operadora de telecomunicação; Em uma frase: sem energia elétrica não há telecomunicação, seja fixa, seja móvel.

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1 EMPRESAS DE TELEFONIA FIXA E MÓVEL. DIREITO AO CREDITAMENTO DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. Igor Mauler Santiago * 1. Apresentação do problema. A energia elétrica constitui insumo absolutamente essencial para a prestação de serviços de telefonia fixa e celular. É o que demonstram os laudos técnicos elaborados para empresas do setor por AFAG Engenharia Ltda.: A energia elétrica é convertida em onda eletromagnética ou radioelétrica dentro dos serviços de telecomunicação de telefonia fixa comutada ou comunicação com fio; A onda eletromagnética aqui tratada é a energia elétrica em movimento através de estruturas guiantes, geneticamente chamadas de fios; Existe na energia elétrica e eletromagnética uma natureza física e quantificável similar a qualquer outro modelo de grandeza física palpável, material; O processo de conversão da energia elétrica em onda magnética é necessário à obtenção das conexões produzidas dentro da operadora de telecomunicação, que utiliza freqüências confinadas a fios, cabos ou outros meios físicos; A energia elétrica é utilizada em todos os processos da telefonia fixa comutada, tanto na planta interna, quanto na planta externa, incluindo todos os equipamentos de comutação, de infraestrutura, de segurança da continuidade e climatização ambiental, em atendimento às certificações técnicas do órgão regulador. (laudo referente à telefonia fixa) A energia elétrica é convertida em onda eletromagnética ou radioelétrica dentro dos serviços de comunicação celular; A onda eletromagnética é a energia elétrica em movimento; Existe na energia elétrica ou eletromagnética uma natureza física e quantificável similar a qualquer outro modelo de grandeza física, palpável, material; O processo de conversão da energia elétrica em onda magnética é necessário à obtenção das conexões produzidas dentro da operadora de telecomunicação; A energia elétrica é utilizada em todos os processos da telefonia móvel celular, incluindo todos os equipamentos de comutação, de infra-estrutura, de segurança da continuidade e climatização ambiental em atendimento às certificações técnicas do órgão regulador. (laudo referente à telefonia móvel) Em uma frase: sem energia elétrica não há telecomunicação, seja fixa, seja móvel. Apesar disso, resiste os Fiscos estaduais a reconhecer os créditos pelo ICMS suportado na aquisição da energia elétrica empregada na prestação do serviço. * Mestre e Doutor em Direito Tributário pela UFMG. Professor Adjunto de Direito Tributário da UFMG. Advogado. 1

2 Com isso, contrariam o art. 33, II, b, da Lei Complementar n 87/96 (na redação da Lei Complementar n 102/2000), segundo o qual dá direito de crédito a energia elétrica consumida no processo de industrialização. Isso porque os serviços de telecomunicação são definidos, para todos os efeitos legais, como indústria básica pelo Decreto Federal n 640/62 : Art. 1º. Os serviços de telecomunicações, para todos os efeitos legais, são considerados indústria básica, de interesse para o fomento da economia do país e de relevante significado para a segurança nacional. 1º. O Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico fica autorizado a incluir entre suas operações prioritárias as que visam ao desenvolvimento e reaparelhamento dessa indústria. 2º. Para o fim mencionado no parágrafo anterior, o Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico poderá adquirir títulos ou ações de empresas concessionárias, ou se subrogar nos direitos dos emitidos em seu favor, bem como adotar outras providências de caráter bancário. 