NASCITURO: O DIREITO A ALIMENTOS 1

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1 1 NASCITURO: O DIREITO A ALIMENTOS 1 Aline Cristina Chaves Forlin RESUMO: O presente trabalho desenvolveu um estudo partindo do conceito de nascituro e de sua evolução histórica, fazendo uma análise do direito comparado. Importante ainda constar que a Constituição Federal de 1988 trouxe como garantia fundamental o direito à vida, prevista no artigo 5º, além do princípio da dignidade da pessoa humana. Em relação ao código civil, prevalece a teoria da personalidade condicional, ou seja, no novo código tutela os direitos do nascituro, porém, estes somente serão efetivados após o nascimento com vida. Após, realizou-se um estudo distinguindo personalidade de capacidade jurídica. Sobre as teorias do início da personalidade, tem-se a natalista, a concepcionista e a da personalidade condicional, sendo esta a predominante. Quanto à tutela de direito do nascituro, observa-se que nosso ordenamento jurídico protege e elenca diversos direitos ao nascituro.. Também foi abordada a teoria geral dos alimentos, tratando de suas finalidades, fontes e características desta prestação, estudando o conceito e suas espécies. Além disso, tratou-se exaustivamente da característica da obrigação alimentar, elencadas na seguinte ordem: personalíssimo, intransmissibilidade, indivisibilidade, impenhorabilidade, incompensabilidade, imprescritibilidade, irrepetibilidade, irrenunciabilidade, alternatividade, inalienabilidade, irretroatividade, irrestituível, solidariedade, reciprocidade, divisibilidade, atualidade e peridiocidade. Tratou-se também dos pressupostos da obrigação alimentar, bem como de seus fundamentos, sujeitos e de sua extinção. Já no terceiro capítulo, realizou-se um estudo aprofundado sobre o direito a alimentos ao nascituro, bem como a sua possibilidade em pleitear alimentos, através das necessidades da gestante e de proteger o feto. Buscou-se demonstrar nesta obra a necessidade de tutelar os direitos do nascituro, principalmente em relação à pretensão alimentar, através das jurisprudências colacionadas do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, bem como doutrinas de diversos pesquisadores da área. Com isto, observou-se a crescente tendência da proteção jurídica do nascituro, 1 Artigo Extraído do Trabalho de Conclusão de Curso orientado pelo Professor Mauro Fiterman e apresentado à banca examinadora constituída pelos professores João Paulo Veiga Sanhudo e Maria Alice Hofmeister em 19 de junho de 2007.

2 2 principalmente em relação à concessão de alimentos a este, que será, muitas vezes, representado por sua genitora. PALAVRAS-CHAVE: alimentos, nascituro, tutela jurídica, capacidade postulatória, genitora. SUMÁRIO: 1. Introdução 2. A Tutela Jurídica do Nascituro 2.1 Nascituro: por um Conceito Evolução Histórica do Nascituro O Nascituro e a Constituição Federal O Nascituro no Novo Código Civil Distinção entre Personalidade e Capacidade Teorias do Inicio da Personalidade Teoria Natalista Teoria da Personalidade Condicionada Teoria Concepcionista 2.2 A Tutela do Direito do Nascituro - 3. Alimentos no Código Civil: Finalidade, Fontes e Características 3.1 A Finalidade e as Fontes dos Alimentos Conceito de Alimentos Espécie de Alimentos Quanto à Extensão Quanto à Finalidade Quanto ao momento da prestação Fontes dos Alimentos 3.2 Características da Obrigação Alimentar 3.3 Pressupostos para a Obrigação Alimentar 3.4 Fundamentos para a Obrigação Alimentar 3.5 Sujeitos da Obrigação Alimentar 3.6 Extinção da Obrigação Alimentar 4 Alimentos ao Nascituro 4.1 A proteção do Nascituro e os Alimentos Fundamentos para o Nascituro Reivindicar Alimentos O Termo Inicial da Obrigação Alimentar 4.2 A Responsabilidade Alimentar frente ao Nascituro O Dever dos Pais para Prestar Alimentos Capacidade Postulatória do Nascituro para Pleitear Alimentos - 5 Conclusão 6 Referências Bibliográficas 1. INTRODUÇÃO Esse trabalho visa proceder a um estudo aprofundado acerca dos direitos do nascituro, desde o seu conceito, como sua perspectiva histórica, além da comparação do ordenamento jurídico brasileiro com diversos países. Objetivou-se demonstrar a relevância dos alimentos, principalmente em relação ao nascituro, baseado nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da proteção à vida, fundamentos básicos desta pretensão alimentar.

3 3 Buscou-se demonstrar a importância da responsabilidade dos pais na obrigação alimentar, bem como a relevância da paternidade responsável, uma vez que o nascituro adquire status de filho desde a concepção, nascendo assim o dever dos pais em prestar alimentos, além de propiciar um ambiente saudável para o desenvolvimento dos filhos. Baseado nisto, e no princípio constitucional do direito à vida, merece o nascituro, representado por sua genitora, demandar em processo judicial, buscando a tutela do seu direito à pretensão alimentar. Justamente por possuir o direito à vida, busca-se o seu desenvolvimento saudável dentro do ventre materno. Sendo assim, quando necessários, deve o pai prestar alimentos ao nascituro, para propiciar à gestante condições para manter a sua gravidez de forma sadia. Um dos motivos que levaram à escolha do tema é a importância da prestação alimentícia desde a concepção, não podendo a gestante esperar o seu filho nascer, para depois requerer alimentos para este. É direito preliminar do ser humano a sobrevivência, e constitui meios fundamentais para a sua realização: os alimentos, o vestuário, o abrigo, e inclusive a assistência médica em caso de doença. Por alimentos entende-se tudo que seja necessário para o sustento, vestuário, habitação, educação e instrução; ou melhor, são os auxílios prestados a uma pessoa, para prover às necessidades da vida. Ao nascituro, especificadamente, têm-se despesas com exames pré-natais, enxoval, parto, entre outras. Ora, vemos aqui, devidamente cabível, a finalidade de tal instituto, que nada mais é, senão, o de proteger os filhos. É de interesse do Estado assegurar a proteção das gerações novas, pois elas constituem matéria-prima da sociedade futura, e assim se espera que o Estado venha a dizer o direito à gestante, em representar o seu filho, na pretensão alimentar. É sabido que um dos pressupostos da obrigação alimentar é a necessidade do alimentante em relação ao alimentado, bem como a existência de vínculo familiar, para fundamentar o direito à pretensão alimentícia.

