1. FATURAMENTO DE SERVIÇOS REALIZADOS POR TERCEIROS

Transcrição

1 PARECER nº Agência de Publicidade contratada pelo Estado. Faturamento dos trabalhos realizados por terceiros solicitados pela contratada e sob a responsabilidade desta. Desconto de Agência. Critério. Lei nº 4.680/65 e Decreto nº /66 A Subchefia Jurídica e Legislativa da Casa Civil solicita exame sobre o procedimento a ser adotado para o faturamento de serviços prestados por terceiros (gráficas, produtoras de vídeo e áudio, etc.), providenciados por agência de publicidade contratada pelo Estado para execução de serviços. Também, requer análise sobre o desconto de 20% que as agências de propaganda recebem dos veículos. É o relatório. 1. FATURAMENTO DE SERVIÇOS REALIZADOS POR TERCEIROS Em decorrência de procedimento licitatório, o Estado do Rio Grande do Sul contratou o Consórcio Parla/Competence para a prestação de serviços de publicidade e propaganda, compreendidos os serviços de planejamento, criação, produção, distribuição, veiculação, controle e acompanhamento de campanhas e peças publicitárias, publicidade legal, promoções, assessoramento e apoio na execução de

2 ações de promoção e patrocínios, assessoria de imprensa e relações públicas, materiais para divulgação e desenvolvimento de serviços e produtos, elaboração e registro de marcas, expressões de propaganda, logotipos e de outros elementos de propaganda visual, planejamento e montagem de estandes em feiras e exposições, organização de eventos e outras ações necessárias à execução da política de comunicação social e marketing da contratante (cláusula-segunda do contrato). Na cláusula do ajuste, foi possibilitado que a contratada terceirizasse serviços para o cumprimento dos encargos assumidos: 5.1 Constituem obrigações da contratada, além das demais previstas neste contrato ou dele decorrentes: realizar, com seus próprios recursos e/ou mediante a contratação de terceiros, todos os serviços relacionados com o objeto deste contrato, de acordo com as especificações estipuladas pela CONTRATANTE.. A mencionada autorização, entretanto, não estabelece vínculo jurídico de qualquer natureza entre o prestador de serviços terceirizados e o Estado. Ressalte-se, ainda, a cláusula 7.6 do apontado contrato: "7.6 A aprovação dos serviços executados pela CONTRATADA ou por seus contratados não a desobrigará de sua responsabilidade quanto à perfeita execução dos serviços contratados.".

3 Admitir-se que o Estado estabeleça vínculo direto com os terceiros contratados pelo consórcio de agências com quem efetivamente pactuou o ajuste, importaria em violar o exigível trâmite legal da contratação para o caso, ou seja, a realização de prévio certame licitatório. Destaque-se que a Lei 8.666/93 (Lei de Licitações), em seu artigo 50, diz que a Administração não poderá celebrar contrato com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, como está se pretendendo no caso concreto. O Estado estabeleceu vínculo jurídico com o consórcio de agências de propaganda contratado, que encontra respaldo legal na realização do prévio procedimento licitatório, imprescindível, no caso, para a contratação dos serviços de propaganda e publicidade enumerados na cláusula segunda do contrato. O negócio jurídico foi celebrado com o CONSÓRCIO PARLA/COMPETENCE e não com os terceiros prestadores de serviço. Se estes prestarem qualquer serviço através do consórciocontratado, o ente público não poderá efetuar o pagamento diretamente, sob pena de violar o princípio da legalidade, já que com estes prestadores de serviço não possui contrato. Ressalte-se que o contrato mencionado dispõe que todo e qualquer pagamento por parte do Estado deverá ser feito mediante crédito nas contas-correntes mantidas pela contratada, inclusive no caso de serviços terceirizados, segundo a cláusula décima-primeira, verbis: Os documentos de cobrança da CONTRATADA, compostos de uma via da Nota Fiscal Fatura ou de Fatura com a respectiva Nota Fiscal, e a primeira via do documento fiscal do fornecedor com o comprovante do respectivo serviço, serão liquidados, salvo em casos prévia e expressamente autorizados pela CONTRATANTE, mediante crédito nas contas correntes nº e nº

