, suas sociedades controladas ou coligadas e outras sociedades controladas ou coligadas de controlador comum, impondo-lhes restrições à mútua constituição de direitos e obrigações, especialmente comerciais e, no limite, a abstenção do próprio ato ou contrato.

8 Edição da Resolução n. 22/99 Foi editada com o objetivo de estabelecer critérios para a submissão desses contratos à ANEEL Regulação do trâmite do processo administrativo Norma tinha imperfeições discussão quanto à sua aplicação para contratos que não fossem de transferência de tecnologia. De todo modo, a exigência de anuência prévia já estava no contrato de concessão Prazo para apresentação do contrato até 30 dias após a celebração. A anuência seria prévia ao que? A ANEEL nunca teve dúvida de que o contrato não podia ser implementado/operacionalizado antes da anuência Outro entendimento levaria à irracionalidade e inutilidade da exigência de anuência prévia. E não é só o desembolso, mas a própria execução do contrato (ex. prestação de serviço)

9 Proposta de nova resolução A edição da nova resolução tem o escopo de: (i) sistematizar (ii) uniformizar (iii) e atualizar o tratamento regulatório do assunto Consolidar a experiência acumulada desde 1999 Alteração da realidade fática Contratos de transferência de tecnologia tornaram-se menos comuns Surgiu uma multiplicidade de novas operações. Necessidade de maior detalhamento para contemplar as diversas situações. Contexto após a edição da Lei /04, que já vedou uma série de contratos entre partes relacionadas self dealing na compra de energia. Segregação de atividade, captação de recursos Necessidade de adaptação à nova realidade regulatória

10 Proposta de nova resolução Foco na racionalização. Busca dos seguintes resultados: Desburocratizar Reduzir o volume de processos de anuência Isso já acontecia em decorrência da Lei /04, que proibiu algumas práticas, bem como de algumas resoluções da ANEEL, como a que trata de alterações no contrato social. A lógica em todos estes casos é estabelecer claramente 3 situações: i) casos em que não é preciso pedir autorização da ANEEL; ii) casos em que se pede anuência da ANEEL, nos termos da resolução; iii) casos em que é vedada a prática do ato Facilitar a gestão empresarial dos agentes Noção de que alguns negócios jurídicos exigem agilidade na tomada de decisões; oportunidade Casos são decididos em no máximo 3 meses, muitos casos em poucos dias para isto, é imprescindível uma adequada instrução processual 90% dos casos em que há atraso ou desaprovação é por causa de instrução deficiente

11 Principais pontos da proposta e das contribuições dos agentes Definição de anuência prévia A anuência é prévia à própria celebração do contrato. Submissão de uma versão final Podia ser diferente, mas o que se buscou foi uma uniformização Poderia ser também prévia a qualquer ato de implementação ou prévia a eventual aprovação pelo conselho deliberativo o importante é uniformizar e essa foi a proposta de uniformização Todas as contribuições são no sentido de celebrar contrato com cláusula resolutiva. Em princípio, é possível, desde que se tenha (i) uniformização e (ii) clareza de que nenhum ato é praticado antes da anuência (implementação, operacionalização, execução, etc, não apenas o desembolso) Qualquer contribuição com essas premissas atende ao escopo da nova resolução

12 Principais pontos da proposta e das contribuições dos agentes Questão do prazo conceito do prazo viável para análise Aprovação tácita não é possível acolher. Significa entender possível ato administrativo sem motivação e sem finalidade. Precedentes jurisprudenciais Aplica-se a todos as modalidades de contrato: prestação de serviços, cessão de mão-de-obra, assistência técnica sem transferência de tecnologia, aquisição de materiais, equipamentos, software, locações, transferência de natureza financeira mutuo Mantém a necessidade de contabilização em separado Na regra da Resolução 22/99 o desembolso se dava somente após a aprovação do contrato. Dúvida: poderia implementar os serviços e só deixar de pagar? Irracionalidade da medida. Proposta deixa isso absolutamente claro