4 4 Além disso, há um aumento considerável em nosso poder judiciário no número de demandas que buscam proteção à tutela jurídica do nascituro, em especial o direito à alimentos. Muitas destas decisões, a fixação dos alimentos retroage à data da concepção, e não da citação, como também é critério utilizado. Iniciando a pesquisa, no primeiro capítulo, trataremos sobre a teoria geral que envolve o direito do nascituro, abordando desde sua evolução histórica até a sua proteção no ordenamento jurídico brasileiro atual, bem como a tutela em outros países, através de um estudo de direito comparado. Já no segundo capitulo, trataremos da teoria geral dos alimentos, dando ênfase na suas características principais, bem como seus fundamentos e pressupostos. Trataremos também, de forma pormenorizada, a questão sobre os momentos da prestação alimentícia, suas fontes, sujeitos e causas de extinção. Por fim, no último capítulo, trataremos especificamente sobre a questão relativa à proteção do nascituro, principalmente no tocante ao papel dos pais e sua obrigação de alimentar, frisando principalmente o aspecto da capacidade postulatória do nascituro em pleitear alimentos e o ponto mais deliberado entre os doutrinadores e juristas, que seria sobre o termo inicial da obrigação alimentar, a fim de satisfazer as necessidades do necessitado. 2. A TUTELA JURÍDICA DO NASCITURO 2.1 NASCITURO: POR UM CONCEITO O tema nascituro é pouco tratado no nosso ordenamento jurídico, embora mereça maior atenção e prestação jurisdicional. Há um grande número de demandas tramitando em nosso poder judiciário buscando a tutela dos direitos do nascituro que carecem de uma legislação específica para a proteção ao nascituro, utilizando subsidiariamente o Código Civil, Código de Processo Civil, Estatuto da Criança e do Adolescente ou até mesmo outras legislações, doutrinas e alguns acórdãos como fontes de direito. O próprio Código Civil já reconhece a existência do nascituro, ressalvando-lhe direitos. Conforme dispõe o Art. 2 do Novo Código Civil/2003: Art. 2 : A personalidade

5 5 civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. 2 A palavra nascituro dispõe de vários significados. Juridicamente falando, podemos definir nascituro como sendo aquele que foi concebido no ventre materno e que está para nascer. Silmara J.A. Chinelato e Almeida explica detalhadamente cada termo deste conceito: Com concisão, encerra os elementos essenciais do termo técnico-jurídico a conceituar, embora necessite ser, agora, explicitado: a) é a pessoa com tais palavras indica, desde logo, a tomada de posição do autor, que também é nossa, no sentido de que o nascituro tem personalidade jurídica desde a concepção (...) b) que está por nascer - diferença específica em relação às pessoas já nascidas, sejam elas capazes, sejam elas relativa ou absolutamente incapazes; c) já concebida diferença específica em relação à prole eventual (...) d) no ventre materno essa expressão, utilizada em 1966, (...) excluiria o embrião pré-implantatório, enquanto in vitro ou crioconservado, isto é, ainda não implantado no útero da futura mãe. 3 Explica José Náufel que nascituro significa Ser humano já concebido, em estado de feto, e que ainda não veio à luz. Aquele que está concebido e cujo nascimento se espera como fato futuro (...). 4 Sendo assim, verifica-se como condição de ser nascituro a sua concepção, ou seja, a união do óvulo feminino com o espermatozóide masculino, formando um zigoto. Este, irá se desenvolver dentro do útero materno até o nascimento. Porém, não se pode confundir nascituro com fertilização in vitro, uma vez que um dos requisitos para ser considerado nascituro é que o ovo fecundado deve estar no ventre materno, ou seja, dentro do útero da mãe. Quando a fecundação ocorre fora do corpo da mãe, enquanto não implantado no útero, o ovo não pode ser considerado nascituro. 2 BRASIL. Código Civil - Lei , de 10 de janeiro de Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002, art. 2 3 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro, 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p NÁUFEL, José. Novo Dicionário Jurídico Brasileiro. 7ª ed. São Paulo: Parma Ltda. 1984, p. 706.

6 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO NASCITURO O primeiro ordenamento a admitir a capacidade jurídica do nascituro foi na Grécia Antiga. Em Tebas, havia penalidades para quem praticasse o aborto, tutelando assim, de certa forma, os direitos do nascituro. Platão, só admitia o aborto em casos de interesse estatal. Aristóteles, admitia a prática de aborto no caso em que o feto contrair com alguma deformidade. 5 No direito romano clássico, Savigny advertia que a capacidade jurídica começa com o nascimento, ou seja, a separação do feto do corpo da mãe. Haviam casos em que se tutela o direito à vida do nascituro, através da repressão ao aborto, ou como por exemplo da mãe que possui em seu ventre um feto concebido, que és condenada à pena de morte, e neste caso, a execução da pena só se fará após o parto; ou então o caso da mãe que morresse abria-se o cadáver a fim de retirar o feto, o que originou a cesariana. Esses dois últimos casos elencados, tutelam o direito fundamental à vida do nascituro, surgido no Direito Romano. 6 Verifica-se com isto, no Direito Romano, a primeira manifestação de direitos a alimentos conferidos ao nascituro desde a sua concepção, não dependendo, mas sim objetivando o nascimento com vida. No Direito Intermediário, após a morte de Justiniano, em 565 D.C., verifica-se uma forte influência do Cristianismo, no que diz respeito ao nascituro. Defendiam que o nascituro poderia se tornar donatário e ser parte beneficiária em testamento. Também, punia-se severamente o aborto desde a concepção, sendo até mesmo considerado um homicídio O NASCITURO E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL A Constituição Federal de 1988 foi omissa em relação aos direitos do nascituro, servindo como fonte de interpretação para as outras normas jurídicas. Bem salienta Alexandre Marlon da Silva Alberton que deve ser feita uma interpretação do art. 2 do Código Civil em 5 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e.tutela Civil do Nascituro, 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro, 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 22.