4 01 mantidas pela CONTRATADA junto às agências 077 e 015, respectivamente, do Banco do Estado do Rio Grande do Sul BANRISUL S/A, da seguinte forma: Outros serviços de terceiros: mediante a entrega dos serviços solicitados, dos documentos de cobrança e respectivos comprovantes, os vencimentos previamente ajustados com a CONTRATANTE, após a aceitação dos serviços e atestada a sua realização.. Nesta linha, não é possível o faturamento em nome do Estado do Rio Grande do Sul de trabalhos prestados por terceiros, contratados pela Contratada (no caso, Consórcio Parla/Competence), haja vista que se estaria violando o princípio da legalidade, a Lei 8.666/93 e o artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, que exige licitação para a contratação com a Administração Pública. A Associação Riograndense de Propaganda alega que as notas fiscais e/ou faturas referentes aos trabalhos executados por terceiros, incluindo fornecedores, devem ser feitas em nome do anunciante, apontando a Lei nº 4.680, de 18 de junho de 1965, regulamentada pelo Decreto nº , de 01 de fevereiro de 1966, que dispõe: Art. 15: O faturamento da divulgação será feito em nome do Anunciante, devendo o Veículo de Divulgação remetê-lo à Agência responsável pela propaganda. Item 14, do capítulo II Normas (Código de Ética): Os veículos faturarão em nome dos anunciantes, enviando as contas às agências por elas responsáveis, para cobrança..

5 Desta forma, verifica-se que a legislação referida regula as relações entre os veículos que efetuam a divulgação, o anunciante e a agência. "In casu", discute-se a relação jurídica entre o contratante (ente público anunciante), o consórcio de agências contratado e os terceiros prestadores de serviços. Mesmo que admitida a interpretação extensiva que a Associação Riograndense de Propaganda confere à expressão veículos para considerar abrangidos os "serviços de terceiros", ainda assim, a assertiva estaria equivocada. Isto porque tem-se num dos pólos da relação contratual um ente público (o Estado do Rio Grande do Sul). Nesta hipótese, as normas cogentes que incidem sobre os contratos firmados pela Administração devem ser observadas. Nesta linha, as vedações de ordem pública sobrepõem-se às normas gerais, por força do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Assim, a necessidade de contrato escrito, pactuado segundo as formalidades legais que são exigidas para que possa constar na fatura o nome do ente público, sobrepõe-se ao mandamento contido na Lei nº 4.680/65 e Decreto nº /66. Ademais, ressalvados os casos especificados na legislação, os serviços devem ser contratados mediante licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes. Realizada a licitação, o contrato foi celebrado com o consórcio de agências (CONSÓRCIO PARLA/COMPETENCE) e não com os terceiros prestadores de serviço. O contrato firmado dispõe que todo e qualquer pagamento por parte do Estado deverá ser feito mediante crédito nas contas-correntes mantidas pela contratada, inclusive no caso de serviços terceirizados (cláusula décima-primeira).

6 Concluindo, não é possível o faturamento em nome do Estado de trabalhos prestados por terceiros, contratados pelo Consórcio Parla/Competence, haja vista que se estaria violando o princípio da legalidade, a Lei 8.666/93 (Lei de Licitações) e o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal. 2. DESCONTO DE AGÊNCIA. Quanto ao desconto de agência, determina a Lei Federal nº 4.680, de 18 de junho de 1965, que dispõe sobre o exercício da profissão de Publicitário e de Agenciador de Propaganda e dá outras providências: "Art. 11. A comissão, que constitui a remuneração dos Agenciadores de Propaganda, bem como o desconto devido às Agências de Propaganda serão fixados pelos veículos de divulgação sobre os preços estabelecidos em tabela. Parágrafo único. Não será concedida nenhuma comissão ou desconto sobre a propaganda encaminhada diretamente aos veículos de divulgação por qualquer pessoa física ou jurídica que não se enquadre na classificação de Agenciador de Propaganda ou Agências de Propaganda, como definidos na presente Lei.... Art. 16. As infrações ao disposto nesta Lei serão punidas pelo órgão oficial fiscalizador com as seguintes penas, sem prejuízo das medidas judiciais adequadas e seus efeitos como de direito: a) multa, nos casos de infração a qualquer dispositivo, a qual variará entre o valor da décima parte do salário-

