CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO AMBIENTAL E POLÍTICAS PÚBLICAS. Módulo 1

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1 CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO AMBIENTAL E POLÍTICAS PÚBLICAS Módulo 1 Disciplina: Tutela Judicial do Meio Ambiente Prof. Msc. Fernando Reverendo Vidal Akaoui, Promotor de Justiça do Estado de São Paulo

2 APRESENTAÇÃO DA DISCIPLINA Prezado(a) cursista. Você está recebendo o conteúdo didático da disciplina Tutela Judicial do Meio Ambiente, cujo objetivo geral é Habilitar os (as) alunos (as) na utilização eficaz dos instrumentos processuais judiciais de tutela ambiental.

3 TUTELA JUDICIAL DO MEIO AMBIENTE Sumário Capítulo 1 O bem ambiental e a tutela jurisdicional coletiva Capítulo 2- A obtenção de provas como pressuposto da judicialização dos conflitos envolvendo questões ambientais 2.1. O inquérito civil 2.2. Outros procedimentos investigatórios Capítulo 3- O termo de ajustamento de conduta como solução extrajudicial na área ambiental 3.1. Considerações gerais 3.2. Natureza jurídica 3.3. Objeto 3.4. Legitimidade 3.5. Aspectos formais 3.6. Cominações 3.7. Efeitos do termo de ajustamento 3.8. Mutabilidade do ajuste 3.9. Publicidade Atividade Proposta

4 LEITURA COMPLEMENTAR Capítulo 4- Os meios judiciais de proteção do meio ambiente 4.1. A ação civil pública ambiental de conhecimento Legitimidade Objeto Competência Tutela antecipada e medidas liminares Questões de prova A coisa julgada 4.2. A ação civil pública ambiental de execução Considerações gerais Legitimidade ativa e passiva Competência Procedimentos A extinção da execução 4.3. A ação popular constitucional ambiental

5 1. O bem ambiental e a tutela jurisdicional coletiva Inicialmente, é necessário determinarmos que a tutela do meio ambiente, muito embora hoje seja uma matéria em voga, já ocorre desde a época da colonização portuguesa, onde as Ordenações (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas) já previam regras que direta ou indiretamente se punham à disposição da preservação ambiental. Também, com o advento do Código Civil de 1916 e outros diplomas legais do início do Século XX, como por exemplo o Código Florestal de , o Código de Caça 2 e o Código de Águas 3, a defesa ambiental foi ganhando importância e contornos de uma matéria autônoma no mundo do Direito. Entretanto, é inacreditavelmente no período da ditadura militar, notadamente nas décadas de sessenta e oitenta que alguns dos diplomas legais infraconstitucionais mais importantes são editados, a saber, o Código Florestal de , o Código de Caça de e a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente 6. Para acabar de vez com as desconfianças no sentido de que o Brasil não pretendia implantar um sistema de proteção do meio ambiente, o constituinte de 1988 dedicou todo um capítulo na Carta de Regência que estava sendo elaborada para tratar da matéria em destaque. E, como se pode perceber de uma perfunctória leitura do texto constitucional, os princípios atinentes ao Direito Ambiental estão, tácita ou expressamente, ali previstos, o que importa num grande avanço para a manutenção de um statu quo na 1 Instituído pelo Dec.-lei n , de Instituído pelo Decreto n , de Instituído pelo Decreto n , de Lei Federal n 4.771, de Lei Federal n 5.197/ Lei n 6.938, de