7 7 consonância com o art. 5 da Constituição Federal, sendo portanto o nascituro titular do direito à vida, e também aos alimentos, o que irá garantir a sua subsistência. 7 A Constituição, ou Carta Magna, dá orientação a todas as leis inferiores, contemplando direitos fundamentais e sociais. Entres estes direitos, encontra-se o direito à vida, garantia constitucional fundamental prevista no Art. 5 da CF, que conforme artigo encontrado na Revista Brasileira de Direito de Família, escrito por José Carlos Barbosa Moreira 8, bem nos ensina que este direito é a base de todos os outros, e que sem eles, não se pode falar em qualquer outro direito. A Constituição Federal também protege a família, conforme está previsto no art da Magna Carta. Além disso, o art mais uma vez faz menção ao direito à vida, desta vez, em relação à criança e ao adolescente. De outra banda, a Constituição Federal prevê, como princípio fundamental, a dignidade da pessoa humana, ou seja, o mínimo necessário para garantir a subsistência do ser humano. Este princípio nos remete à obrigação alimentar, ou seja, o indispensável para a sobrevivência. Quanto a este princípio, ensina Juliano Spagnolo Sem adentrarmos na discussão sobre a dignidade da pessoa humana tratar-se ou não de um princípio de caráter absoluto, entendemos que esta dignidade da pessoa deve ser vista como elemento inspirador das decisões judiciais concessivas ou denegatórias de alimentos, implícita ou explicitamente demonstrada no texto da edição, pois não se admite atualmente que o julgador desconsidere este valor fundamental, sendo que os alimentos, em especial, devem ser vistos sob o prisma do princípio da dignidade porque afetam diretamente a vida do ser humano ALBERTON, Alexandre Marlon da Silva. O direito do nascituro a alimentos 1 Ed. Rio de Janeiro: Aide Editora, 2001, p. 85. MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Direito do Nascituro à Vida. Revista Brasileira de Direito de Família. Ano VII, n. 34, fev./mar. 2006, IOB Thomson. P BRASIL. Constituição Federal de 1988.(Art. 226: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.) 10 BRASIL. Constituição Federal de 1988 (Art. 227: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.) 11 PORTO, Sérgio Gilberto (Org.); USTÁRROZ, Daniel (Org.).Tendências Constitucionais no Direito de Família - 1 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.152.

8 8 Assim, fica clara a importância da Constituição Federal frente aos direitos do nascituro, especialmente o direito à vida, o qual serve de interpretação para todas as normas que tratarão especificamente a tutela dos direitos do nascituro O NASCITURO NO NOVO CÓDIGO CIVIL O Código Civil de 2002 adotou a Teoria da Personalidade Condicional, prevendo, no teor do seu art. 2 12, a intenção do legislador em tutelar os direitos do nascituro, independente do fato dele não possuir personalidade. As hipóteses elencadas pelo Novo Código Civil são exaustivas, não admitindo interpretação da lei. Trata-se de uma proteção a expectativas de direitos, que são condicionadas ao nascimento com vida. Por sua vez, o jurista José Carlos Barbosa Moreira, em artigo publicado na Revista Brasileira de Direito de Família, aponta uma contradição aparente da lei: O que impede deixar assente é que a comparação entre as duas partes do art. 2 coloca o intérprete ante esta alternativa: ou aceita a possibilidade de se titular de direitos um ente desprovido de personalidade, ou imputa ao Código contradição insolúvel, violação escancarada de um dos primeiros princípios da razão especulativa. 13 No mesmo sentido, o autor ainda enfoca que o art. 2 nos sugere que apenas os direitos elencados no código civil é que serão garantidos ao nascituro, porém, independentemente da previsão na segunda parte do art. 2, os outros artigos que tutelam os direitos do nascituro, continuariam com sua eficácia. Concluiu o autor a desnecessidade da segunda parte do referido artigo DISTINÇÃO ENTRE PERSONALIDADE E CAPACIDADE Personalidade jurídica significa a aptidão de adquirir direitos e contrair obrigações. A personalidade torna o homem sujeito de direitos. Este conceito está intimamente ligado à idéia do nascimento com vida, tornando-se absoluto. Já a capacidade, por sua vez, é um conceito 12 BRASIL. Código Civil - Lei , de 10 de janeiro de Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan (art. 2 : A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro) MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Direito do Nascituro à Vida. Revista Brasileira de Direito de Família. Ano VII, n. 34, fev./mar. 2006, IOB Thomson. P. 146

