TUTELA ANTECIPADA DA PARTE INCONTROVERSA DO PEDIDO

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1 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA SETOR DE MONOGRAFIA TUTELA ANTECIPADA DA PARTE INCONTROVERSA DO PEDIDO Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí ACADÊMICA: MICHELE SALUM RIBEIRO São José (SC), julho de 2004.

2 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA TUTELA ANTECIPADA DA PARTE INCONTROVERSA DO PEDIDO Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob orientação do Prof. Esp. Rodrigo de Abreu. ACADÊMICA: MICHELE SALUM RIBEIRO São José (SC), julho de 2004.

3 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA TUTELA ANTECIPADA DA PARTE INCONTROVERSA DO PEDIDO MICHELE SALUM RIBEIRO A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI. São José, julho de Banca Examinadora: Prof. Esp. Rodrigo de Abreu - Orientador Prof. «título, se houver» «Nome» - Membro Prof. «título, se houver» «Nome» - Membro

4 DEDICATÓRIA Dedico este trabalho: A Deus, que permitiu que eu chegasse até o fim. Aos meus pais Eduardo e Elisabete por terem me proporcionado esta graduação. Aos meus irmãos Eduardo e Otávia por estarem sempre presentes. Ao meu namorado Fernando pelo apoio e compreensão nessa etapa. Agradeço ainda, aos demais familiares que foram constantes nesta caminhada.

5 AGRADECIMENTOS Ao grande professor Rodrigo de Abreu pelas ricas aulas de Processo Civil e também pelo incentivo, contribuição e críticas para que fosse realizado este trabalho. Aos professores Cláudio Andrei Cathcart, Jádel da Silva Júnior, Pedro de Queiroz Córdova Santos, Ana Paula Kich Gontijo, Gabriela Steffen Sperb, Márcio Roberto Harger, Ruy Samuel Espíndola e Luiz Henrique Urquhart Cademartori pelas maravilhosas aulas ministradas, dignas de um mestre. Aos meus chefes Wilson Jensen, Dr. Robson Carlos Ferreira e Marco Antonio de Bulhões Gomes pelas oportunidades de estágio que foram grande fonte de enriquecimento jurídico durante a caminhada acadêmica. Ao amigo Mário Antônio Vieira pelo enriquecimento no conhecimento jurídico, pelos ensinamentos e debates. Às grandes amigas Elisabeth Fabeni de Oliveira Maia e Marjorie de Medeiros, que se fizeram sempre presente nesta caminhada.

6 A virtude de um homem é alcançada não quando inicia uma obra, mas quando a termina. Elisabete Maria Salum Ribeiro

7 SUMÁRIO RESUMO LISTA DE ABREVIATURAS INTRODUÇÃO TUTELAS DE URGÊNCIA O ACESSO Á JUSTIÇA E AS TUTELAS DE URGÊNCIA PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO EFETIVIDADE X SEGURANÇA JURÍDICA TUTELAS DE URGÊNCIA E AS TÉCNICAS DE COGNIÇÃO TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA a) Elementos comuns b) Principais distinções TUTELA CAUTELAR a) Fumus boni juris b) Periculum in mora TUTELA ANTECIPADA A TUTELA ANTECIPADA BREVE INTRODUÇÃO REQUERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO PROVA INEQUÍVOCA E VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA a) Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação b) Abuso do direito e propósito protelatório do réu LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E ANTECIPAÇÃO DA TUTELA REVERSIBILIDADE TEMPORARIEDADE TUTELA ANTECIPADA DA PARTE INCONTROVERSA DO PEDIDO A TUTELA ANTECIPADA E A CONTROVÉRSIA INCONTROVÉRSIA A TUTELA ANTECIPADA E AUSÊNCIA DE CONTESTAÇÃO A TUTELA ANTECIPADA E O RECONHECIMENTO PARCIAL DA PRETENSÃO 42 DO AUTOR A TUTELA ANTECIPADA E A CUMULAÇÃO DE PEDIDOS RECURSO CABÍVEL A EXECUÇÃO DA TUTELA ANTECIPATÓRIA A TUTELA ANTECIPADA E A PRODUÇÃO DE COISA JULGADA MATERIAL A TUTELA ANTECIPADA E O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS... 53

8 RESUMO Com a proibição da autotutela, o Estado passa a fornecer a tutela jurisdicional. Porém, esta deve ser tão efetiva quanto era a autotutela. Ele, preocupado com a demora dos litígios, ocasionados por diversos fatores, criou a tutela cautelar para minimizar a demora processual e alcançar a efetividade. Porém, esta medida não protegia o receio de dano irreparável ou de difícil reparação, nem mesmo o abuso de direito ou a protelação do réu, foi então que, em 1994, foi introduzido em nosso ordenamento o instituto da tutela antecipada, que alcança real efetividade com a execução provisória da medida. Este instituto, em 2002, sofre nova alteração, para a concessão da tutela de fatos incontroversos. Esta incontrovérsia surge da não contestação pelo réu ou do reconhecimento parcial ou total do pedido por ele, que vislumbrada,o magistrado poderá, a pedido da parte, antecipar a tutela. Concedida ou não a tutela antecipada pelo juízo a quo, poderão os interessados interpor recurso de agravo de instrumento por se tratar de decisão interlocutória. O foco então, deste trabalho é demonstrar a divergência doutrinária sobre o cabimento de julgamento antecipado da lide na tutela antecipada fundada na incontrovérsia.

