Loddi & Ramires ADVOGADOS

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1 São Paulo 15/05/2013 CONTEÚDO 1. Sistemática Aplicável à Devolução do VRG pago antecipadamente em sede de contrato de leasing inadimplido pelo arrendatário Efeitos da falência podem ser estendidos à sociedade do mesmo grupo econômico Ação de restituição de valores pagos em contrato rescindido sujeita-se a prazo Prescricional de 10 (Dez) anos Obrigatoriedade do sistema público de escrituração digital é ampliada para todas as Pessoas Jurídicas Instituído o Sistema Nacional de identificação, rastreamento e autenticação de mercadorias ( Brasil-Id ) Alterado o benefício que reduz o ICMS das operações interestaduais realizadas por contribuintes sujeitos ao regime de cobrança monofásica do PIS/PASEP e COFINS Estabelecidos novos procedimentos fiscais para prestar informações ao consumidor sobre os tributos incidentes nas operações com mercadorias e prestações de serviços Resolução estabelece os procedimentos para a emissão de CND Justiça Federal de Osasco concede liminar que garante a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições previdenciárias Possibilidade de restituição do ICMS sobre produtos dados em bonificação Decisão do STF confirma possibilidade de desistência de mandado de segurança após prolatada sentença...11 Página 1 de 11

2 STJ FIXA SISTEMÁTICA APLICÁVEL À DEVOLUÇÃO DO VRG PAGO ANTECIPADAMENTE EM SEDE DE CONTRATO DE LEASING INADIMPLIDO PELO ARRENDATÁRIO Ao analisar o Recurso Especial n.º representativo de controvérsia e afetado ao procedimento dos recursos repetitivos -, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou a seguinte tese (para os efeitos do artigo 543-C do Código de Processo Civil): "Nas ações de reintegração de posse motivadas por inadimplemento de arrendamento mercantil financeiro, quando o produto da soma do VRG quitado com o valor da venda do bem for maior que o total pactuado como VRG na contratação, será direito do arrendatário receber a diferença, cabendo, porém, se estipulado no contrato, o prévio desconto de outras despesas ou encargos contratuais". É certo que a jurisprudência do STJ já havia pacificado o entendimento de que, em caso de inadimplência do arrendatário, pode o arrendante - na qualidade de proprietário do bem locado -, ajuizar ação de reintegração de posse, retomando a posse direta do bem arrendado e resolvendo o leasing. Contudo, ainda se notava no âmbito do STJ alguma controvérsia no que diz respeito à sistemática a ser observada pelo arrendador quando da devolução das quantias pagas antecipadamente pelo arrendatário a título de Valor Residual Garantido (VRG), nos casos em que o produto objeto do leasing tenha sido apreendido. Invocando julgados anteriormente proferidos pelo STJ (em especial o EREsp n.º /RS), a 2ª Seção, pretendendo diluir tal controvérsia, houve por bem esclarecer que o VRG residual antecipado possui dupla finalidade - isto é, preço ou garantia, a depender do exercício ou não da opção de compra -, de maneira que o simples fato de extinguir-se a possibilidade de consolidação da propriedade na pessoa do arrendatário não é suficiente, por si só, para ensejar a restituição do VGR. Assim, mais precisamente tem-se que, no contrato de leasing, o VRG é tanto o preço contratual estipulado para o exercício da opção de compra, quanto a obrigação assumida pelo arrendatário, quando da contratação do arrendamento mercantil, no sentido de garantir que o arrendador receba, ao final do contrato, a quantia mínima final de liquidação do negócio, em caso de o arrendatário optar por não exercer seu direito de compra e, também, não desejar que o contrato seja prorrogado (REsp n.º /SP). Página 2 de 11