7 mínimo vigente na região e o máximo correspondente a dez vezes o mesmo salário-mínimo; b) se a infração for a do parágrafo único do art. 11, serão multadas ambas as partes, à base de 10 (dez) a 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor do negócio publicitário realizado.". Cite-se o Decreto Federal nº /66, que regulamenta a norma apontada: "Art. 10. Veículo de Divulgação, para os efeitos deste Regulamento, é qualquer meio de divulgação visual, auditiva ou áudio-visual, capaz de transmitir mensagens de propaganda ao público, desde que reconhecido pelas entidades sindicais ou associações civis representativas de classe, legalmente registradas. Art. 11. O Veículo de Divulgação fixará, em Tabela, a comissão devida aos Agenciadores, bem como o desconto atribuído às Agências de Propaganda.... Art 14. O preço dos serviços prestados pelo Veículo de Divulgação será por este fixado em Tabela pública, aplicável a todos os compradores, em igualdade de condições, incumbindo ao Veículo respeitá-la e fazer com que seja respeitada por seus Representantes.". As Normas-Padrão da Atividade Publicitária (6º EDIÇÃO- MAIO 2002), que tratam do relacionamento comercial entre anunciantes, agências de publicidade e veículos de comunicação, frente à Lei 4.680/65 e aos Decretos /66 e 2.262/97, estabelecem que "Desconto Padrão de Agência é o abatimento concedido, com exclusividade, pelo Veículo de Comunicação à Agência de

8 Publicidade, a título de remuneração, pela criação/produção de conteúdo e intermediação técnica entre aquele e o Anunciante" e frisam: "2.2 Os Veículos comercializarão seu espaço, seu tempo e seus serviços com base em preços de conhecimento público, válidos, indistintamente, tanto para negócios que os Anunciantes lhes encaminharem diretamente, quanto para aqueles encaminhados através de Agências. É lícito que, sobre esses preços, os Veículos ofereçam condições ou vantagens de sua conveniência, observado o disposto no item 2.3. destas Normas-Padrão. 2.3 A relação entre Anunciante e sua Agência tem relevância para a relação entre o Anunciante e o Veículo. Na presença dessa relação, o Veículo deve comercializar seu espaço/tempo ou serviços através da Agência, nos termos do parágrafo único do artigo 11 da Lei nº 4.680/65, de tal modo que fique vedado: (a) ao Veículo oferecer ao Anunciante, diretamente, vantagem ou preço diverso do oferecido através de Agência; (b) à Agência, omitir ou deixar de apresentar ao Cliente proposta a este dirigida pelo Veículo O "desconto padrão de agência" de que trata o art. 11 da Lei nº 4.680/65 e art. 11 do Decreto /66 é reservado exclusivamente à Agência, com a finalidade de remunerar seus serviços como criadora/produtora de conteúdo publicitário É facultado à Agência reverter parcela do seu "desconto padrão de agência" em favor do respectivo

9 Anunciante, observados os preceitos estabelecidos nos itens 3.5 e 4.4 destas Normas-Padrão Nas transações entre Anunciantes e Agências tendo por objeto a parcela negociável do "desconto padrão de Agência", adotar-se-ão como referência de melhor prática os parâmetros contidos no ANEXO "B" a estas Normas- Padrão A Agência poderá reverter a seu Cliente parcela do "desconto padrão de agência" a que fizer jus, observados os parâmetros contidos no ANEXO "B" - SISTEMA PROGRESSIVO DE SERVIÇOS/BENEFÍCIOS, os quais poderão ser revistos pelo Conselho Executivo do CENP". Transcreva-se o contrato celebrado entre o Estado do Rio Grande do Sul e o Consórcio Parla/Competence sobre o desconto de agências: "9.1. A CONTRATADA fará jus ao desconto de agência à base de um percentual bruto de 20% (vinte por cento) dos preços de tabela ou dos preços acertados para veiculação, prevalecendo sempre o menor dos dois, a ser concedido pelos veículos de comunicação, em conformidade com o artigo 11 da Lei 4.680/65 e com o art. 11 do Regulamento da Lei nº 4.680/65, aprovado pelo Decreto nº /66 e Acordo de Auto Regulamentação Comercial da Publicidade Sobre o valor das faturas de serviços de veiculação que tenham sido contemplados com o "desconto de