9 INTRODUÇÃO Com a proibição da autotutela, o Estado passa a conceder a tutela jurisdicional. Porém, esta deve ser tão eficaz quanto era a autotutela. No entanto, além do poder de julgar o Estado traz também para si o de investigar. Neste momento todas controvérsias passam pela análise do Estado. Este começa a investigar e instruir o processo para chegar a um julgamento. No intuito de melhorar a garantia da tutela jurisdicional adequada sem ter que esperar a longa demora processual, o Estado em 1939, com a edição do Código de Processo Civil, introduz o instituto da tutela cautelar em nosso ordenamento, que fora mantido pelo Código de Por ser uma medida mais célere e efetiva, posto que obtida através de cognição sumária, os aplicadores do direito passaram a utilizá-la diante de situações de urgência quando presentes o fumus boni juris e o periculum in mora. É então que surge o impasse constitucional entre os princípios da efetividade e da segurança jurídica. Restou polêmico garantir a efetividade através de cognição sumária, suprimindo o contraditório e ampla defesa. No entanto, a garantia da efetividade não impede o contraditório. Ela apenas adia este momento, dando maior prioridade à efetividade, para depois garantir o contraditório e ampla defesa. Porém, chegou um momento em que os aplicadores do direito observaram que estavam utilizando o instituto da tutela cautelar de forma equivocada. Estavam resguardando direitos, coisas ou bens futuros, mas não estavam alcançando de forma adequada o perigo de grave lesão ou de dano irreparável ou de difícil reparação. Foi então que surgiu o instituto da tutela antecipada, com a edição da Lei nº 8.952/94, que instituiu o artigo 273 do Código de Processo Civil. O instituto da tutela antecipada antecipa os efeitos da tutela pretendida na inicial, sempre que havendo prova inequívoca, o magistrado, se convença da verossimilhança da alegação, cumulativamente com uma das hipóteses dos incisos I e II do artigo 273 do Codex Processual Civil, ou seja, fundado receio de dano

10 irreparável ou de difícil reparação; ou que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Porém, em 07 de maio de 2002, o artigo 273 sofreu uma reforma, com a edição da Lei nº Esta lei trouxe, além de outras inovações, a introdução do 6º no artigo 273 do CPC. O presente dispositivo prescreve a possibilidade de antecipação da tutela quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles se tornarem incontroversos. A incontrovérsia sugerida pelo dispositivo legal ocorre quando o réu não contestar a ação, ou quando reconhece total ou parcialmente o pedido do autor. Serão analisados os meios que as partes têm de alcançar a tutela não concedida pelo juízo a quo, ou de como obter a revogação ou modificação quando forem concedidas pelo magistrado. Analisar-se-á ainda, a execução provisória, meio pela qual a tutela antecipada alcança sua real efetividade, quando não cumprida pela parte adversa. No entanto, o foco deste trabalho, após analisados todos os requisitos e características da tutela antecipada e vislumbrado a incontrovérsia, é demonstrar a divergência doutrinária a respeito do cabimento de julgamento antecipado da lide na tutela antecipada fundada na incontrovérsia. A metodologia utilizada é a bibliografia indireta e o método de pesquisa utilizado é o dedutivo.

11 1. tutelas de urgência 1.1. O ACESSO À JUSTIÇA E AS TUTELAS DE URGÊNCIA Nos primórdios da civilização humana havia uma sociedade desigual, desorganizada, sem um poder soberano que ordenasse as atividades e atitudes humanas. Portanto, não havia regras de conduta positivadas, quiçá quem as aplicasse. Nesta época, todo conflito era solucionado através da autotutela, ou seja, justiça pelas próprias mãos. O que prevalecia eram a discórdia e a disputa de interesses, vencendo o que tivesse mais poder ou mais força. Aos fracos cabia apenas submeter-se às imposições dos que tivessem mais poder. Existia apenas a autotutela. Segundo Antônio Carlos de Araújo Cintra, no direito romano arcaico, ou seja, das origens do direito romano até o século II a. C, o Estado já participava dos conflitos de interesses indicando qual interesse deveria preponderar. 1 Nesta época, as partes compareciam perante o pretor onde firmavam o compromisso de aceitar a decisão final, seja ela qual fosse. Após, em comum acordo, escolhiam um árbitro que recebia do pretor o encargo de dirimir o conflito. Esta pequena participação do Estado perdurou até o período clássico do direito romano, ou seja, século II a. C a II d. C, quando os árbitros passaram a ser nomeados pelo Estado, e não mais escolhidos pelas partes. 2 No século III d. C, surgem as primeiras manifestações da origem do Estado, ente soberano. Nesta fase, o próprio pretor passa a julgar os conflitos proferindo sentenças e não se submetendo mais à escolha de árbitros para dirimir quaisquer conflitos. 3 Finalmente, o Estado consegue tomar força e impor-se aos particulares. Com este grande passo, os particulares tornaram-se submissos às vontades e 1 Cf. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria Geral do Processo. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p Cf. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pelegrini, p Cf. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pelegrini, p