6 defesa pela higidez do meio ambiente, diante das dificuldades em se revogar disposições constitucionais, notadamente cláusulas pétreas como são consideradas as de proteção do meio ambiente, na medida em que cuidam de direitos fundamentais dos brasileiros e estrangeiros residentes no país 7. Assim, percebemos que as garantias afetas ao direito material ambiental estão muito bem estruturadas, cabendo, no entanto, analisarmos qual a estrutura de direito processual que possuímos para efetivação daquele, quando venha a ocorrer o conflito de interesses envolvendo esta matéria. E a chamada tutela jurisdicional coletiva ganha contornos importantíssimos, na medida em que por meio de uma única medida judicial ou extrajudicial, se pode resolver um conflito que afete o interesse de uma coletividade, ou até mesmo de toda a sociedade brasileira, como é o caso dos direitos difusos, que possui natureza indivisível, tendo como titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato 8. Historicamente temos como marco delineatório de uma ação com natureza de tutela jurisdicional coletiva a Lei n 4.717/1965, que criou a denominada ação popular. Especificamente em relação à proteção do meio ambiente, foi com edição da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente que um dos principais atores na luta pela preservação ambiental ganhou expressa legitimidade para a propositura de ação visando a reparação de danos ambientais, a saber, o Ministério Público, conforme se depreende do texto do artigo 14, 1, segunda parte. A importância em se criar mecanismos de efetividade para os direitos difusos e coletivos acabou por levar o legislador a editar a Lei Federal n 7.347, de 24 de julho de 1985, que 7 Titulares dos direitos fundamentais, individuais e coletivos, como se verifica do caput do artigo 5 da Carta Magna. 8 Conforme conceito legal trazido pelo artigo 81, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor.

7 trouxe a nosso ordenamento jurídico a denominada Ação Civil Pública, utilizado, inclusive, para a tutela do meio ambiente 9. A solidificação se deu com a edição da atual Carta de Regência, que em seu artigo 129, inciso III e 1, definiu quem está legitimado à propositura da ação civil pública. Entretanto, nos cabe definir, a final, qual será o objeto de nosso estudo, ou seja, o que é o bem ambiental. E definir o que seja este bem jurídico tem sido tarefa que tem mobilizado a doutrina ambiental, tendo Rui Carvalho Piva chegado à conclusão de que se trata de um valor difuso, imaterial ou material, que serve de objeto mediato a relações jurídicas de natureza ambiental 10 Celso Antonio Pacheco Fiorillo, por seu turno, o define como um bem de uso comum do povo, podendo ser desfrutado por toda e qualquer pessoa dentro dos limites constitucionais, e, ainda, um bem essencial à qualidade de vida 11 Com base nestes dois conceitos já tivemos oportunidade de nos pronunciar no sentido de que o bem ambiental é um bem jurídico de natureza material ou imaterial, de uso comum do povo, e que permite a manutenção da uma vida com qualidade 12. Este, portanto, o objeto da tutela jurisdicional coletiva que estaremos analisando, com suas múltiplas facetas: meio ambiente natural, meio ambiente urbano, meio ambiente cultural e meio ambiente do trabalho. Bibliografia básica FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, Art Bem ambiental, p Curso de Direito Ambiental Brasileiro, p Compromisso de ajustamento de conduta ambiental, p. 24.

8 MACHADO, Paulo Affonso Leme. rev. atual. ampl. São Paulo:Malheiros, Direito Ambiental Brasileiro. 5. ed. MALINCONICO, Carlo. I beni ambientali. Tratatto di diritto amministrativo. Padova: Cedam, 1991, v. 5. PIVA, Rui Carvalho. Bem ambiental. São Paulo: Max Limonad, Estas obras abordam de forma bastante completa a matéria introdutória ao Direito Ambiental, notadamente quanto ao seu objeto de estudo e, conseqüentemente, de proteção por parte do Poder Público e da coletividade.

9 2. A obtenção de provas como pressuposto para a judicialização dos conflitos envolvendo questões ambientais Quando falamos sobre a possibilidade de se judicializar um determinado conflito, devemos nos ater aos casos em que haja um mínimo de provas a demonstrar a ocorrência dos fatos alegados, o que sustentará ao menos a análise do caso pelo Poder Judiciário. Levar ao citado poder uma lide temerária é um verdadeiro atentado à sociedade brasileira, que deve preservar suas instituições através do freio (controle) a atitudes desmedidas e abusivas. Daí o artigo 283 do Código de Processo Civil determinar que a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. Referida determinação legal implica na necessidade de que o legitimado à propositura de uma medida judicial colha previamente os elementos mínimos para poder demonstrar seu direito, evitando-se, com isso, a judicialização de questões que não contam com um mínimo de elementos para justificar a intervenção do Estado no conflito. E, quando estamos diante da chamada tutela jurisdicional coletiva, com maior razão devemos ter cuidado ao propor a ação, posto que o direito material a ser tutelado é de especial interesse da coletividade, o que motiva, mais ainda, à busca por uma correta colheita de provas que possam demonstrar de forma cabal a lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado.