9 9 relativo, uma vez que a capacidade é a medida da personalidade. Isto é, varia conforme a personalidade da pessoa, podendo ser relativa ou absoluta. A personalidade inicia com o nascimento e termina com a morte, quando as funções vitais do corpo desaparecem, extinguindo diversos direitos. Porém, a lei resguarda alguns direitos ao defunto, como o direito à imagem e a proteção de seus restos mortais. Porém, conforme previsto no Pacto São José da Costa Rica, da qual o Brasil é signatário desde , a personalidade começa com a concepção. 14 O nascituro é um ente concebido, porém, ainda não detém personalidade nem capacidade. Para Silmara J. A. Chinelato e Almeida Assim, a personalidade jurídica é mais do que um processo superior da atividade psíquica; é uma criação social, exigida pela necessidade de pôr em movimento o aparelho jurídico e que, portanto, é modelada pela ordem jurídica. 15 Todavia, para alguns autores, nascituro possui personalidade, uma vez que esta começa com a concepção, sendo condicionada a sua capacidade ao nascimento com vida. O nascimento com vida significa ter respirado. Para Maria Helena Diniz O embrião, ou nascituro, tem resguardados, normativamente, desde a concepção, os seus direitos, porque a partir dela passa a ter existência e vida orgânica e biológica própria, independente da de sua mãe. Se as normas o protegem é porque tem personalidade jurídica. Na vida intra-uterina, ou mesmo in vitro, tem personalidade jurídica formal, relativamente aos direitos da personalidade, consagrados constitucionalmente, adquirindo personalidade jurídica material após nascer com vida, ocasião em que será titular dos direitos patrimoniais, que se encontravam em estado potencial, e do direito às indenizações por dano moral e patrimonial por ele sofrido Pacto São José da Costa Rica (Art. 3º - Direito ao reconhecimento da personalidade jurídica. Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica. Art. 4º - Direito à vida, 1.Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.) 15 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro, 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito, 2ª Ed.:São Paulo, Saraiva, 2002, p. 114

10 10 Arnaldo Rizzardo reconhece a existência do ser humano a partir da concepção. Em suma, reconhece-se a existência do ser humano a partir da concepção. A personalidade é condicional, dependendo do nascimento com vida (...) 17 Da mesma forma, no magistério de Alexandre Marlon da Silva Alberton, percebemos a distinção entre personalidade e capacidade como (...) o atributo de personalidade é toda característica, situação ou condição, suscetível de ser assumida pela personalidade e que seja capaz de ocasionar uma repercussão jurídica. A pessoa já adquire a personalidade a partir do seu início até o fim de sua própria existência. Já a capacidade civil é a maior ou menor extensão dos direitos da pessoa. Ademais, a capacidade civil pode ser dividida em capacidade de gozo ou de fato e capacidade de direito, constituindo, no primeiro caso, na aptidão de uma pessoa praticar um ato jurídico, ou seja, a aptidão de uma pessoa para ser sujeito de direitos e obrigações e, no segundo caso, na aptidão para exercer esses direitos e cumprir essas obrigações. Portanto, a capacidade de direito é que constitui um dos atributos da personalidade e não a capacidade de fato ou de exercício, devendo aquela ser identificada com a personalidade e não esta, tendo em vista que a capacidade de fato ou de exercício pode sofrer modificações profundas e, em muitos casos, deixar de existir, entretanto, não afetam a personalidade que continuam a mesma. 18 Assim, há uma grande confusão na doutrina acerca do início da personalidade, uma vez que o legislador, ao mesmo tempo em que resguarda os direitos do nascituro desde a concepção, não informa quando se inicia a personalidade TEORIAS DO INÍCIO DA PERSONALIDADE TEORIA NATALISTA Para os adeptos desta teoria, a personalidade civil só começa com o nascimento, quando o feto passa a ter existência própria, antes disso existindo apenas uma expectativa personalidade, e por este motivo, a lei resguarda direitos ao nascituro. 20 Todavia, reconhecem a existência de direitos ao nascituro, que são exaustivamente enumeradas pelo legislador. Consideram o nascituro como uma expectativa de adquirir direitos, sendo estes apenas efetivados somente se o nascituro nascer com vida. 17 RIZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Código Civil, 2 Ed., 2003, São Paulo, Forense, p ALBERTON, Alexandre Marlon da Silva. O direito do nascituro a alimentos 1 Ed. Rio de Janeiro: Aide Editora, 2001, p TEPEDINO, Gustavo (Org.); RODRIGUES, Rafael Garcia. A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos na Perspectiva Civil-Constituicional, 2ª Ed, São Paulo, Renovar, 2003, p CHAVES, Benedita Inêz Lopes. A tutela Jurídica do Nascituro, 1ª ed. São Paulo: LTR, 2000, p. 25.

11 11 Não exige a viabilidade, basta o nascimento com vida, sendo os direitos adquiridos somente após o nascimento, bastando a respiração e a separação do corpo da mãe. Só após o nascimento há aquisição de direitos. Quanto o natimorto, não há aquisição da personalidade uma vez que não houve respiração. Porém, tendo nascido com vida e depois morrido, houve aquisição da personalidade, uma vez que a personalidade começa com o nascimento TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL Para alguns autores, esta teoria foi adotada pelo Novo Código Civil, uma vez que os direitos tutelados ao nascituro somente serão alcançados com o nascimento com vida, sendo esta a condição para que se efetivem estes direitos. Se a condição não for alcançada, será como se esses direitos nunca tivessem existido. Nesse caso, há expectativas de direitos. Conforme leciona Gustavo Tepedino A teoria da personalidade condicional consiste na afirmação da personalidade desde a concepção, sob condição de nascer com vida. Desta forma a aquisição de direitos pelo nascituro operaria sob a forma de condição resolutiva, portanto, na hipótese de não se verificar o nascimento com vida não haveria personalidade. 22 Para os seguidores desta teoria, a personalidade passa a contar desde o momento da concepção, mas só será efetivada após o nascimento. Este, é a condição para a efetivação de todos os direitos que a lei resguarda ao nascituro. O novo código civil não atribui personalidade ao nascituro. Apenas, em alguns casos, dá uma tutela jurídica a este, que por sua vez, se vê representado por sua mãe TEORIA CONCEPCIONISTA Para os seguidores desta teoria, a personalidade começa a partir da concepção, devendo o nascituro ser considerado pessoa, já que por contrair direitos e possuir 21 Idem. Ibdem. Loc Cit. 22 Idem. Ibdem. p. 5.