12 Pública. 4 A este poder de examinar as pretensões e julgar os conflitos dá-se o nome decisões estatais. Aqui, o Estado fortalece-se e a Justiça Privada torna-se a Justiça de jurisdição. Hoje, o poder estatal regula a vida em sociedade, os interesses particulares. É ele quem dita as normas e quem julga as controvérsias, assumindo o monopólio para analisar os conflitos e aplicar as soluções. Sobre o Estado moderno, entende Antônio Carlos de Araújo Cintra: [...] o Estado moderno exerce o seu poder para a solução de conflitos interindividuais. O poder estatal, hoje, abrange a capacidade de dirimir os conflitos que envolvem as pessoas (inclusive o próprio Estado), decidindo sobre as pretensões apresentadas e impondo as decisões. 5 No entanto, para tornar a atividade estatal mais eficaz, ao invés de apenas solucionar conflitos, o Estado passa a regular as atividades humanas criando normas, demonstrando desta forma seu poder, sua imposição. Para José de Albuquerque Rocha, no Estado Moderno há o surgimento de dois direitos: o direito substancial e o direito processual. O primeiro trata do conjunto de normas, de regras, de valores criados a partir da necessidade social, ou, em suas palavras: [...] o direito, é, justamente, um dos meios de que se serve o estado para tutelar e manter a ordem social vigente. E o direito cumpre essa função protetora da ordem social mediante a técnica da formulação de normas, que são medidas de valor da conduta social, cuja aplicação está condicionada à verificação dos pressupostos de fato, previstos na fórmula normativa. Ao conjunto dessas normas de valoração das condutas sociais, visando à proteção dos interesses considerados essenciais à manutenção de uma dada formação social cuja aplicação é garantida, em última instância, pelo aparelho coativo do Estado, é o que chamamos de direito substancial. 6 Já o direito processual é o conjunto de normas que disciplina a competência e o meio para solucionar os conflitos que possam existir entre as pessoas. O direito processual determina o procedimento dos órgãos competentes para julgar os conflitos. Mesmo depois de toda essa conquista do direito processual, a jurisdição não tem alcançado sua eficácia e sua efetividade. O tempo para solucionar os conflitos 4 Cf. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pelegrini, p CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria Geral do Processo, p ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 35.

13 poder. 8 Nelson Nery Júnior faz uma distinção entre direito de ação e direito de estende-se por anos. O volume de processos é grande, a burocracia faz com que os litígios tornem-se ainda menos solucionáveis. Além do mais, toda esta movimentação do Poder Judiciário gera custos e exige tempo e paciência. Em virtude da lentidão do Estado, muitos optam hoje por meios alternativos, tais como: mediação, arbitragem e conciliação, por serem mais rápidos em virtude de sua informalidade. Neste sentido, já ensinou Cintra: O processo civil tem-se mostrado um instrumento caro, seja pela necessidade de antecipar custas ao Estado, seja pelos honorários advocatícios, seja pelo custo às vezes bastante elevado das perícias. Tudo isso, como é perceptível à primeira vista, concorre para estreitar o acesso à justiça através do processo. 7 A Constituição da República Federativa do Brasil não permite qualquer tipo de ofensa à garantia do direito de ação. Desta forma, todos têm acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória relativamente a um direito. Segundo Luiz Guilherme Marinoni, a morosidade não só significa um peso muito grande para o litigante, como também inibe o acesso à justiça. A lentidão leva o cidadão a desacreditar no Poder Judiciário, o que é altamente nocivo aos fins de pacificação social da jurisdição, podendo até mesmo conduzir à deslegitimação do petição, afirmando que aquele é um direito político, que pode ser exercido por qualquer um, pessoa física ou jurídica, sem forma rígida de procedimento para fazerse valer, bastando a identificação do peticionário e o que pretende do órgão público destinatário do pedido. Já o direito de ação é a necessidade de vir em juízo pleitear a tutela jurisdicional, por se tratar de direito pessoal. 9 O princípio do acesso à justiça atribui, ainda, a assistência judiciária gratuita aos necessitados, com fulcro no artigo 5º, LXXIV, da Constituição da República Federativa do Brasil. Além do acesso à justiça, a Constituição da República Federativa do Brasil garante, outrossim, o devido processo legal e o contraditório. 7 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria Geral do Processo, p MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória e julgamento antecipado Parte incontroversa da demanda. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p Cf. NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 97

14 1.2 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL Este princípio está inserido na Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 5º, LIV, ao determinar que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. 10 Para Nelson Nery Júnior, o devido processo legal é: O dever de propiciar ao litigante: a) direito à citação e ao conhecimento do teor da acusação; b) direito a um rápido e público julgamento; c) direito ao arrolamento de testemunhas e à notificação das mesmas para comparecimento perante os tribunais; d) direito ao procedimento contraditório; e) direito de não ser processado, julgado ou condenado por alegada infração às leis ex post facto; f) direito à plena igualdade entre acusação e defesa; g) direito contra medidas ilegais de busca e apreensão; h) direito de não ser acusado nem condenado com base em provas ilegalmente obtidas; i) direito à assistência judiciária, inclusive gratuita; j) privilégio contra a autoincriminação. 11 De forma específica em relação ao direito processual civil, o princípio do devido processo legal é, portanto, a composição entre: a igualdade das partes, o direito de ação, o respeito ao direito de defesa e ao contraditório. Resumindo, Nelson Nery diz que o princípio do due process of law (devido processo legal), nada mais é do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO O processo parte do princípio de que deve haver uma igualdade entre as partes. Desta forma, seus deveres e direitos são iguais, não podendo haver beneficiamento de nenhuma das partes. Para que haja esta igualdade é dada a ambas as partes o direito ao contraditório, ou seja, de defender-se, de produzir provas. Durante toda a instrução processual haverá alegações e conseqüentemente refutações da parte adversa, no intuito de ter-se as duas versões, para que o magistrado possa julgar com mais firmeza e certeza. Ou melhor, para poder haver a Justiça. Este princípio tem sua previsão no artigo 5º, LV, da Constituição da 10 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, p Cf. NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, p. 41.