13 Principais pontos da proposta e das contribuições dos agentes Preocupação com a instrução do pedido. Na resolução 22/99 havia previsão genérica de instrução do pedido - estudos fundamentados; indicação dos custos e das vantagens técnicas. Proposta prevê detalhamento: Art. 3o Os pedidos de anuência prévia à celebração contratual deverão ser submetidos à ANEEL, em prazo viável para a análise, acompanhados da versão final do instrumento contratual a ser assinado e das seguintes informações básicas, cujos itens específicos deverão ser adaptados a cada caso concreto: I identificação do objeto contratado; II prazo do contrato; III valor da operação; IV garantias; V encargos financeiros; VI forma de liberação dos recursos; VII forma de reajuste e de pagamento;

14 Principais pontos da proposta e das contribuições dos agentes VIII metas a serem atingidas e resultados esperados com a transferência de tecnologia; IX etapas ou fases para a transferência de tecnologia; X cronograma de desembolso financeiro; XI partes envolvidas e eventuais intervenientes; XII cronograma físico indicando as etapas ou fases programadas; XIII comparativo de preços no âmbito do mercado, no mínimo de três concorrentes; e XIV data e assinatura das partes contratantes. 1o Juntamente com a versão final dos instrumentos contratuais deverão ser entregues à ANEEL, as seguintes informações: I estudos fundamentados, indicando o custo, os benefícios, os prazos de implementação, as vantagens técnicas e os aperfeiçoamentos tecnológicos a serem obtidos pelo agente; II documentos, demonstrativos ou estudos, conforme o caso, que comprovem a necessidade, normalidade e usualidade para a manutenção das respectivas atividades, segundo cronograma apresentado; e III outros documentos julgados pertinentes.

15 Principais pontos da proposta e das contribuições dos agentes Casos de dispensa de anuência prévia: Contratos com valores globais anuais, individuais ou cumulativos, inferiores a 0,5% da receita operacional anual Na Res. 22/99 o limite era 0,1% ou R$ 500 mil Continua a necessidade de anuência quando o valor global anual supere o limite agora, todavia, a submissão é apenas do último, que levou à superação do limite Outras dispensas são óbvias: I entre autorizados II contratos do ACL (sem tarifa regulada) III contratos do ARC (leilão)

16 Principais pontos da proposta e das contribuições dos agentes Resumo das principais contribuições: i) dispensa de aprovação para compras submetidas a processos de concorrência ii) dispensa de aprovação: CUSD, CUST, CCD, CCT, compra de energia em chamada pública. Alteração do limite de dispensa para 1% da receita operacional líquida anual. Para mútuo, 10% iii) dispensa de aprovação para percentuais de recebíveis iv) dúvidas quanto à expressão condições iguais ou melhores que as de mercado ponto de vista da concessionária de serviço público tipo de contrato (ex. mútuo e serviço) - sinergias

17 Principais pontos da proposta e das contribuições dos agentes Resumo das principais contribuições: v) questão da captação de recursos para posterior repasse e o art. 4º, 6º, III, da Lei 9.074/95 vai ser sempre fonte de embate, já que a ANEEL não entende aplicável essa leitura para captação pelas distribuidoras. Essa tese não emplaca na ANEEL. Eletropaulo não conseguiu em juízo. Ademais, celebração de contratos de mútuo entre partes relacionadas não é considerada um boa prática de governança corporativa o mercado desconfia, a Receita Federal desconfia, o regulador desconfia. Ninguém se sente confortável com contratos de mútuo. vi) revisão da aprovação com nulidade do ato; defendem a suspensão com efeito ex nunc. preocupação com revisão de critérios. Redação pode ser melhorada. O escopo é anular aprovação obtida por meio de dolo, fraude ou simulação, não de mudança de posicionamento

18 Agência Nacional de Energia Elétrica