3 Diante disso, ficou definido pelo STJ que, no caso de devolução do produto, o bem será retomado à posse do arrendador, que o venderá no mercado conforme o preço praticado, buscando, com isso, liquidar o saldo devedor da operação, pois não é seu interesse ficar com o bem. Se o resultado da venda somado ao VRG já eventualmente pago for inferior ao VRG previsto no contrato, nenhuma devolução será devida ao arrendatário, cabendo-lhe ainda eventuais diferenças nos termos pactuados. Se, contudo, o produto da venda somado ao que já estiver quitado como VRG diluído ou antecipado suplantar ao VRG total estabelecido no contrato, o restante poderá ser restituído ao arrendatário conforme dispuserem as cláusulas contratuais (g.n.). STJ REAFIRMA ENTENDIMENTO DE QUE OS EFEITOS DA FALÊNCIA PODEM SER ESTENDIDOS À SOCIEDADE DO MESMO GRUPO ECONÔMICO Quando da análise do Recurso Especial n.º /MG - bem como do respectivo Agravo Regimental -, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou o entendimento de que é possível, com base na teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que se estenda os efeitos da falência às sociedades do mesmo grupo, sempre que houver evidências de sua utilização com abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros (REsp n.º /SP - 3ª Turma - Relator Ministro Castro Filho - DJ de 02/02/2004). Mais precisamente, tem-se que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ/MG) - ao apreciar agravo de instrumento manejado no bojo de incidente processual movido pela Massa Falida de uma sociedade Administradora de Consórcios -, havia conferido, em sede de antecipação de tutela, a imediata extensão dos efeitos da falência a uma sociedade coligada à falida, determinando ainda que os respectivos bens (principais e acessórios) fossem arrecadados pelo síndico da Massa Falida da sociedade Administradora de Consórcios, vedados quaisquer atos de alienação. O aludido Tribunal de origem (TJ/MG) entendeu estar comprovada a existência da confusão patrimonial entre a empresa falida e a sociedade coligada, tendo ficado evidenciada, outrossim, a integração das atividades e vínculos comuns nos negócios entre a sociedade falida e a empresa coligada, diante do que o TJ/MG pode concluir que a sociedade coligada foi utilizada pelos sócios falidos como verdadeiro instrumento de transferência de acervo patrimonial, cujo objetivo, por certo, era o de Página 3 de 11

4 frustrar o recebimento dos créditos devidos pela Massa Falida aos prejudicados pela fraude. Inconformada com tal decisão, a aludida sociedade coligada houve por bem manejar, em face do STJ, os recursos acima indicados (REsp e AgRg), pretendendo a reforma do entendimento sufragado pelo TJ/MG. Entretanto, o STJ confirmou o juízo do Tribunal de origem, no sentido de que se deve aplicar no caso destes autos, diante do robusto corpo probatório já produzido, a redação do art. 50 do Código Civil de 2002, cuja dicção não deixa dúvida quanto ao louvável intuito do legislador de moralizar a atividade empresarial no Brasil, impedindo que o véu da pessoa jurídica seja utilizado para encobertar práticas ilícitas e contrárias ao fim social da empresa. Não bastassem estarem presentes os requisitos autorizadores da desconsideração da personalidade jurídica (artigo 50 do Código Civil), é certo ainda que ficou devidamente evidenciado no caso analisado o vínculo societário no âmbito do grupo econômico existente entre a empresa falida e a sociedade coligada; além disso, restou evidenciada a oportunização do contraditório à sociedade empresária cuja desconsideração irá afetar. Diante disso, tendo sido examinadas, com base na jurisprudência desta Corte de Justiça, todas as questões trazidas na petição de recurso especial, o STJ entendeu pela manutenção da decisão proferida pelo TJ/MG. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS EM CONTRATO RESCINDIDO SUJEITA-SE A PRAZO PRESCRICIONAL DE 10 (DEZ) ANOS A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Recurso Especial n.º /RS, proferiu o entendimento de que prescreve em 10 (dez) anos o direito do contratante de reaver parcelas pagas em cumprimento de contrato que venha a ser rescindido judicialmente. No caso, as partes haviam entabulado um contrato de promessa de compra e venda de um terreno, o qual, no entanto - a pedido do promitente vendedor -, foi judicialmente Página 4 de 11