15 república federativa do brasil, que uma vez não respeitado acarretará a nulidade processual. Para Humberto Theodoro Júnior, o princípio do contraditório reclama, outrossim, que se dê oportunidade à parte não só de falar sobre as alegações do outro, como também de fazer a prova contrária. 13 Neste sentido, Nelson Nery entende que contraditório é a necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes. [...] é a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis. 14 Portanto, quando não é dada à parte adversa oportunidade de produzir prova contrária, há o cerceamento de defesa. porque: Segundo Cintra, este princípio é fundamental para o convencimento do juiz somente pela soma da parcialidade das partes (uma representando a tese e a outra a antítese) o juiz pode corporificar a síntese, em um processo dialético. [...] cada um dos contendores age no processo tendo em vista o próprio interesse, mas a ação combinada dos dois serve à justiça na eliminação do conflito ou controvérsia que os envolve. 15 Mesmo sendo um princípio constitucional, muitas vezes ele é relativizado, dando-se maior importância para a imediata proteção do direito da parte. Isto ocorre no caso da concessão de medidas liminares, sejam elas antecipatórias ou cautelares. Neste caso, não há espaço para o contraditório, ou seja, a pretensão do requerente é deferida de plano, inaudita altera pars, visando a proteção do direito em casos urgentes. Neste sentido, diz Theodoro Júnior: O devido processo legal, [...] exige que o contraditório, às vezes, tenha que ceder momentaneamente a medidas indispensáveis à eficácia e efetividade da garantia de acesso ao processo justo. Assim, no caso de medidas liminares a providência judicial é deferida a uma das partes antes da defesa da outra. Isto se admite, porque sem essa atuação imediata da proteção do interesse da parte, a eficácia do processo se anularia e a garantia máxima de acesso à tutela da justiça restaria frustrada. 16 No entanto, essa limitação não fere o princípio do contraditório, como afirma Nelson Nery, porque é ditada no interesse superior da justiça, dado que em certas ocasiões a ciência dos fatos processuais à parte adversa e mesmo a demora na 13 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 1v, p NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, p CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria Geral do Processo, p THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, p. 24.

16 efetivação da medida solicitada poderiam resultar em ineficácia da atividade jurisdicional. 17 Vale dizer então, que o contraditório só será desrespeitado em casos excepcionais, ou melhor, será adiado, em casos de urgência. Humberto Theodoro afirma que: Quando a Constituição garante o acesso à Justiça por meio do devido processo legal, não o faz com o propósito de criar apenas regras formais de procedimento. O que se está garantindo, na verdade é a tutela jurídica do Estado a todos, de maneira que nenhuma lesão ou ameaça a direito fique sem remédio. 18 No entanto, mesmo o Estado garantindo o acesso à justiça através do devido processo legal e do contraditório, há ainda o problema da efetividade da tutela jurisdicional. Quando o Estado proíbe a autotutela, ele passa a fornecer o acesso à justiça. Porém, um dos maiores problemas do acesso à justiça está ligado à demora na solução do litígio. Ora, se o Estado passa a conceder a prestação jurisdicional, a qual tem de ser efetiva, assim como era na autotutela, não pode escusar-se da obrigação apresentando o tempo como justificativa. É na busca pela efetividade do processo que surge a disputa constitucional entre a segurança jurídica e a efetividade, na qual o Estado fornece a tutela jurisdicional, mas, todavia, não há efetividade em virtude da grande demora na solução dos litígios. 1.4 EFETIVIDADE X SEGURANÇA JURÍDICA O Código de Processo Civil, editado em 1973, trouxe o procedimento comum, de cognição plena e exauriente, onde o Estado concedia a segurança jurídica. Com a evolução social, as demandas processuais aumentaram. A demora na solução dos litígios foi se tornando cada vez maior. Chegou o ponto em que o Estado apesar de conceder a segurança jurídica, não estava mais fornecendo efetividade na tutela jurisdicional através do procedimento comum devido à demora processual. 17 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, p THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 31. ed. Rio de Janeiro:Forense, 2001, 2v, p. 555.

17 Luiz Guilherme Marinoni alerta que a doutrina, ao estabelecer o procedimento ordinário como o procedimento padrão de tutela dos direitos, mostrouse despreocupada e indiferente em relação às diversas necessidades do direito material e da realidade social. 19 Ademais, a demora processual pode significar angústia, sofrimento psicológico, prejuízos econômicos e até mesmo miséria. 20 Por esta razão, os aplicadores do direito buscaram nas tutelas de urgência um meio de alcançar a efetividade processual que estava desaparecendo, em virtude desta demora. O artigo 5º, XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil determina que todos têm direito à tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva, estando o legislador infraconstitucional, obrigado a prever tutelas que, atuando internamente no procedimento, permitam uma racional distribuição do tempo do processo. 21 O princípio da segurança jurídica é o que assegura o contraditório e ampla defesa ao litigante. No entanto, na necessidade de uma tutela efetiva, o direito ao contraditório será adiado para não suprir a efetividade do processo. Humberto Theodoro entende que caso a ampla defesa ou até mesmo a citação do réu importe certeza da ineficácia da futura tutela, sacrifica-se, provisoriamente, o contraditório, porque recuperável depois, assegurando-se a tutela que, se não antecipada, se faria impossível no futuro. 22 Portanto, quando houver o confronto entre os princípios constitucionais da efetividade e da segurança jurídica, não ocorrerá a nulidade de nenhum deles, mas apenas uma alteração na aplicação, ou seja, primeiro se buscará a efetividade para depois garantir a segurança jurídica. Neste sentido, Humberto Theodoro afirma que diante da natureza constitucional do princípio da segurança jurídica contido na garantia do contraditório e da ampla defesa (Art. 5º, LV, CF), a antecipação da tutela somente será 19 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória e julgamento antecipado Parte incontroversa da demanda. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória e julgamento antecipado Parte incontroversa da demanda, p Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória e julgamento antecipado Parte incontroversa da demanda, p THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, p. 556.