12 12 personalidade, considera-se que o nascituro possui todos os direitos do estado de filho. Conforme esta teoria, a personalidade independe do nascimento com vida. Entende Silmara J. A. Chinelato e Almeida 23 que o nascituro adquire a sua personalidade jurídica desde a concepção, conforme a Teoria Concepcionista. Para os adeptos desta teoria, como também podemos citar Teixeira de Freitas, Anacleto de Oliveira Faria, André Franco Montoro, Francisco dos Santos Amaral, entre outros, os direitos que não são patrimoniais, como por exemplo o direito à vida, não devem ficar condicionados ao nascimento, ou seja, direitos personalíssimos. De outra banda, Arnaldo Rizzardo explica que a Teoria Concepcionista é a que melhor se adapta para justificar todos os direitos concedidos ao nascituro na lei civil, como por exemplo o direito à nomeação de curador para guardar os seus bens. 24 Porém, independente da teoria que for adotada quanto à personalidade do nascituro, deve-se reconhecer a proteção atribuída ao nascituro, levando em consideração as situações envolvidas no processo da formação deste ser humano, não só bens patrimoniais, mas principalmente os de caráter não patrimoniais A TUTELA DO DIREITO DO NASCITURO Conforme já exposto, ao nascituro são tutelados direitos que são elencados no novo código civil, já que há previsão expressa em seu art. 2 que a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro. Para Silmara J. A. Chilenato e Almeida Há direitos que não dependem do nascimento com vida, como o direito à vida, à integridade física, à saúde direitos absolutos, erga omnes e o direito a alimentos. Também não dependem do nascimento com vida a curatela e a representação, as quais, juntamente com o direito a alimentos, já 23 ALMEIDA,Silmara J. A. Chionelato e.tutela Civil do Nascituro, 1ªEd: São Paulo: Saraiva, 2000, p RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p TEPEDINO, Gustavo (Org.); RODRIGUES, Rafael Garcia. A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos na Perspectiva Civil-Constituicional, 2ª Ed, São Paulo, Renovar, 2003 p. 6.

13 13 eram reconhecidas ao nascituro desde a concepção, pelo instituto do bonorum possessio ventris nomine do Direito Romano. 26 Para Rafael Garcia Rodrigues (2003, p. 6) há de se reconhecer a necessidade do direito civil conferir proteção ao nascituro. 27 Explica ainda que deve-se considerar as necessidades no processo de formação do embrião, principalmente as de caráter não patrimonial. Todavia, a doutrina e a jurisprudência ainda se divergem quanto à tutela dos direitos do nascituro. Porém, esta matéria consolidou-se com o advento da Constituição Federal de 1988, tendo esta assegurado diversos direitos fundamentais, principalmente o direito à vida. Conforme ensina Critiane Avancini Alves. A expectativa de personalidade constituiu-se num dos principais argumentos para a definição do ser fecundado como sujeito de direitos, e não apenas no momento da nidação ou do nascimento, conforme determinadas legislações e doutrina. 28 Conclui José Luiz Quadros de Magalhães e Tatiana Ribeiro de Souza, na Revista Brasileira de Direito de Família Portanto, se pessoa, o nascituro tem todos os direitos assegurados à pessoa humana, todos os direitos fundamentais, os direitos humanos, não só na perspectiva constitucional (sinônimos de direitos fundamentais), mas os direitos humanos numa perspectiva internacional. 29 Assim, a expectativa do nascimento fundamenta a tutela de direitos ao nascituro, resguardando assim os seus direitos até o momento da aquisição de personalidade. Sendo assim, reconhecida a situação jurídica do nascituro como pessoa, há de se resguardar diversos direitos que venham assegurar o seu nascimento com vida. 26 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro, 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p TEPEDINO, Gustavo (Org.); RODRIGUES, Rafael Garcia. A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos na Perspectiva Civil-Constituicional, 2ª Ed, São Paulo, Renovar, 2003 p PORTO, Sérgio Gilberto (org.); USTÁRROZ, Daniel (org.). Tendências Constitucionais no Direito de Família, artigo escrito por Juliano Spagnolo - 1 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p MAGALHÃES, José Luiz Quadros de; SOUZA, Tatiana Ribeiro de. O Direito do Nascituro: Vida e Pessoa. Revista Brasileira de Direito de Família. Ano VII, n. 34, fev./ mar. 2006, IOBThomson. P. 158.

14 14 Não restam dúvidas que a lei tutela os direitos do nascituro, conforme já tutelado no Novo Código Civil. Nesse prisma, o nascituro tem direito à sucessão, a receber doações, à filiação, à doação, à representação, a alimentos, à saúde, à vida, entre tantos outros direitos que são conferidos a um ser humano. 3. ALIMENTOS NO CÓDIGO CIVIL: FINALIDADE, FONTES E CARACTERÍSTICAS 3.1 A FINALIDADE E AS FONTES DOS ALIMENTOS CONCEITO DE ALIMENTOS O conceito jurídico de alimentos significa tudo aquilo que é necessário para garantir a subsistência humana. Atualmente, a noção de subsistência passou a ser entendida não somente a alimentação propriamente dita, mas compreende também gastos com vestuário, educação, assistência médica e até mesmo o lazer. Para Maria Berenice Dias A expressão alimentos vem adquirindo dimensão cada vez mais abrangente. Engloba tudo o que é necessário para alguém viver com dignidade, dispondo o juiz de poder discricionário para quantificar seu valor. 30 Não há divergência na doutrina acerca do conceito de alimentos, havendo um consenso quanto à amplitude da obrigação alimentar, não se restringindo tão somente à alimentação. O que ocorre são distinções quanto as suas espécies, não sendo considerados apenas às necessidades vitais, mas devendo também garantir a condição social do alimentado ESPÉCIES DE ALIMENTOS QUANTO À EXTENSÃO: Quanto à extensão, os alimentos são considerados naturais ou necessários, civis ou côngruos. São considerados alimentos naturais ou necessários aqueles que são indispensáveis para a subsistência do alimentado, como por exemplo alimentação, vestuário, saúde, habitação, entre outros. Para Sílvio de Salvo Venosa, possuem um alcance limitado DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 3 Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, P VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil Direito de Família, 3ª Ed., São Paulo: Atlas., 2003, p. 392.