5 rescindido em decorrência do inadimplemento das prestações avençadas. Na ocasião, todavia, nada foi dito a respeito da devolução dos valores pagos. Algum tempo depois, o promitente comprador - que havia quitado algumas parcelas do contrato -, promoveu uma ação visando reaver os valores pagos. Tendo sido julgada procedente, em primeira e segunda instâncias, a pretensão do promitente comprador, o promitente vendedor propôs o Recurso Especial acima aludido, insistindo que não era possível ao promitente comprador reaver os valores pagos haja vista a prescrição do respectivo direito, pois o promitente comprador não teria observado o prazo de 03 (três) anos fixado para propositura de ação visando o ressarcimento de enriquecimento sem causa e/ou a reparação civil (artigo 206, 3º, Incisos IV e/ou V, do Código Civil). Entretanto, a Terceira Turma do STJ negou provimento ao Recurso proposto, com o fundamento de que a restituição dos valores pagos durante o período de normalidade contratual constitui consectário lógico da rescisão do negócio jurídico, de maneira que a pretensão do promitente comprador não se submete aos prazos de prescrição fixados para a ação de ressarcimento por enriquecimento sem causa e/ou de reparação civil, mas sim ao prazo de 10 (dez) anos fixado pelo artigo 205 do Código Civil. Assim, se a pretensão formulada pela parte em Juízo não é de ressarcimento, mas de outra natureza, como, por exemplo, de cobrança, de anulação de ato jurídico, de indenização, de constituição de situação jurídica, não será o caso de aplicação de prazo trienal estabelecido pelo artigo 206, 3º, IV [...]. Igualmente descabe falar na incidência do artigo 206, 3º, V, do Código, porque, no caso dos autos, tampouco se trata de reparação civil. OBRIGATORIEDADE DO SISTEMA PÚBLICO DE ESCRITURAÇÃO DIGITAL É AMPLIADA PARA TODAS AS PESSOAS JURÍDICAS O conhecido Sistema Público de Escrituração Digital ( SPED ) é um instrumento desenvolvido pelo governo federal para unificar as atividades de recepção, validação, armazenamento e autenticação de livros e documentos que integram a escrituração contábil e fiscal, mediante fluxo único, computadorizado, de informações. Página 5 de 11

6 Originalmente instituído pelo Decreto nº 6.022/2007, foi recentemente alterado pelo Decreto nº 7.979/2013 (publicado no DOU de ) para ampliar a obrigatoriedade de sua utilização para as demais pessoas jurídicas, inclusive imunes ou isentas. Tendo em vista que a redação anterior englobava apenas as sociedades empresárias, pode-se afirmar que a finalidade do ato do executivo é expandir o controle sobre todas as pessoas jurídicas constituídas no território nacional. A produção de efeitos em relação as pessoas jurídicas imunes e isentas está condicionada a publicação de um ato do Secretário da Receita Federal. INSTITUÍDO O SISTEMA NACIONAL DE IDENTIFICAÇÃO, RASTREAMENTO E AUTENTICAÇÃO DE MERCADORIAS ( BRASIL-ID ) Com o advento do Convênio ICMS nº 12, de 5 de abril de 2013 (publicado no DOU de ), o Conselho Nacional de Política Fazendária consolidou um esforço conjunto do Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação, a Receita Federal e os entes fazendários dos Estados e Distrito Federal, para o desenvolvimento do Sistema Nacional de Identificação, Rastreamento e Autenticação de Mercadorias ( Brasil-ID ), com a finalidade de desenvolver e implantar uma infraestrutura tecnológica que garanta a identificação, o rastreamento e a autenticação de mercadorias em circulação no país, com o intuito de facilitar o trabalho de fiscalização desses bens. O Manual de Orientação ao Contribuinte do Brasil-ID será futuramente estabelecido por meio de Ato COTEPE, visando prestar esclarecimentos sobre os diversos artefatos que estão vinculados ao sistema de fiscalização de mercadorias. Dentre eles, destacam-se: O Chip-BrID, dispositivo eletrônico que utiliza a tecnologia de Identificação por Radiofrequência - RFID com requisitos de segurança, para fins de identificação, rastreamento e autenticação de mercadorias; O Leitor-BrID, dispositivo RFID responsável por estabelecer comunicação de gravação e leitura nos chips-brid; A Aplicação-BrID, assim definido os componentes de software que atuam no contexto do Brasil-ID; Página 6 de 11