18 admissível quando estiver em risco de frustar-se a garantia maior da efetividade da jurisdição. 23 Neste grande conflito constitucional, a busca incansável dos aplicadores do direito pela efetividade do processo deu origem às tutelas de urgência. 1.5 TUTELAS DE URGÊNCIA E AS TÉCNICAS DE COGNIÇÃO As tutelas diferenciadas ou de urgência surgiram para suprir a ineficiência do procedimento ordinário. A tutela antecipatória e a tutela cautelar são provimentos que exigem do Estado maior agilidade, uma vez que seus objetos são de caráter emergencial. Por esta razão, estes dois institutos são classificados como tutelas de urgência. Primeiramente, surgiram as tutelas cautelares como um remédio para a deficiência do procedimento ordinário. Como a sua aplicação deu resultado, a tutela cautelar deixou de ser excepcional passando a ser quase regra geral. Para Luiz Guilherme Marinoni, a proliferação das medidas cautelares nada mais é do que fenômeno oriundo das novas exigências de uma sociedade urbana de massa, que torna inaceitável a morosidade jurisdicional imposta pelas formas tradicionais de tutela. 24 No entanto, no uso indiscriminado da tutela cautelar viu-se uma ausência de tutela adequada para a satisfação da sentença, pois, na verdade, a tutela cautelar que os operadores do direito tanto utilizavam vinha satisfazer a pretensão do processo principal, servindo a tutela cautelar não apenas como uma medida acautelatória de um direito que ainda ia ser questionado no processo principal. Desta forma, a tutela cautelar estava sendo utilizada de forma equivocada, pois em certos casos estava realmente antecipando os efeitos da sentença do processo principal satisfazendo a própria pretensão de direito material. Foi, nesta busca que surgiu a tutela antecipada, assim como a tutela cautelar, baseada no juízo de probabilidade, próprio de cognição sumária. 23 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, p MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgência. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1994, p

19 Ambas possuem a incumbência de demonstrar apenas o provável, baseadas em juízos de probabilidade. Para os casos, onde o provimento é alcançado com alicerce nestes pressupostos, a doutrina denominou de cognição sumária. cognição. Para analisar as técnicas de cognição, cabe primeiramente entender o que é Segundo Kazuo Watanabe, cognição é: prevalentemente um ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões de fato e as de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do iudicium, do julgamento do objeto litigioso do processo. 25 Tal doutrinador dividiu a cognição em dois planos: horizontal e vertical. O primeiro, diz respeito à amplitude de conhecimento do juiz e o segundo refere-se a profundidade da cognição do magistrado acerca da afirmação dos fatos. Kazuo Watanabe sistematizou a cognição da seguinte forma: Numa sistematização mais ampla, a cognição pode ser vista em dois planos distintos: horizontal (extensão, amplitude) e vertical (profundidade). No plano horizontal, a cognição tem por limite os elementos objetivos do processo (questões processuais, condições da ação e mérito). No plano vertical, a cognição pode ser classificada, segundo o grau de sua profundidade, em exauriente e sumária. 26 A cognição exauriente encontra-se nos procedimentos que anseiam o acertamento da relação jurídica, esgotados todos os meios de prova necessários para a solução da lide. Já a cognição sumária não exige conhecimento profundo da matéria. Nela, o juiz partirá apenas do juízo de probabilidade de que o pedido do autor seja realmente verdadeiro e que apresente chances reais de sair vitorioso ao final da instrução processual. Para Marinoni, as tutelas de cognição sumária visam assegurar um direito ameaçado pelo perigo iminente; ou antecipar um direito em virtude do perigo. É a cognição própria das situações de aparência, ou melhor, dos juízos de probabilidade. 27 Desta forma, a cognição sumária é típica da tutela cautelar e da tutela antecipatória, exatamente porque ambas são concedidas através de juízo de probabilidade, com a finalidade de obter de forma mais célere o título executivo. Quando os fatos não podem ser evidenciados prima facie, temos apenas a 25 WATANABE, Kazuo. Da cognição no Processo Civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000, p WATANABE, Kazuo. Da cognição no Processo Civil, p Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e Tutela de urgência, p

20 aparência do direito. Se esta aparência estiver ligada a situações de perigo ou urgência, estamos diante de cognição sumária. Já a cognição exauriente, o mesmo autor entende que: É a cognição típica dos processos que visam à solução definitiva das lides trazidas ao conhecimento do magistrado. [...] Quando se fala em cognição exauriente, portanto, se quer dizer que a lide objeto da cognição não mais será objeto da cognição em outro processo. A cognição exauriente é característica do processo de conhecimento. 28 No entanto, deve-se ressaltar que os processos de cognição sumária não determinam a solução definitiva da lide, como podemos depreender da obra de Marinoni, quando diz que: A tutela sumária, de fato, não produz coisa julgada material. Na sentença cautelar ou antecipatória o juiz nada declara, limitando-se, em caso de procedência, a afirmar a probabilidade da existência do direito e a ocorrência da situação de perigo, de modo que, proposta a ação principal e aprofundada a cognição do juiz sobre o direito afirmado, o enunciado da sentença sumária, que afirma a plausibilidade da existência do direito, poderá ser revisto, para que o juiz declare que o direito, que supunha existir, não existe. 29 Portanto, buscando a efetividade processual é que surgiram as tutelas de urgência. Adiando a cognição exauriente, puderam, através de cognição sumária, satisfazer o direito. Além da distinção entre cognição sumária e exauriente, convém diferenciar também a cognição sumária do procedimento sumário, pois poderão haver dúvidas a respeito destas duas nomenclaturas. A cognição sumária possibilita apenas um juízo de probabilidade. Já o procedimento sumário, na sua parte formal, abre espaço para o estudo aprofundado dos fatos, havendo cognição exauriente, como no procedimento ordinário, no entanto, a solução é mais rápida. A este respeito, Marinoni definiu uma distinção entre procedimento de cognição sumária e procedimento formalmente sumário: O procedimento de cognição sumária não permite o conhecimento aprofundado do objeto cognoscível, ou seja, não possibilita a cognição exauriente. O procedimento de cognição sumária restringe a possibilidade da produção de prova, permitindo apenas um juízo de probabilidade. O procedimento formalmente sumário abre oportunidade para o conhecimento aprofundado da matéria de fato, porém em um tempo menor àquele que seria despendido pelo procedimento ordinário. [...] O procedimento formalmente sumário é um procedimento de cognição exauriente que corre mais rápido do que o procedimento ordinário. O procedimento de cognição sumária, ainda que também formalmente sumário, não tem por fim a 28 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatória. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgência, p