10 2.1 O inquérito civil Ao criar um instrumento processual que veio a denominar de ação civil púbica, o legislador legitimou determinados entes públicos, assim como a sociedade civil organizada, para a sua propositura, prevendo, inclusive, meios para que estes possam coletar elementos probatórios 13 Entretanto, um dos co-legitimados, talvez por entender o legislador que já tivesse este uma infra-estrutura mais adequada para promover a tutela dos interesses difusos e coletivos, foi beneficiado com um instrumento de investigação que se denominou de inquérito civil, dada sua semelhança com o inquérito policial. Com efeito, a Lei de Ação Civil Pública previu em seu artigo 8, 1 que o Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis. A citada semelhança com o inquérito policial salta aos olhos, posto que se trata de mero procedimento administrativo, que visa coletar provas para eventual tomada de medidas judiciais ou extrajudiciais, sem imposição de sanções em seu bojo. Neste sentido as palavras de Hugo Nigro Mazzilli, para quem o inquérito civil é uma investigação administrativa prévia a cargo do Ministério Público, que se destina basicamente a colher elementos de convicção para que o próprio órgão ministerial possa identificar se ocorre circunstância que enseje eventual propositura de ação civil pública ou coletiva Art. 8, caput, LF n 7.347/ O inquérito civil, p. 46.

11 Não resta dúvida de que o instrumento só foi acometido ao Ministério Público, motivo pelo qual a ele foi conferida a presidência das investigações. E, como se depreende do texto legal, enquanto os demais co-legitimados somente estão aptos a requerer os documentos que sejam necessários à demonstração da lesão ou ameaça de lesão aos direitos e interesses difusos e coletivos, o Ministério Público possui poder requisitório. O inquérito civil é público, somente sendo cabível a decretação de sigilo nos casos previstos em lei, e quando houver justificado interesse público, notadamente para o bom andamento das investigações. Como se trata de mero procedimento administrativo, não está sujeito ao crivo do contraditório, sendo certo que em alguns casos é justificável se permitir que o investigado possa trazer informações (e não defesa), documentos e outros elementos de prova que possam ajudar a esclarecer os fatos, desde que o presidente da investigação ache conveniente. Deve haver um zelo por parte do membro do Parquet que preside a investigação, no sentido de se observar que as provas carreadas ao procedimento deverão estar revestidas de credibilidade. Referida regra deve ser observada sobretudo nas provas periciais, que devem ser confeccionadas por pessoas que tenham a capacidade técnica para tanto. O alerta se dá em face da crescente observância de subscritores de laudos técnicos fora de sua área de conhecimento, o que pode prejudicar demasiadamente o juízo de valor a ser feito pelo membro do Ministério Público. Por fim, esgotadas todas as diligências necessárias, três caminhos se abrem ao órgão de execução que presidiu a

12 investigação: arquivamento puro, arquivamento com ajustamento de conduta ou propositura de ação civil pública. O arquivamento puro nada mais é do que o encerramento do procedimento sem a adoção de qualquer medida de cunho judicial ou extrajudicial, e que somente se poderá verificar diante da verificação de inexistência de lesão ou ameaça de lesão a direito difuso ou coletivo. Ou seja, da análise de todas as provas carreadas ao inquérito civil, observou-se que nenhuma medida é justificável no caso em tela. Outra forma de arquivamento é o com obtenção de compromisso de ajustamento de conduta, tomado através de termo, e onde o investigado se compromete a se adequar ao ordenamento jurídico vigente. Tanto numa quanto noutra forma de arquivamento, o membro do Ministério Público deverá encaminhar o inquérito civil ao Conselho Superior da Instituição, no prazo de 03 (três) dias, sob pena de falta grave (artigo 9, da LF n 7.347/85). Caso venha a ajuizar a ação civil pública, fica o membro do Ministério Público isento de ter de comunicar o fato ao citado Colegiado. 2.2 Outros procedimentos investigatórios Não obstante não possam os demais colegitimados à propositura da ação civil pública instaurar inquérito civil, nada lhes impede de coletar provas através de outros procedimentos investigatórios, uma vez que lhes é dada a oportunidade de requerer documentos. O mesmo se diga do Ministério Público, que não está obrigado a instaurar o inquérito civil, a uma, porque este não é