15 15 Já os alimentos civis ou côngruos servem para atender outras necessidades do alimentado, englobando o lazer, cursos, formação física e moral, entre outros. Cumpre informar que o direito aos alimentos civis ou côngruos podem ser excluídos quando houver culpa do alimentado na prestação dos alimentos QUANTO À FINALIDADE Quanto à finalidade, definimos os alimentos como sendo provisórios, provisionais ou definitivos. Os alimentos provisórios constituem uma antecipação de tutela, devendo obrigatoriamente ser fixados na ação de alimentos, que seguirá o rito especial, após a prova do parentesco ou de sua probabilidade, sendo regulado pela Lei n 5.478/ Os alimentos provisionais são aqueles deferidos em ação cautelar, ou então em ações de separação, divórcio, ou até mesmo de alimentos, se destinando a custear a demanda e a manter o autor. 33 São definitivos os alimentos estabelecidos em sentença, ou em acordo homologado judicialmente. Possuem caráter permanente, embora possam ser revistos a qualquer tempo, sofrendo alteração no seu quantum, uma vez alterada as possibilidades do alimentante ou as necessidades do alimentando QUANTO AO MOMENTO DA PRESTAÇÃO Referente ao momento da prestação, consideramos os alimentos como atuais, futuros ou pretéritos. São considerados atuais, os alimentos pleiteados no momento do ajuizamento da ação. Conforme explica Maria Helena Diniz, atuais são os alimentos que visam a satisfazer necessidades atuais e futuras, não podendo ser fundamentados às necessidades que o alimentando teve no passado WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Código Civil, 1ª Ed. Porto Alegre: Síntese, 2003, P DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 3ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, P DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro Direito de Família. 19ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 504.

16 16 Futuros são os alimentos devidos a partir da sua fixação em sentença, ou em acordo homologado judicialmente. Já os alimentos pretéritos antecedem a ação, ou seja, deveriam ser prestados mas não o foram. Não são admitidos pelo nosso código civil, começando a fluir o prazo para a prestação de alimentos a partir da citação, conforme previsão na Lei n 5.478/ FONTES DOS ALIMENTOS Referente a fonte, os alimentos decorrem de lei, contrato ou delito. Explica Belmiro Pedro Welter que os alimentos decorrentes da lei existem pelo fato de haver relação de parentesco entre as pessoas determinadas. 36 Assim, os alimentos derivados da lei decorrem da relação de parentesco. São chamados de alimentos voluntários aqueles decorrentes de uma declaração de vontade, podendo ser manifestados em testamentos, contratos, ou sob a forma de legado de alimentos. Também chamados de ressarcitórios, verifica-se então, que esses alimentos são destinados à indenização para a vítima de ato ilícito CARACTERÍSTICAS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR A obrigação alimentar é abrangida por uma série de características, as quais citamos: personalíssimo, intransmissibilidade, indivisibilidade, impenhorabilidade, incompensabilidade, imprescritibilidade, irrepetibilidade, irrenunciabilidade, alternatividade, inalienabilidade, irretroatividade, irrestituível, solidariedade, reciprocidade, divisibilidade, atualidade e peridiocidade. 35 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil Direito de Família, 3ª Ed., São Paulo: Atlas., 2003, p WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Código Civil, 1ª Ed. Porto Alegre: Síntese, 2003, P DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro Direito de Família. 19ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 508.

17 17 Dentre as mais importantes destacamos que os alimentos são personalíssimos, uma vez que não podem ser compensados, nem cedidos a outrem. Visam à subsistência do alimentado, sendo assim um direito pessoal. O direito a alimentos é intransmissível, ativa ou passivamente, em face do seu caráter personalíssimo. Ocorre intransmissibilidade ativa no caso da morte do credor de alimentos, ou seja, o alimentando; e passiva no caso da morte do alimentante. 38 O direito a alimentos não pode ser cedido em razão da sua natureza. É inerente ao alimentando. 39 O crédito é inseparável do credor. 40 O crédito alimentar é impenhorável, uma vez que visa a preservação da vida do alimentando. Para Maria Helena Diniz (2004, P. 504) É impenhorável, em razão da finalidade do instituto; uma vez que se destina a manter a mantença do necessitado, não pode, de modo algum, responder por suas dívidas (...). 41 Yussef Cahali bem explica que Tratando-se de direito personalíssimo, destinado o respectivo crédito à subsistência da pessoa alimentada, que não dispõe de recursos para viver, nem pode prover às suas necessidades pelo próprio trabalho, não se compreende possam ser as prestações alimentícias penhoradas; inadmissível, assim, que qualquer credor do alimentando possa privá-lo do que é estritamente necessário à sua subsistência. 42 Os alimentos não podem ser compensados, em razão do seu caráter personalíssimo, conforme prevê o Art , II do CCB. Todavia, a jurisprudência vem admitindo a compensação nos casos de valores que foram pagos a mais, para que sejam computados nas prestações vincendas. Deve-se evitar o enriquecimento sem causa por parte do alimentando CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003,.p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro Direito de Família. 19ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p Idem. Ibdem. p CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003,.p BRASIL. Código Civil - Lei , de 10 de janeiro de Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002, (Art A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto: II - se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos) 44 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003,.p. 106.