21 resolução definitiva da lide, alcançando apenas um juízo provisório, ditado pela cognição sumária. 30 Concluindo, o procedimento de cognição sumária está respaldado em um juízo de probabilidade, não havendo conhecimento aprofundado da matéria. Já o procedimento formalmente sumário, como conceituou Marinoni, analisa profundamente a matéria, porém é mais célere, pois nele há a concentração de atos processuais. 1.6 TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA a) Elementos comuns Tanto a tutela cautelar como a antecipatória têm seus fundamentos no princípio da efetividade da jurisdição. Ambas têm o objetivo de minimizar os males do tempo na relação processual. Muito embora existam vários aspectos que diferenciam os dois institutos, há também alguns elementos comuns. O primeiro elemento comum entre os dois institutos é a precariedade, pois ambos os provimentos têm duração limitada no tempo, havendo diferença apenas de nomenclatura. A tutela cautelar é provisória pois dura enquanto houver a situação de perigo, já a tutela antecipada é temporária, pois uma vez concedida, poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo. Há também a sumariedade, na qual se exige apenas um juízo de aparência e não de certeza do direito alegado. Outro elemento comum é a revogabilidade e a modificabilidade, previstas no artigo 273, 4º, do Código de Processo Civil (antecipação da tutela) e nos artigos 805 e 807 também do CPC (medida cautelar). A tutela cautelar poderá ser modificada ou revogada de ofício, já na tutela antecipada ocorrerá somente, a requerimento da parte interessada. 30 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 125.

22 Para finalizar, há ainda como elemento comum, a reversibilidade, que diz respeito sobre a possibilidade de reversão dos efeitos práticos do provimento. Se o provimento não for reversível, não poderá ser deferido. b) Principais distinções Mesmo havendo alguns elementos comuns entre os institutos da tutela antecipada e da tutela cautelar, cabe, entretanto, elencar as principais distinções. A primeira delas é a autonomia. Esta característica é exclusiva da tutela cautelar. O processo cautelar é autônomo, mesmo sendo um acessório do processo cognitivo. Na antecipação da tutela, não existe esta autonomia, pois esta só pode ser deferida por meio de decisão interlocutória inserida no próprio ao processo de conhecimento. Outra distinção é quanto à satisfatividade e referibilidade. Para Ovídio Batista, satisfação de um direito toma este conceito como equivalente à sua realização concreta e objetiva. [...] é realizá-lo concretamente no plano das relações humanas. 31 Quanto à referibilidade, o mesmo autor esclarece que é um instrumento eficaz concebido para assegurar a realização do direito. 32 Portanto, em toda antecipação da tutela há um relativo grau de satisfatividade, sempre que presentes os pressupostos exigidos para a concessão da pretensão. Já a tutela cautelar tem a função de assegurar a realização de direitos subjetivos, porém, não satisfazendo o direito assegurado. O resultado da tutela antecipatória identifica-se com a satisfação espontânea do direito, enquanto o da cautelar pode ter sua eficácia perpetuada no tempo, se a demanda for acolhida. Diz Sergio Sahione Fadel que a cautelar preserva sem preocupação de satisfazer, a tutela satisfaz sem a preocupação de preservar. 33 E continua, afirmando que a cautelar é mera medida de segurança do juízo para garantir a 31 SILVA, Ovídio Baptista A. Curso de Processo Civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, 3v, p SILVA, Ovídio Baptista A. Curso de Processo Civil, p FADEL, Sergio Sahione. Antecipação da tutela no Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 79.