7 A Operadora-BrID, responsável pelos serviços disponibilizados no âmbito do Brasil-ID; O Cartão de Documentos Fiscais Eletrônicos CDF-e ; O Identificador de Veículo de Carga Eletrônico IVC-e, que será utilizado para identificar um veículo de carga e a vinculação da carga deste veículo aos documentos gravados em um CDF-e; O Lacre de Transporte de Carga Eletrônico LTC-e, que será utilizado para vincular a carga a um CDF-e e a um IVC-e; O Identificador de Embalagem de Transporte Eletrônico IET-e, que será utilizado para fins de identificação eletrônica de embalagens de transporte, retornáveis ou não, e vinculação ao CDF-e, ao IVCe e, opcionalmente, ao LTC-e ; O Identificador de Produto Eletrônico IP-e, que será utilizado para fins de identificação e autenticação de produtos e mercadorias. Tendo em vista a complexidade do novo sistema de fiscalização, a publicação de outros atos complementares será fundamental para permitir a operabilidade de todos os novos instrumentos de fiscalização das atividades dos contribuintes. ALTERADO O BENEFÍCIO QUE REDUZ O ICMS DAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS REALIZADAS POR CONTRIBUINTES SUJEITOS AO REGIME DE COBRANÇA MONOFÁSICA DO PIS/PASEP E COFINS Por meio do Convênio ICMS nº 22, de 5 de abril de 2013 (publicado no DOU de ), foi alterado o Convênio ICMS nº 133/2002, que estabelece a redução da base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações interestaduais realizadas por estabelecimento fabricante ou importador de mercadorias, sujeitos ao regime de cobrança monofásica das contribuições ao PIS/PASEP e Cofins. As alterações foram realizadas para ajustar os percentuais de redução das bases de cálculo do ICMS à nova sistemática introduzida pela Resolução do Senado Federal nº 13/2012, que alterou a alíquota do ICMS para 4% incidente nas operações interestaduais com mercadorias importadas. Vale ressaltar que este ato do Conselho Nacional de Política Fazendária entrará em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional no Diário Oficial da União. Página 7 de 11

8 ESTABELECIDOS NOVOS PROCEDIMENTOS FISCAIS PARA PRESTAR INFORMAÇÕES AO CONSUMIDOR SOBRE OS TRIBUTOS INCIDENTES NAS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS E PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS Dentre o pacote de medidas inovadoras que foram inseridas no ordenamento jurídico brasileiro, destacou-se a Lei nº /2012, publicada para dar operabilidade ao artigo 150, parágrafo 5º, da Constituição Federal, que estabelece o direito do consumidor de conhecer a carga tributária vinculada aos bens e serviços. Mencionada lei estabelece que os contribuintes em geral devem apresentar nos documentos fiscais emitidos a informação do valor aproximado correspondente à totalidade dos tributos federais, estaduais e municipais, cuja incidência influi na formação dos respectivos preços de venda. Neste sentido, foi publicado no Diário Oficial da União de o Ajuste SINIEF nº 7, estabelecendo os procedimentos que deverão ser adotados para dar cumprimento ao disposto na nova lei de informação ao consumidor. Segundo o novo diploma, os documentos fiscais eletronicamente emitidos deverão relacionar a carga tributaria incidente por cada produto e serviço, nos termos estabelecidos no Manual de Orientações ao Contribuinte. Caso o documento seja emitido manualmente, os valores consolidados por mercadoria ou serviço deverão ser informados no campo Informações Complementares do documento fiscal. Os contribuintes de todos os setores deverão tomar todas as medidas necessárias para a adequação às novas medidas trazidas com a Lei nº /2012, uma vez que esta começará a produzir efeitos a partir de 10/06/2013. RESOLUÇÃO ESTABELECE OS PROCEDIMENTOS PARA A EMISSÃO DE CND A Resolução Conjunta da Secretaria da Fazenda de São Paulo e da Procuradoria Geral do Estado nº 2/2013, publicada no dia , estabelece que a certidão negativa de débitos tributários inscritos na dívida ativa será emitida através do endereço eletrônico da Procuradoria Geral do Estado. Na impossibilidade de obtenção da certidão eletronicamente, o contribuinte poderá se dirigir à Secretaria da Fazenda para apresentar o requerimento. Página 8 de 11