13 imprescindível à propositura da ação civil pública 15. A duas, porque pode o órgão de execução da instituição ainda não estar convencido da veracidade das informações que lhe chegaram ao conhecimento, pretendendo uma verificação prévia antes da instaurar o inquérito civil. No que pertine especificamente ao Ministério Público, várias normas prevêem a possibilidade de instauração de outros procedimentos investigatórios que não o inquérito civil. A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público determina em seu artigo 26, inciso V, que o órgão ministerial pode praticar atos administrativos executórios, de caráter preparatório, e a Lei Orgânica do Ministério Público Paulista, que sempre que necessário para formar seu convencimento, o membro do Ministério Público poderá instaurar procedimento administrativo preparatório do inquérito civil (artigo 106, 1 ). Disposições semelhantes são encontradas nas Leis Orgânicas dos Ministérios Públicos de Pernambuco (art. 6, inciso V), Paraná (art. 58, inciso V) e Santa Catarina (art. 83, inciso II). O que em São Paulo se denominou de procedimento preparatório de inquérito civil, nada mais é do que um procedimento de investigação que pode ser inominado, mas que, como o inquérito civil, visa coletar um mínimo de elementos para o convencimento do co-legitimado. Quando este procedimento investigatório outro tenha sido instaurado pelo Ministério Público, seu arquivamento, em face da não verificação de justa para tomada de outras medidas judiciais ou extrajudiciais, deve, tal como com relação ao inquérito civil, ser submetida ao crivo do Conselho Superior da Instituição 16, sob pena de burla à determinação da regra contida no artigo 9 da Lei de Ação Civil Pública. 15 Tal como o inquérito policial, que também não é imprescindível à propositura da ação penal. 16 Neste sentido a Súmula n 12 do Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo, que determina que sujeita-se à homologação do Conselho Superior qualquer promoção de arquivamento de inquérito civil ou de peças de informação, bem como o indeferimento de representação, que contenha peças de informação, alusivos à defesa de interesses difusos e coletivos.

14 Bibliografia básica MAZZILLI, Hugo Nigro. O inquérito civil. São Paulo: Saraiva, Trata-se da mais completa obra sobre o inquérito civil e outros procedimentos investigatórios, não havendo como deixar de consultá-la. Bibliografia complementar OLIVEIRA, Sílvio A.G. de. Inquérito civil e peças de informação: arquivamento. Curitiba: Juruá, SILVA, José Luiz Mônaco da. Inquérito civil. Bauru: Edipro, SILVA, Paulo Márcio da. Inquérito civil e ação civil pública instrumentos da tutela coletiva. Belo Horizonte: Del Rey, Estas são boas obras complementares, mas que não abordam o tema com a riqueza de detalhes que a obra básica faz.

15 3. O termo de ajustamento de conduta como solução extrajudicial na área ambiental 3.1 Considerações gerais Não resta dúvida de que o legislador visa a conciliação das partes, nos conflitos de interesses, como a melhor forma de solução, o que fica muito bem retratado na legislação processual civil através da adoção de inúmeros procedimentos concentrados onde a tentativa de conciliação é obrigatória pelo juiz, ou através do poder que o magistrado tem de, a qualquer momento pode convocar as partes para a conciliação (artigo 125, inciso IV, CPC). Outros instrumentos têm sido tentados pelo legislador para, principalmente, não judicializar os conflitos de interesses existentes na sociedade, tal como a arbitragem e a mediação. Entretanto, quando falamos de tutela de interesses difusos e coletivos, que, como já dito, ensejam a proteção de direitos da uma coletividade (coletivos e individuais homogêneos), ou da sociedade em geral (difusos), a conciliação entre as partes envolvidas se mostra de importância ímpar. De fato, a possibilidade de se recuperar o bem jurídico lesado, ou afastar os riscos de danos, notadamente na área ambiental, sem que se tenha de judicializar a questão, é de suma importância para a manutenção da qualidade de vida da coletividade. Quando tratamos de defesa e proteção do meio ambiente, o fator temporal é de altíssima relevância, na medida em que a perpetuação do dano pode causar prejuízos de monta à higidez do meio ambiente atingido, podendo significar, inclusive, a irreversibilidade dos danos porventura ocorridos. E, ninguém há de ignorar que hoje em dia a tramitação das ações judiciais não é condizente com a tutela dos