23 finalidade útil do processo, sendo a antecipação da tutela a própria entrega de tudo ou de parte do que pediu o autor, para assegurar a efetividade do processo. 34 Mais uma diferenciação diz respeito à referibilidade, típica da tutela cautelar. esta decorre do fato de o processo cautelar servir para garantir a eficácia do processo principal. O processo cautelar visa afastar situações de perigo para garantia de um resultado procedente no processo principal, onde haverá a definitiva composição da lide. Em outras palavras, quer dizer que o processo cautelar existe em função de um processo principal, ou seja, na tutela cautelar, de fato, há sempre referibilidade a um direito acautelado. 35 Neste viés, entende Humberto Theodoro: É instrumental a função cautelar, porque não se liga à declaração de direito, nem promove a eventual realização dele; e só atende, provisória e emergencialmente, a uma necessidade de segurança, perante uma situação que se impõe como relevante para a futura atuação jurisdicional definitiva. 36 Para Marinoni, se todo processo se caracteriza pela instrumentalidade, já que o processo é sempre um instrumento de realização do direito substantivo, o processo cautelar será algo como o instrumento do instrumento. 37 O processo cautelar sempre estará ligado ao direito acautelado. Para o mesmo autor, não havendo ligação, é porque há satisfatividade, e, portanto, ausência de cautelaridade. A tutela cautelar é instrumentalmente ligada à tutela definitiva, porque se destina a assegurar a realização de uma pretensão. 38 Já, na tutela antecipatória, não há a referibilidade, pois não existe relação entre a tutela antecipatória e a definitiva. Na tutela antecipatória o processo que lhe segue é o próprio instrumento que irá preservar ou não o que fora concedido antecipadamente. 1.7 TUTELA CAUTELAR A tutela cautelar sofreu divisão doutrinária e legal (artigo 796, do Código de Processo Civil) em: preparatória e incidental. A primeira diz respeito àquela 34 Cf. FADEL, Sergio Sahione. Antecipação da tutela no Processo Civil, p MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela, p THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 2v, p MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatória, p MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatória, p. 74.

24 requerida antes da propositura da ação principal. A segunda refere-se às requeridas no curso da ação principal. A tutela cautelar pode incidir sobre pessoas, coisas e provas. Sobre as coisas, ela incide para impedir que a parte destrua, use, venda, registre ou desvie algum bem de futura Execução. Portanto, visa assegurar que a coisa não se pereça, ou melhor, que se mantenha o status quo. É o caso das cautelares de seqüestro, arresto, depósito etc. Sobre as pessoas, a tutela cautelar visa a segurança. Alguns exemplos são as medidas cautelares para o afastamento do cônjuge do lar conjugal; as medidas cautelares visando posse em nome do nascituro; as medidas cautelares para que o cônjuge afastado visite a prole; entre outros. Sobre as provas, as medidas cautelares visam garantir documentos que possam desaparecer, deteriorar até o julgamento da lide, ou também a oitiva de testemunha idosa ou doente que possa vir a falecer até a sentença, entre outros exemplos. Neste instituto deve-se estar presente dois pressupostos, que são: Fumus boni juris e Periculum in mora. a) Fumus boni juris Para Eduardo Melo de Mesquita, haverá fumus boni juris se a parte demonstrar as condições para exercer o direito de ação, se o fato narrado assegura pronunciamento de mérito, em tese, favorável. 39 Esclarecendo de forma objetiva, o fumus boni juris nada mais é que a fumaça do bom direito, ou seja, não há a necessidade de demonstrar com certeza o direito alegado, bastando que haja probabilidade de procedência do pedido. b) Periculum in mora O artigo 798 do Código de Processo Civil dispõe: Art. 798 Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que 39 MESQUITA, Eduardo Melo de. As tutelas cautelares e antecipada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.303.

25 fato. 41 Já o perigo de dano próximo ou eminente, o mesmo autor entende que é o julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. 40 A doutrina, interpretando este dispositivo legal, concedeu ao perigo da demora, a nomenclatura de periculum in mora, que deve ser: fundado ; próximo ; e grave ou de difícil reparação. Para Humberto Theodoro, receio fundado é o que não decorre de simples estado de espírito do requerente, que não se limita à situação subjetiva de temor ou dúvida pessoal, mas se liga a uma situação objetiva, demonstrável através de algum que se relaciona com uma lesão que provavelmente deva ocorrer ainda durante o curso do processo principal, isto é, antes da solução definitiva ou de mérito. 42 Quanto ao dano irreparável e grave, entende Humberto Theodoro: É de considerar-se irreparável, ou dificilmente reparável, o dano que não permita, por sua natureza, nem a reparação específica, nem a do respectivo equivalente (indenização). [...] é de admitir-se como irreparável ou dificilmente reparável o dano, quando o responsável pela restauração não tenha condições econômicas para efetuá-la. Por outro lado, deve-se ter como grave todo dano que, uma vez ocorrido, irá importar supressão total, ou inutilização, senão total, pelo menos de grande monta, do interesse que se espera venha a prevalecer na solução da lide pendente de julgamento ou composição no processo principal. 43 Para o deferimento da medida cautelar, o periculum in mora consiste em evitar que a demora na conclusão do processo torne inócua a aplicação da sentença do processo principal posteriormente. Para Mesquita, periculum in mora significa: o risco iminente de que, ocorrendo certos fatos, impedida estará a efetividade da prestação jurisdicional. [...] traduz-se na probabilidade da ocorrência de dano a uma das partes em atual ou futura ação principal, como resultado da morosidade no seu processamento ou julgamento TUTELA ANTECIPADA Como já observado, a tutela cautelar tem como pressupostos, o fumus boni juris e o periculum in mora. Na tutela antecipatória, temos a prova inequívoca e a 40 BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de Código de Processo Civil. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 2v, p THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 2v, p THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 2v, p MESQUITA, Eduardo Melo de. As tutelas cautelares e antecipada, p. 305.