9 Na hipótese de emissão de certidão de existência de débitos fiscais em processo de execução judicial, com penhora para garantir o eventual débito, o requerimento deverá ser apresentado diretamente na Procuradoria Fiscal ou Procuradoria Regional, de acordo com o seu endereço, sendo emitido pela Secretaria da Fazenda após expressa manifestação da procuradoria. Por fim, mencionado ato conjunto criou uma ferramenta de consulta da autenticidade da Certidão Negativa de Débitos tributários pelo site (ecrda\>\>\>autenticar e-crda). JUSTIÇA FEDERAL DE OSASCO CONCEDE LIMINAR QUE GARANTE A EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS A Justiça Federal de Osasco, na Grande São Paulo, deferiu pedido de antecipação de tutela para autorizar empresa de tecnologia a excluir tanto o ICMS quanto o ISS da base de cálculo das Contribuições Previdenciárias Patronais e Contribuições Previdenciárias sobre a Receita Bruta. Com o advento do Plano Brasil Maior, instituído pela Lei nº /2011, foi criado o regime substitutivo da contribuição previdenciária patronal para as empresas dedicadas à prestação de serviços de TI e TIC, cujo objetivo é o de substituir a contribuição de 20% sobre a folha de salários pela contribuição previdenciária de 2% sobre a receita bruta. Ocorre que segundo a interpretação do Fisco, o conceito de receita bruta abrangeria o valor do ISS e do ICMS, o que obrigaria as empresas do Setor a incluir o ISS e ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária. Essa decisão da Justiça Federal de Osasco possibilitou ao contribuinte, em caráter antecipatório, proceder à exclusão do ISS e ICMS da base de cálculo das Contribuições Previdenciárias Patronais e sobre a Receita Bruta, bem como reconheceu a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente à diferença entre o valor exigido pelo Fisco e o valor a ser recolhido, sob o argumento principal de que o fato de o ICMS estar agregado ao preço da mercadoria não lhe retira o caráter de tributo E se é tributo, não é faturamento ou receita. O mesmo entendimento pode ser aplicado ao ISS. Página 9 de 11

10 Na referida decisão o juiz do caso também destacou que discussão semelhante está pendente de julgamento no STF, qual seja a constitucionalidade da inclusão do ISS e ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo que até o momento foram proferidos seis votos favoráveis aos contribuintes. Frise-se que os argumentos pelos quais os ministros votaram pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS em tudo se aplicam ao ISS. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DO ICMS SOBRE PRODUTOS DADOS EM BONIFICAÇÃO Muito embora o Superior Tribunal de Justiça ( STJ ) tenha decidido em sede de Recurso Repetitivo pela impossibilidade de inclusão dos valores das mercadorias dadas em bonificação na base de cálculo do ICMS, diante da inexistência de operação mercantil, nos ditames do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), há situações em que os contribuintes que excluem da base de cálculo do ICMS os descontos concedidos como incondicionais são surpreendidos com autuações por parte do FISCO. No entanto, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo têm proferido diversas decisões favoráveis aos contribuintes para afastar a incidência do ICMS sobre essas operações, em consonância com a jurisprudência do STJ. Outra disputa travada na Justiça entre contribuintes do ICMS e os FISCOS Estaduais, diz respeito à possibilidade de restituição dos valores pretéritos recolhidos aos cofres públicos a título de ICMS sobre produtos dados em bonificação. O entendimento que prevalecia até então nos tribunais era o de que devido a trava do artigo 166 do Código Tributário Nacional, somente os contribuintes que comprovassem não ter repassado o imposto no preço final ao consumidor final ou que tivessem autorização do consumidor poderiam restituir o tributo. No entanto, os contribuintes tiveram uma importante vitória no poder judiciário, pois, em recente julgado do STJ, os ministros da 1ª Turma entenderam que a norma contida no artigo 166 do CTN não pode ser aplicada aos casos em que a mercadoria é repassada ao contribuinte de forma não onerosa, isso porque, se não houve a cobrança de nenhum valor não há imposto a ser recolhido e tampouco repasse de ônus a terceiro, possibilitando a restituição do tributo recolhidos nos últimos anos. Página 10 de 11

11 DECISÃO DO STF CONFIRMA POSSIBILIDADE DE DESISTÊNCIA DE MANDADO DE SEGURANÇA APÓS PROLATADA SENTENÇA O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, decidiu ser possível a homologação de desistência de Mandado de Segurança, mesmo após prolatada decisão de mérito, independentemente de anuência da parte contrária, e ainda que favorável ao autor da ação. A decisão ressalta que por ser o Mandado de Segurança uma ação imposta pelo cidadão contra o Estado, a impossibilidade de desistência colide com a defesa da liberdade do cidadão. Ou seja, a desistência configura uma prerrogativa de quem a propõe a ação, e, por este motivo, pode ocorrer a qualquer tempo. Cumpre informar que a decisão ocorreu no julgamento do Recurso Extraordinário nº /RJ, que teve sua repercussão geral reconhecida devido às inúmeras divergências de julgamento em relação ao assunto. Exemplo disso são os votos contrários dos Ministros Luiz Fux e Marco Aurélio, que ao julgarem o Recurso em comento, ponderaram que a desistência da ação após a decisão de mérito pode incentivar as empresas a se utilizarem do instituto da desistência com único intuito de prejudicar o Poder Público. Atenciosamente, LODDI & RAMIRES ADVOGADOS Página 11 de 11

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