3º. Sempre que se tratar de financiamento ou investimento resultante provocação do Governo, por iniciativa do Presidente do Conselho de Ministros, o Banco Nacional do Desenvolvimento E- conômico, poderá, inclusive, agir na qualidade que lhe é atribuída pelo art. 8º da Lei nº 1.628, de 20 de junho de Art. 2º. Este decreto entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. Tal diploma, afinado com a competência exclusiva da União para legislar sobre telecomunicações (Constituição Federal, art. 22, IV) e que, por isso mesmo, deve ser observado pelos Estados ao contrário de estabelecer uma ficção jurídica, descreve com exatidão a natureza do serviço, como é atestado pelos estudos técnicos acima referidos: Processo de industrialização é o conjunto das operações que modifiquem a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoem para consumo, tal como o que ocorre no processo de telecomunicação, onde se utiliza energia elétrica convertida, bem como climatização ambiental em conformidade com as especificações técnicas. A operadora de telecomunicação interliga os telefones, produzindo dinamicamente conexões entre eles através de um processo industrial. (a redação é a mesma para os laudos referentes é telefonia fixa e móvel) A restrição ao creditamento haverá de ser declarada inválida ainda que não se reconheça o caráter industrial das telecomunicações. É que, nesse caso, haverá de declarar-se a inconstitucionalidade da interpretação literal do art. 33, II, da Lei Complementar n 87/96 (na redaçã o que lhe conferiu a Lei Complementar n 102/2000), segundo o qual: Art. 33, II somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica; b) quando for consumida no processo de industrialização; 2

3 c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e d) a partir de 1º de janeiro de 2003 nos demais casos. Com efeito, a interpretação conforme à Constituição do dispositivo conduz a restringir-se o alcance da alínea d, para entenderem-se referidas no adiamento por ele determinado apenas as entradas da energia elétrica utilizada como bem de uso e consumo, e não daquela empregada como insumo para a prestação de serviços sujeitos ao ICMS, sob pena de ofensa aos princípios da não-cumulatividade (mesmo na sua forma mais restritiva do crédito físico) e da isonomia (dada a discriminação feita entre os produtores de mercadorias, cujos créditos são reconhecidos pela alínea b, e os prestadores de serviços onerados pelo imposto, que ficariam sem direito de crédito). É que se demonstrará na seqüência deste artigo. 2. O caráter industrial dos serviços de telecomunicação, que exigem a transformação da energia elétrica. Dispõe o Regulamento do IPI, aprovado pelo Decreto n 2.637/98, neste passo reiterando e desdobrando o art. 46, parágrafo único, do CTN: Art. 4º. Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, e Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 46, parágrafo único): I a que, exercida sobre matéria-prima ou produto intermediário, importe na obtenção de espécie nova (transformação); II a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento); III a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem); IV a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); V a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento). Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados. Em sua atividade, as empresas telefônicas modificam a natureza (transformação) e a finalidade i.e., industrializam a energia elétrica, enquadrando-se no caput e inciso I do dispositivo supra. Que a energia é um produto passível de industrialização, uma mercadoria, provam-no a sua sujeição ao ICMS e a sua suscetibilidade ao crime de furto (Código Penal, art. 155, 3 ). 3

4 A transformação (industrialização) a que se submete está na sua conversão em onda eletromagnética ou radioelétrica, bem como na conversão da corrente alternada fornecida pelas empresas de energia a uma voltagem de V a V em corrente alternada de 380 V a 220 V e, em seguida, em corrente contínua a tensão retificada de -52,8 V a -48 V. O aspecto sensível dessas alterações é a conversão de sinais sonoros em ondas eletromagnéticas e posterior a reconversão destas em som. Se é assim, por que, então, as operadoras de telefonia não pagam IPI sobre as suas receitas? A resposta está no art. 155, 3, da Constituição, segundo o qual à exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo [ICMS] e o art. 153, I e II [impostos aduaneiros], nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. Nota-se, pois, que a não-incidência do IPI não nega a natureza industrial da atividade, decorrendo, ao contrário, de expressa exclusão constitucional (imunidade). Assim, revela-se tecnicamente incensurável o Decreto n 640/62, que insere as telecomunicações no âmbito da indústria básica. Ressalte-se, porém, que a definição trazida pelo diploma seria cogente ainda que o enquadramento não refletisse a realidade (hipótese em que se qualificaria como ficção jurídica), dada a competência privativa da União na matéria (Constituição Federal, art. 22, IV). Por tudo isso, estriba-se no art. 33, II, b, da Lei Complementar n 87/96 (na redação da Lei Complementar n 102/2000) o direito das empresas de telefonia fixa e móvel aos créditos decorrentes das entradas da energia elétrica empregada na prestação de seus serviços. Na linha do exposto, veja-se o voto vencido do Relator do Acórdão JJF nº /02 no Conselho de Contribuintes do Estado da Bahia (AI nº /02-4): No caso em exame, não tenho dúvida de que a legislação, agora como antes, desde a transmutação do ICM em ICMS, prevê o direito ao crédito da energia elétrica para empresas de telecomunicações. A fiscalização neste caso impressionou-se com a expressão serviço de comunicação. Isso é mera lingüística. Na industrialização de qualquer coisa há um serviço. A esse serviço se dá o nome de industrialização, mas nem por isso ele deixa de ser um serviço. Se, por exemplo, uma empresa remete bens para serem industrializados por terceiro, este, ao efetuar a industrialização por encomenda, está prestando um serviço, serviço este que é definido como industrialização, sujeito ao ICMS, IPI, etc. Inúmeros casos em que objetivamente há uma industrialização, dá-se o tratamento serviço. A legislação prevê expressamente o direito ao crédito dos insumos empregados na industrialização (RICMS/97, art. 93, II, a, 2). O regulamento do imposto dá o conceito de industrialização (art. 2º, 5º). Constituem processo de industrialização a transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento ou renovação de quaisquer bens. A transformação consiste no processo a- través do qual, a partir de uma coisa, se obtém uma espécie nova. A legislação não diz que o bem deva ser necessariamente uma 4

5 coisa visível ou palpável. Por conseguinte, a geração de comunicação constitui um processo de industrialização. De acordo com o dicionário, geração é o ato ou efeito de gerar. Gerar significa criar, produzir, formar. O próprio dicionário dá a significação de geração, fazer a geração de sinais de áudio e/ou imagem (Novo Aurélio, 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p ). Ou seja, geração é industrialização. Na geração, emissão, transmissão, retransmissão, ampliação ou outros processos envolvendo comunicações e telecomunicações, há uma transformação (processo de industrialização) da voz, som ou imagem em sinais a serem veiculados através de linhas telegráficas, linhas telefônicas, satélites ou microondas. Quando eu falo ao telefone, a minha voz não sai correndo pelos fios até chegar ao destino. Minha voz é transformada em sinais, codificada eletronicamente, e quando o sinal chega ao aparelho de destino este é decodificado, voltando a assemelhar-se à minha voz. Essas transformações constituem rigoroso processo industrial. A energia elétrica é uma matéria-prima presente em todo o ciclo da comunicação, do início ao fim. Na própria recepção da comunicação há uma transformação, isto é, uma industrialização, pois a decodificação implica a transformação do sinal recebido em algo assimilável aos sentidos humanos, em forma de voz, som ou imagem. No mesmo sentido vem se firmando a posição de nossas Cortes judiciais, como se nota das seguintes decisões: Em análise neste momento efetuada, reputo relevante a fundamentação recursal. Isto porque pretende a agravante escriturar crédito do ICMS pago pela energia elétrica adquirida como insumo, utilizada na implementação do serviço de telecomunicações. O art. 33, inc. II, da Lei Complementar n 87/96, com as alterações da Lei Complementar n 102/00, dispõe que o imp osto poderá ser creditado observando-se o seguinte: Art. 33, II - somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: b) quando consumida no processo de industrialização. Por sua vez, o Decreto n 640/62 define os serviços de tele - comunicações como