16 interesses difusos e coletivos, pois, mesmo com a eventual possibilidade de concessão de antecipação de tutela ou medidas liminares, o risco é muito grande. Assim, com a conciliação elimina-se a este inconveniente, além de também se eliminar a incerteza quanto ao provimento jurisdicional pretendido. Portanto, as vantagens em se tentar a conciliação extrajudicial é muito grande, e deve ser incentivada pelos operadores do direito que estejam co-legitimados à tutela destes direitos tão preciosos à nossa sociedade. Foi visando a este interesse que o Código de Defesa do Consumidor introduziu um parágrafo 6 ao artigo 5, da Lei de Ação Civil Pública, prevendo que os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. 3.2 Natureza jurídica Quando falamos de tutela jurisdicional coletiva, ao contrário das lides individuais, estamos diante da proteção de direitos que não pertencem aos legitimados à propositura das medidas processuais e extraprocessuais que possam surtir efeitos. Esta situação é limitadora da atuação dos órgãos co-legitimados à adoção daquelas medidas, pois não podem estes transacionar quanto ao objeto de tutela, a uma porque não lhes pertencem, e, a duas, porque se tratam de direitos indisponíveis, posto que fundamentais. E, como já preceitua o Código Civil desde 1916 (e agora repetida a regra no novo estatuto de 2002), a transação

17 implica em concessões mútuas (art. 840), motivo pelo qual somente se aplica a direitos patrimoniais (art. 841). Diante desse quadro, o compromisso de ajustamento de conduta prevista pela Lei n 7.347/85 não pode ter a natureza jurídica de transação, como alguns insistem em dizer. Realmente, devemos ter em consideração que existe um gênero chamado acordo, que possui duas espécies: a transação e o acordo em sentido estrito. A primeira já foi acima abordada, e a segunda, é aquela conciliação entre partes que possuem um conflito de interesses, mas que não implica em que o titular do direito material protegido venha a abrir mão de nada. Nesta modalidade de acordo, o que ocorre, apenas, é o estabelecimento quanto à forma que será protegido o direito material lesado ou sob ameaça de lesão. Pense num caso de alimentos. Pode o titular do direito a alimentos renunciar a estes? Claro que não, pois o direito é indisponível. Entretanto, ele pode se conciliar com o alimentante no que tange ao quantum, periodicidade, forma de pagamento, etc., ou seja, sem abrir mão do direito de receber os alimentos. O mesmo acaba por ocorrer na defesa dos interesses difusos e coletivos, em que o co-legitimado a tomar o ajustamento de conduta não abre mão de reparar o dano causado, ou de que sejam tomadas todas as medidas para afastar os riscos de lesão, mas acorda quanto à forma em que se dará a referida reparação ou adoção das medidas necessárias ao afastamento dos riscos. E o estabelecimento da natureza jurídica deste instituto é muito importante para impor limites ao co-legitimado, sob pena dele acabar por abrir mão do direito material tutelado. No caso do meio ambiente, seria o mesmo que permitir o legitimado, ao invés da reparação do dano passível de recuperação, o pagamento de uma indenização.