18 18 O direito a alimentos é imprescritível, uma vez que este direito pode ser pleiteado enquanto o alimentando for vivo e necessitar de recursos indispensáveis para a sua sobrevivência. Porém, prescreve em 2 anos as prestações alimentícias ainda não pagas. 45 O direito à prestação alimentícia é irrenunciável, embora seja permitido deixar de exercer este direito. Ou seja, o direito é irrenunciável, mas o seu exercício pode ser renunciado. Para Sílvio de Salvo Venosa, a prestação alimentícia é um problema de ordem pública, já que se o alimentando renunciar aos alimentos, a sociedade deverá lhe prestar auxílio. 46 A prestação alimentícia é alternativa, ao passo que os alimentos poderão ser alcançados in natura, através da concessão de hospedagem ou sustento, conforme prevê o art do Novo Código Civil. Porém, via de regra, os alimentos são pagos em dinheiro. Caberá ao magistrado estipular a forma que a obrigação será cumprida. 48 Em virtude do seu caráter personalíssimo e de sua natureza indisponível, o direito a alimentos não pode ser transacionável, uma vez que a sua finalidade é garantir o sustento do alimentado. O que são alienáveis são as prestações alimentícias, quando adimplidas in natura, porém o direito subjetivo à obtenção de alimentos é intransacionável. Por se tratar de um direito de ordem pública, é indisponível em razão da sua finalidade, portanto, não pode ser transacionado. 49 Os alimentos são irrestituíveis, pois quando pagos, não poderão ser devolvidos, mesmo que a ação de alimentos seja julgada improcedente. 50 Somente caberá restituição quando comprovada a má fé do alimentando. 45 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro Direito de Família. 19ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p VENOSA, Sílvio de Salvo.Direito Civil Direito de Família, 3ª Ed., São Paulo: Atlas., 2003, p BRASIL. Código Civil - Lei , de 10 de janeiro de Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002, (Art A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor). 48 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 3 Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, P PORTO, Sérgio Gilberto. Doutrina e Prática dos Alimentos, 3ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro Direito de Família. 19ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 504.

19 19 A prestação dos alimentos é recíproca, conforme prevê o art do Novo Código Civil. Yussef Cahali (2003, P. 130) nos ensina que À evidência, reciprocidade não significa que duas pessoas devam entre si alimentos ao mesmo tempo, mas apenas que o devedor alimentar de hoje pode tornar-se credor alimentar no futuro PRESSUPOSTOS PARA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR O primeiro pressuposto para a obrigação alimentar é a existência de vínculo familiar entre o alimentante e o alimentado, sendo então, obrigados a prestar alimentos os parentes, sejam eles ascendentes, descendentes ou irmãos, cônjuges ou companheiros. Os alimentos serão fixados com base na necessidade de quem reclama e na possibilidade da pessoa obrigada, baseado no Princípio da Proporcionalidade. São avaliadas as condições do alimentante através dos seus rendimentos e as necessidades para que o alimentado mantenha a sua condição social. Os rendimentos poderão ser obtidos através da quebra de sigilo bancário, ou até mesmo declarações de imposto de renda. 53 Quanto à necessidade dos alimentos, Juliano Spagnolo ressalta que Os alimentos visam, precisamente, a proporcionar uma vida de acordo com a dignidade do alimentado, pois esta dignidade não é superior, nem inferior, à dignidade da pessoa do alimentante, que resiste em satisfazer a pretensão daquele, uma vez que as razões do pedido, e as referentes à resposta, devem ser avaliadas por um juízo de proporcionalidade entre o que se necessita e o que se pode prestar a fim de que a lide alimentar seja decidade de forma equânime e justa. 54 Cumpre informar que as condições financeiras são modificáveis, podendo os alimentos serem reduzidos, majorados, ou até mesmo extintos, quando houver alteração na 51 BRASIL. Código Civil - Lei , de 10 de janeiro de Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002, (Art O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.) 52 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003,.p DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 3 Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, P PORTO, Sérgio Gilberto (Org.); USTÁRROZ, Daniel (Org.). Tendências Constitucionais no Direito de Família - 1 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.152.

20 20 situação econômica de qualquer uma das partes, nos termos do art do Novo Código Civil, sendo admitida ação revisional ou de exoneração de alimentos FUNDAMENTOS PARA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR Neste contexto, muito bem define Yussef Cahali Desde o momento da concepção, o ser humano por sua estrutura e natureza é um ser carente por excelência; ainda no colo materno, ou já fora dele, a sua incapacidade ingênita de produzir meios necessários à sua manutenção faz com que se lhe reconheça, por um princípio natural jamais questionado, o superior direito de ser nutrido pelos responsáveis por sua geração. 57 Os alimentos estão em consonância com as diretrizes constitucionais, uma vez que visam à realização da dignidade humana, um dos princípios fundamentais pregados na Constituição Federal, bem como o Princípio da Solidariedade, proporcionando ao alimentado condições para a sua subsistência SUJEITOS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR São sujeitos da obrigação alimentar os ascendentes, descendentes, irmãos, cônjuges ou companheiros, sendo esta enumeração taxativa nos termos da lei, não comportando a inclusão de qualquer outra pessoa, não ultrapassando a linha colateral até segundo grau, sendo infinita na linha de ascendentes e descendentes. Cumpre informar que não estão sujeitos à obrigação alimentar os parentes por afinidade, exceto no caso do casamento for feito pelo regime da comunhão universal BRASIL. Código Civil - Lei , de 10 de janeiro de Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan (Art Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo) 56 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil Direito de Família, 3ª Ed., São Paulo: Atlas., 2003, p CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003,.p CAHALI, José Francisco; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Alimentos no Código Civil Aspectos civil, constitucional, processual e penal. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Código Civil, 1ª Ed. Porto Alegre: Síntese, 2003, P. 35 e 237.