indústria básica, senão vejamos: Art. 1º. Os serviços de telecomunicações, para todos os efeitos legais, são considerados indústria básica, de interesse para o fomento da economia do país e de relevante significado para a segurança nacional. Assim, entendo, a priori, possível a escrituração dos créditos do ICMS pagos pela aquisição de energia elétrica utilizada diretamente para o fornecimento do serviço de telecomunicações. Do exposto, concedo a antecipação da prestação jurisdicional antecipada do recurso, para que a agravante possa escriturar créditos do ICMS, especificamente, pela aquisição de energia elétrica utilizada na prestação de serviços de telecomunicações. (decisão do Des. SILVEIRA LENZI no Ag. nº , TJ/RS, DJ de , p. 22) 5

6 Como se vê do contido nos autos, pretende o reconhecimento de seu direito a proceder ao aproveitamento de crédito de ICMS pela aquisição de energia elétrica para a prestação de serviço de telecomunicação, como previsto no art. 33, II, da Lei Complementar nº 87/96. Evidenciada a utilização de tais bens como insumos na geração do produto final, e o integrando, há direito a crédito. In casu, há aquisição de energia elétrica para a efetiva prestação do serviço de telecomunicação que, nos termos do Decreto nº 640/62, ainda em vigor, ao contrário do afirmado pelo Estado, para todos os efeitos legais, é considerada indústria básica (art. 1º), hipótese prevista na letra 'b' do artigo referido. Do exposto, provimento ao recurso. (voto condutor da Des. LISELENA SCHIFINO ROBLES RIBEIRO no Ag. nº , TJ/RS, 21ª CCív.) A liminar pretendida nesta sede visa tão-somente afastar qualquer ato do Agravado impeditivo à escrituração de créditos de ICMS, em razão da aquisição de energia elétrica para a específica prestação de serviço de telecomunicações. Sem pretender, por inoportuno neste momento processual, ingressar no âmago da questão em exame, o fato é que uma vez considerada a atividade de telecomunicações como de indústria básica (art. 1º Decreto nº 640/62), há necessidade da utilização de energia elétrica como insumo na produção para a efetiva prestação deste serviço, hipótese prevista na letra 'b' do inc. II do art. 33 da Lei Complementar nº 87/96. Presente, portanto, a relevância das alegações iniciais. Com essas considerações, dou provimento ao recurso e determino que seja afastado qualquer ato tendente a impedir a escrituração de ICMS, oriundos da aquisição de energia elétrica, para a específica prestação de serviços de telecomunicações, ressalvada a possibilidade de fiscalização e demais providências legais pela Fazenda Pública. É como voto. (voto condutor do Des. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO no Ag. nº 9555/2004, TJ/MT, 1ª CCív.) A exegese, por estar fundada na aplicação estrita de diploma em vigor, cuja propriedade técnica é de resto manifesta, merece prestígio e acatamento. Todavia, há outro fundamento, autônomo, pelo qual o direito de crédito há de ser reconhecido. 3. A interpretação conforme à Constituição do art. 33, II, da Lei Complementar n 87/96. A energia elétrica é insumo imprescindível à prestação dos serviços de telecomunicação. Mesmo que contra a natureza das coisas e contra a literalidade do Decreto n 640/62 não se reconheça o caráter industrial da atividade de telecomunicação, o caso será de creditamento do ICMS pela energia elétrica empregada na prestação dos serviços de telecomunicação. 6

7 E isso porque, de um lado, a energia elétrica é essencial para a prestação do aludido serviço, como já ficou demonstrado. De outro lado, porque a Constituição, ao formular o princípio da não-cumulatividade (mesmo que este seja entendido em sua forma mais restritiva, que só admite o crédito físico 1 ), garante o aproveitamento dos créditos por insumos integrados ao produto final ou ao resultado material do serviço ou consumidos na produção do primeiro ou na prestação do segundo. Quanto a esse conteúdo mínimo da não-cumulatividade não existe espaço para dúvidas teóricas, subsistindo no máximo disputas sobre a justeza da qualificação de certos bens como insumos, isto é, sobre a demonstração de sua imprescindibilidade num dado contexto, o que é matéria de prova. Com efeito, admitir