18 3.3 Objeto O compromisso de ajustamento de conduta, por também ter como natureza jurídica a figura de um título executivo extrajudicial, faz com que, uma vez obtidas todas as medidas necessárias à tutela do bem jurídico coletivo ou difuso, que não haja mais justa causa para a propositura de ação civil pública. Assim é que, qualquer medida que fosse possível de ser exigida através de pedido judicial na ação coletiva, também poderá ser objeto de pretensão em sede de termo de ajustamento de conduta. E, como a redação dada pelo artigo 83 do Código de Defesa do Consumidor, aplicável à defesa de todos os direitos difusos e coletivos, por força do art. 21 da Lei de Ação Civil Pública, fica derrogada a disposição do art. 3 deste último diploma legal, pois muito mais abrangente. Com efeito, a regra do citado art. 83 do Código Consumerista é quase infinita, abrangendo qualquer pedido, de qualquer natureza (condenatório, declaratório, cautelar,, mandamental, etc.) que seja necessário para garantir a tutela dos interesses de que trata a Lei de Ação Civil Pública. Foi um grande avanço para os co-legitimados, que agora contam com a possibilidade de exigir qualquer medida no interesse da coletividade. 3.4 Legitimidade A Lei de Ação Civil Pública fez uma clara e correta opção pela amplitude da legitimidade para defesa dos interesses difusos e coletivos, sempre com o raciocínio de que a concentração deste

19 mister nas mãos de apenas uma ou poucas instituições poderia trazer prejuízos à coletividade, como pretendemos abordar mais à frente. E, no que tange à legitimidade para obtenção do compromisso de ajustamento de conduta, o legislador manteve o mesmo compromisso no sentido de alargar o rol de instituições que possam formalizá-lo, mas restringiu apenas aos órgãos públicos colegitimados à propositura da ação civil pública. Assim, somente os co-legitimados que carreguem a marca pública, no dizer de José Emmanuel Burle Filho e Wallace Paiva Martins Júnior 17, é que teriam possibilidade de agir em nome da sociedade e, extrajudicialmente, por meio do compromisso de ajustamento de conduta, obter obrigações múltiplas tendentes à reparação de danos ou afastamento de risco de danos aos interesses difusos e coletivos. Entretanto, a questão ainda remanesce parcialmente polêmica. Com efeito, existem co-legitimados à propositura da ação civil pública que, ante sua natureza jurídica, não impõem qualquer dúvida quanto à possibilidade de poderem tomar o ajustamento de conduta. É o caso do Ministério Público, dos Municípios, dos Estados, do Distrito Federal e da União. Também, hodiernamente não parece haver qualquer problema em se aceitar a legitimidade das autarquias e fundações públicas. Quanto às sociedades de economia mista e empresas públicas, no entanto, a polêmica ainda persiste. Aqueles que sustentam a ampla possibilidade daqueles entes poderem firmar o ajustamento de conduta invocam o fato de que o Estado encontra-se presente na sua criação e gerenciamento, não obstante estes operem sob o regime de direito privado, ante a determinação contida no art. 173, 1, da Constituição Federal. 17 Revista do Ministério Público Paulista, julho-agosto de 1996, p. 90.

20 De outra banda, existem aqueles que sustentam a total impossibilidade das mencionadas pessoas jurídicas firmarem o compromisso, argumentando que ao entrar nos domínios da atividade econômica, ou mesmo ao escolher uma instituição privada para prestar serviços públicos, o Estado se despe de sua personalidade pública, recebendo o mesmo tratamento dispensado às pessoas jurídicas estritamente privadas 18. Com o devido respeito a ambas posições, é certo que um entendimento intermediário consegue resolver a contento a questão. De fato, como é de conhecimento geral, na doutrina administrativista os entes paraestatais são classificados em exploradores de atividade econômica e prestadores de serviços públicos. Ora, os primeiros, por perseguirem apenas a realização de uma atividade, ainda que importante para a sociedade, visam apenas a obtenção de lucro a seus acionistas, dentre eles o próprio Estado. Já os últimos, têm uma incumbência mais nobre, visando primordialmente a obtenção do bem-estar da coletividade através da realização de seus serviços, ainda que porventura venham a obter lucro aos acionistas. E, na área da tutela dos interesses difusos e coletivos, não raro a fiscalização de atividades que possam pô-los em risco, é delegada a sociedades de economia mista ou empresas públicas. Destarte, subtrair destes entes prestadores de serviços públicos a possibilidade de, através do compromisso de ajustamento de conduta exigir de pessoas físicas e jurídicas a reparação de danos ou afastamento de riscos de danos aos interesses por eles protegidos, e pelo qual atuam com poder de polícia, seria o mesmo que subtrair da própria sociedade o poder de frear condutas deletérias aos seus interesses mais caros. 18 Geisa de Assis Rodrigues. Ação Civil Pública e termo de ajustamento de conduta Teoria e prática, p