26 verossimilhança da alegação cumuladas com um dos incisos do artigo 273 do Código de Processo Civil (fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso do direito e propósito protelatório do réu), e como características temos a Reversibilidade e Temporariedade. Cabe aqui, apenas pincelar algumas distinções, posto que o instituto da tutela antecipada será visto de forma mais aprofundada no Capítulo II. O art. 273 do Código de Processo Civil (CPC), alterado pela Lei nº de , introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a possibilidade de concessão da tutela antecipada desde que preenchidos os requisitos dos seus incisos e parágrafos. Segundo Humberto Theodoro Júnior: Coube à Lei nº 8.952, de , a tarefa de construir a sistemática ampla e bem estruturada da antecipação provisória de tutela satisfativa, já então encarada como uma das exigências do devido processo legal, em sua visão mais dinâmica e atual do pleno acesso à Justiça, com a carga máxima de efetividade da prestação jurisdicional. 45 Ainda, a respeito de tutela antecipada, ensina De Plácido e Silva: [...] pode-se ter como verossímil o receio de dano grave que decorra de fato objetivamente demonstrável e não de simples receio subjetivo da parte. O mesmo critério de verossimilhança aplica-se a aferição do abuso do direito de defesa. E como prova inequívoca do direito requerente, deve-se ter aquela que lhe asseguraria sentença de mérito favorável, caso tivesse a causa de ser julgada no momento da apreciação do pedido de medida liminar autorizada pelo novo art Por se tratar de antecipação de tutela satisfativa da pretensão de mérito, exige-se, quanto ao direito subjetivo do litigante, prova mais robusta do que o mero fumus boni juris das medidas cautelares (não satisfativas). 46 Na tutela antecipada deve existir a prova inequívoca para convencer o juiz de que deve ser acolhida a pretensão, de pronto, ainda que de forma precária. Além disso, faz-se necessária a verossimilhança das alegações para o deferimento da tutela antecipada. O artigo 273 do Codex Processual Civil veio para resguardar o direito fundamental da efetiva tutela jurisdicional. O mesmo dispositivo legal preceitua que poderá haver a antecipação da tutela quando estiver configurado fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ; ou quando houver abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Para Theodoro Júnior, a tutela antecipada é: A possibilidade de o juiz conceder ao autor (ou ao réu, nas ações dúplices) um provimento liminar que, provisoriamente, lhe assegure o bem jurídico a que se refere 45 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 2v, p SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico. 14. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1996, p.65.

27 a prestação de direito material reclamada como objeto da relação jurídica envolvida no litígio.não se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionário do juiz, mas de um direito subjetivo processual que, dentro dos pressupostos rigidamente traçados pela lei, a parte tem o poder de exigir da justiça, como parcela da tutela jurisdicional a que o estado se obrigou. 47 verbis: Bem conceituou tutela antecipada o doutrinador Nelson Nery Júnior, in A tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é tutela cautelar porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo, nem a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor, mas tem por objetivo conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. 48 Analisadas as principais distinções entre os institutos da tutela cautelar e da tutela antecipatória, resta analisar, então, o instituto da tutela antecipada de forma mais aprofundada, para então, podermos adentrar no tema deste trabalho monográfico que é a concessão da tutela antecipada da parte incontroversa do pedido. 47 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar. 19. ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 2000, p NERY JÚNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 53.

28 2. A TUTELA ANTECIPADA 2.1 BREVE INTRODUÇÃO Na busca de minimizar a delonga processual e garantir uma tutela jurisdicional adequada e efetiva, surge a tutela antecipada, para que o autor não tenha mais que arcar com este ônus, como se tivesse culpa pela demora do processo. Sérgio Fadel Sahione introduz o tema, levantando que, nos países de tradição romano-canônica, o autor já começa a ação perdendo, porque teoricamente se encontra em desvantagem perante o rei presumindo-se que este é o causador da lesão que gerou a demanda. Segundo Marinoni, o tempo do processo não pode prejudicar o autor e beneficiar o réu, já que o Estado, quando proibiu a justiça de mão própria, assumiu o compromisso de tratar os litigantes de forma isonômica e de tutelar de forma pronta e efetiva os direitos. 49 O legislador verificou que deveria existir um remédio imediato para que o Judiciário, diante de uma comprovada lesão ao direito de uma pessoa, cometida por 49 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória e julgamento antecipado Parte incontroversa da demanda, p. 27.

29 lesão. 50 Afirma Humberto Theodoro que inicialmente lutava-se pela preservação dos outra, pudesse intervir para restabelecer o direito violado ou mesmo ameaçado de bens envolvidos no processo, afastando situações de perigo para manter a conservação do bem até a sentença. Nesta preocupação, surgiram as medidas cautelares. 51 No entanto, encontrada a solução para a prevenção dos bens, ainda faltava uma medida para sanar a demora na prestação jurisdicional satisfativa. Já que o Estado proibiu a autotutela, teria de fornecer uma solução ágil para suprir esta carência. Para Humberto Theodoro, passou-se a defender algo mais efetivo que a medida cautelar, para antecipar, na medida do necessário à efetiva tutela jurisdicional, providências de mérito, sem as quais a tardia solução do processo acabaria por configurar indesejável quadro da denegação de justiça, sem embargo da vitória serodiamente alcançada no pretório. 52 A solução encontrada foi a criação do instituto da tutela antecipada, previsto no artigo 273 do CPC, com redação dada pela Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de REQUERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO O caput do artigo 273 do Codex Processual Civil dispõe que o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação: 53 Analisando este dispositivo, vislumbra-se inicialmente que a antecipação da tutela deve ser concedida a requerimento da parte. Essa disposição legal enfrenta algumas discussões. A primeira delas diz respeito à concessão da antecipação da tutela ex officio. O texto da lei é claro em frisar: a requerimento da parte. Portanto, o entendimento é de que descabe a concessão por ofício do juiz. Neste sentido, Humberto Theodoro entende que não se trata de simples faculdade ou de mero 50 Cf. FADEL, Sergio Sahione. Antecipação da tutela no Processo Civil, p Cf.THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 2v, p THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 2v, p BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de Código de Processo Civil, p. 826.