10 agência" não incidirão os "honorários" sobre os serviços e os suprimentos externos contratados Nos serviços de Publicidade Legal a CONTRATADA repassará à CONTRATANTE, sob forma de desconto, o equivalente a 15% (quinze por cento) e permanecerá com os restantes 5% (cinco por cento), dos 20% de "desconto de agência" que a CONTRATADA faz jus, no ato de pagamento de cada uma das respectivas faturas, conforme previsto no item ". Portanto, constata-se que é o Veículo quem paga à agência a remuneração de veiculação, a qual é fixada, neste contrato celebrado com o consórcio Parla/Competence, em 20% dos preços de tabela ou dos preços acertados para veiculação, prevalecendo sempre o menor dos dois. A Assessoria Jurídica da Casa Civil bem esclarece que este desconto "é pago pelos veículos com base no valor cobrado pelo anúncio, não sendo somado ao valor do anúncio". No Ofício UADP.ASIMP.GG. 021/01, A Assessoria de Imprensa do Governo do Estado explicita, inclusive por meio de documentos, que "os valores da publicação são oriundos da tabela do veículo de comunicação" (Lei 4.680/65, Decreto /66- art. 11, e Acordo de Auto-regulamentação da Publicidade- itens 2.2 e 2.3). Destaque-se exemplo minuciosamente ofertado pela Unidade Administrativa do Departamento de Publicidade neste ofício: de acordo com a tabela de veículo, o anúncio a ser publicado em jornal tem o valor de R$ ,00 e, após ser obtido desconto de 5%, o valor negociado passa a ser de R$ ,00. Deste montante, 80% do valor (ou R$ ,40) seriam para o jornal (veiculo) e os restantes 20% do valor (ou R$ 2.819,60) seriam da agência (desconto de agência).

11 Tal situação é corroborada pelas notas fiscais juntadas. A fatura número demonstra, quanto ao exemplo enfocado, que do valor do anúncio negociado de R$ ,00, a parcela de R$ ,40 refere-se ao pagamento do veículo (ZERO HORA) e a parcela de R$ 2.819,60 corresponderia ao desconto de agência. Assim, como bem destaca a Assessoria de Imprensa do Governo do Estado, o desconto é efetuado sobre o valor do preço de tabela ou valor negociado (preço acertado para veiculação), prevalecendo sempre o menor dos dois, conforme estabelece o contrato, não devendo, portanto, "considerá-lo como um valor agregado (somado) aos custos dos serviços dos veículos de comunicação (fls. 121). Esta análise refere-se, especificamente, à interpretação do contrato enfocado neste expediente. Na presente manifestação foram enfocados apenas aspectos legais com base nos elementos fornecidos, não sendo pertinente analisar, in casu, os critérios de conveniência e oportunidade, eis que o poder discricionário é concedido pelo direito à Administração para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. É o Parecer, s.m.j. Andrea Trachtenberg Campos Procuradora do Estado Ref. Exp. Adm. n º /00-1

12 Processo nº /00.1 Acolho as conclusões do PARECER nº , da Procuradoria do Domínio Público Estadual, de autoria da Procuradora do Estado Doutora ANDREA TRACHTENBERG CAMPOS. Restitua-se o expediente à Subchefia Jurídica e Legislativa da Casa Civil. Em 09 de dezembro de Paulo Peretti Torelly, Procurador-Geral do Estado.