21 Apenas para exemplificar, no Estado de São Paulo todo poder de fiscalização e licenciamento ambiental de atividades industriais está concentrado, por delegação, nas mãos da Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental CETESB, que nada mais é do que uma sociedade de economia mista. E, nem por isso tem esta empresa se omitido em seu dever legal, assim como tem sistematicamente exigido dos degradadores do meio ambiente, por meio do termo de ajustamento de conduta, as medidas necessárias para resguardo da sociedade nesta área dos interesses difusos Aspectos formais Para obtenção da correta tutela do meio ambiente e dos demais interesses difusos e coletivos, é preciso que haja a observância de algumas regras quando da elaboração do termo de ajustamento de conduta. Em primeiro lugar, se o ajustante for uma pessoa jurídica, deverá o membro do órgão tomador do acordo verificar se quem a representa no ato realmente possui poderes específicos para tanto, pois não raro somos surpreendidos por pretensos representantes que, em verdade, não podem lançar manifestação de vontade em nome daquela. Outro problema que vem sendo verificado diz respeito a pessoas jurídicas que se utilizam de inúmeros CNPJ, um para cada estabelecimento ou filial (tecnicamente poderia até se contestar o termo, mas na prática é exatamente o que é). E, não raro, quando, e se, não cumprido o acordo firmado, havendo necessidade de execução, 19 Apenas para conhecimento, a partir de 1998 a CETESB firmou 136 compromissos de ajustamento de conduta com indústrias do Estado de São Paulo, visando a corrigir situações ambientais irregulares (licenciamentos, tecnologia, etc.), de um total de 549 requerimentos formulados junto a esta agência ambiental, sendo certo que, desse montante, 330 pedidos foram indeferidos, o que bem demonstra que vem agindo o órgão com critério na análise dos pedidos de ajustamento de conduta a ele apresentados.

22 depara-se com uma pessoa jurídica insolvente, mesmo quando o grupo seja economicamente poderoso. Assim, é preciso que nos cerquemos de cuidados para não nos vermos surpreendidos com situações como esta. Outra dica importante é para que, se possível, fique constando a admissão, por parte do ajustante, de que o dano ocorreu, ou que há risco de danos. Tal cuidado se mostra prudente na medida em que o compromisso de ajustamento de conduta, por ser um título executivo extrajudicial, enseja, se eventualmente forem interpostos embargos de devedor, ampla dilação probatória. A confissão, portanto, se mostra bastante conveniente ao exeqüente. Também, não devemos esquecer que as obrigações contidas no título, para que eventualmente possam ser objeto de execução, devem ser líquidas e certas. Aliás, a exigência neste sentido advém do artigo 586, caput, do CPC, sendo certo que a execução que não observe estes pressupostos é nula (art. 618, inc. I, CPC) 20. É muito importante, ainda, que se especifique a destinação das quantias em dinheiro a serem eventualmente pagas em decorrência do firmamento do ajustamento de conduta. 3.6 Cominações A sapiência do legislador consumerista lhe fez prever, muito antes da grande reforma sofrida pelo Código de Processo Civil em 1994, que o inadimplemento deve ser combatido especialmente de forma preventiva, na qual a fixação de cominações tem especial efetividade. 20 Neste sentido a Súmula n 9 do Egrégio Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo, onde se lê que só será homologada a promoção de arquivamento de inquérito civil, em decorrência de compromisso de ajustamento de conduta, se deste constar que seu não-cumprimento sujeitará o infrator a suportar a execução do título executivo extrajudicial ali formado, devendo a obrigação ser certa quanto à sua existência, e determinada, quanto ao seu objeto.

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