21 21 Adverte Sílvio de Salvo Venosa para o Princípio da Divisibilidade da Obrigação Alimentícia, com base no art do Novo Código Civil, sendo possível o chamamento à lide outros parentes que também são obrigados a prestar alimentos. Porém, há uma hierarquia nos sujeitos da obrigação alimentar, sendo primeiros chamados os parentes em linha reta, sendo que os mais próximos excluem os mais distantes EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR A extinção da obrigação alimentar se extingue pela morte do alimentando ou alimentante, ou então pelo desaparecimento de um dos pressupostos do art do Novo Código Civil. 63 Para Arnaldo Marmitt, também são causas o empobrecimento ou enfermidade do devedor; a recusa injustificada do beneficiário de habitar a casa do alimentante, em caso da obrigação for prestada pela forma da hospedagem; a renúncia a alimentos em razão de acordo em caso de separação consensual; casamento ou união estável de outro cônjuge; entre outros ALIMENTOS AO NASCITURO 4.1 A PROTEÇÃO DO NASCITURO E OS ALIMENTOS Os alimentos são devidos pelos ascendentes, descendentes, irmãos ou cônjuge sobrevivente. Dentro do critério dos descendentes, verifica-se que os alimentos são devidos dos pais aos filhos. O nascituro, na condição de descendente, possui então o direito a alimentos, como se já fosse nascido, uma vez que a lei põe a salvo os seus direitos. Nesse 60 BRASIL. Código Civil - Lei , de 10 de janeiro de Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan (Art : Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide). 61 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil Direito de Família, 3ª Ed., São Paulo: Atlas., 2003, p BRASIL. Código Civil - Lei , de 10 de janeiro de Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan (Art : São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento) 63 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro Direito de Família. 19ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p MARMITT, Arnaldo. Pensão Alimentícia, 1ª Ed., Rio de Janeiro: Aide Editora, 1993, p. 39.

22 22 contexto, o nascituro possui capacidade postulatória para pleitear alimentos, podendo estes ser cumulados com ação de investigação de paternidade. Nesses casos, explica Alexandre Marlon da Silva Alberton Porém, no caso do nascituro, a ação investigatória de paternidade possui principal importância não somente para ver reconhecida a paternidade, já que esta é uma ação de cunho imprescritível, mas tendo em vista a busca de uma prestação alimentar visando o nascimento do nascituro com vida. 65 Assim, os alimentos postulados pelo nascituro são provisionais, por objetivar a realização de uma pretensão atual, que, diferentemente dos alimentos provisórios, não dependem de uma prova pré-constituída. Tendo em vista que o nascituro está integrado ao útero da mãe, como unidade indissolúvel, somente é reconhecido os alimentos para a sua manutenção e sobrevivência. 66 Há uma grande tendência na jurisprudência em reconhecer a possibilidade do nascituro postular alimentos em ação de investigação de paternidade, fixando como o termo inicial para a prestação, à data da concepção. Nesse sentido, reza a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: ALIMENTOS EM FAVOR DE NASCITURO. Havendo indícios da paternidade, não negando o agravante contatos sexuais à época da concepção, impositiva a manutenção dos alimentos à mãe no montante de meio salário mínimo para suprir suas necessidades e também as do infante que acaba de nascer. Não afasta tal direito o ingresso da ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos. Agravo desprovido. (Agravo de Instrumento Nº , Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 11/04/2007) UNIÃO ESTÁVEL. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. EX-COMPANHEIRA E NASCITURO. PROVA. 1. Evidenciada a união estável, a possibilidade econômica do alimentante e a necessidade da ex-companheira, que se encontra desempregada e grávida, é cabível a fixação de alimentos provisórios em favor dela e do nascituro, presumindo-se seja este filho das partes. 2. Os alimentos poderão ser revistos a qualquer tempo, durante o tramitar da ação, seja para reduzir ou majorar, seja até para exonerar o alimentante, bastando que novos elementos de convicção venham aos autos. Recurso provido em parte. (Agravo de Instrumento Nº , Sétima 65 ALBERTON, Alexandre Marlon da Silva. O direito do nascituro a alimentos 1 Ed. Rio de Janeiro: Aide Editora, 2001, p CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003,.p. 540.

23 23 Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 28/03/2007) FUNDAMENTOS PARA O NASCITURO REIVINDICAR ALIMENTOS O direito de alimentos, conferido ao nascituro, está intimamente baseado no direito à vida, tutelado pela Constituição Federal de 1988, e por base nisto, cabe ao Estado preservá-lo desde a concepção. A doutrina fundamenta a possibilidade do nascituro a reivindicar alimentos o direito constitucional à vida, e por isto está acima de todas as interpretações infraconstitucionais. Nesse sentido, interpreta Alexandre Marlon da Silva Alberton que Sendo o direito à vida um direito constitucional fundamental reconhecido ao nascituro, conforme já exposto anteriormente, ao nascituro deve ser reconhecido o direito a alimentos a fim de assegurar o seu nascimento com vida. 67 No magistério de Sérgio Gischkow Pereira, se opondo aos doutrinadores que não admitem o direito do nascituro à alimentos, explicando à luz da Constituição Federal Com toda a vênia, espanta-me que ainda haja posições em contrário, sem dúvida baseadas em uma visão puramente tecnicista e lógico-formal do direito, que deixa de lado, além disto, a exegese sistemática construída a partir da Constituição Federal. Trata-se simplesmente do maior de todos os direitos, que é o direito à vida e à vida com dignidade! Bastaria uma leitura do art. 1, inciso III, da Constituição Federal, que situa a dignidade da pessoa humana como um fundamento da República Federativa do Brasil. De que adianta pôr a salvo os direitos do nascituro desde a concepção, se ele vier a morrer por falta de alimentos?! 68 O nascituro vem adquirindo na doutrina e na jurisprudência um reconhecimento como de um filho já concebido, principalmente levando em consideração as despesas que a genitora tem para a mantença da gestação, bem como as despesas do parto. Normalmente, esse direito tem sido pleiteado em ação de investigação de paternidade. Por este lado, leciona Arnaldo Rizzardo Durante a gravidez, inúmeras as situações que comportam a assistência econômica do pai. Assim, o tratamento ou acompanhamento médico; a 67 Idem. Ibdem. p PEREIRA, Sérgio Gischkow. Estudos de Direito de Família 1ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 130.