a restrição por lei ao direito de crédito quanto a insumos essenciais seria negar qualquer conteúdo normativo ao dispositivo que institui a não-cumulatividade, submetendo-a ao inteiro alvedrio do legislador e esvaziando a decisão soberana do constituinte de dar-lhe status constitucional. Firmadas essas premissas, cumpre fazer breve histórico do tratamento da energia elétrica desde a Lei Complementar n 87/96. Em sua redação original, o diploma autorizava expressamente o creditamento da energia usada ou consumida no estabelecimento do contribuinte, nos seguintes termos: Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: I somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1º de janeiro de 1998; II a energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento dará direito de crédito a partir da data da entrada desta Lei Complementar em vigor. O direito ao creditamento por insumos, diretamente decorrente da Constituição, vinha garantido no art. 20, que deferia também créditos por bens de uso e consumo, estes adiados até , na forma do inciso I do art. 33 supra. Nesse contexto, a regra do inciso II tinha de ser interpretada como uma exceção ao inciso I (permissão imediata de creditamento do imposto incidente sobre a energia como bem de uso e consumo), e não como o fundamento legal específico dos créditos pela energia empregada como insumo. Nesse particular, a redação do inciso era sintomática: energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento. O vínculo com a noção de bem de uso e consumo é evidente. Todavia, como não existia restrição ao creditamento da energia num ou noutro caso, a diferença de fundamento jurídico (art. 20, com respaldo na Constituição, quanto à energia-insumo, ou art. 33, II, da Lei Complementar nº 87/96, como liberalidade do legislador quanto à energia-uso e consumo) não vinha ao caso. As Leis Complementares nº 92/97 e 99/99 mantiveram a situação, eis que diferiram o prazo do inciso I do art. 33 (bens de uso e consumo) para e , respectivamente, nada alterando quanto ao inciso II, de modo que a energia elétrica continuou dando créditos em qualquer hipótese. Posteriormente, a Lei Complementar nº 102/2000 alterou o inciso II, que passou a ter a seguinte redação: 1 Como, afinal, ficou decidido pelo Pleno do STF na ADI-MC nº 2.325/DF (DJ ), apesar dos relevantes argumentos em contrário da melhor doutrina. 7

8 Art. 33, II somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica b) quando consumida no processo de industrialização; c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e d) a partir de 1º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses. A alínea d foi por fim alterada pela Lei Complementar nº 114/2002, que adiou o prazo ali previsto para Aqui intervém a necessidade de interpretação conforme à Constituição, expediente comum na jurisprudência do STF e assim definido pelo Min. GILMAR MENDES: Axioma incorporado do Direito americano recomenda que, em caso de dúvida, deve-se resolver pela legitimidade da lei, em homenagem ao princípio da presunção da constitucionalidade. Da mesma forma, no caso de dupla interpretação da lei, há de se preferir aquela que lhe assegura validade e eficácia. The court, if possible ensinava Cooley must give the statu such a construction as will enable it to have effect. A afirmação da constitucionalidade da lei, com uma determinada interpretação, ou a declaração de que certas aplicações não se mostram compatíveis com a ordem constitucional equival[e], em outros termos, à declaração de inconstitucionalidade de outras possibilidades de interpretação (Auslegungsmöglichkeiten)) ou de outras possíveis aplicações (Anwendunsgfälle). Nesse sentido, explica Ipsen que: Técnica racional de regulamentação parece sugerir que um mesmo texto expressa um complexo de normas. Se uma dessas se se quer assim subnormas é inconstitucional, o texto legal subsiste incólume à declaração de nulidade, uma vez que contempla, igualmente, normas compatíveis com a Constituição. Em outros termos, a expressão literal da lei resta íntegra, mas determinadas aplicações (Anwendungsfälle), ou algumas possibilidades de interpretação (Auslegungsmöglichkeiten), ou, como pretende Ipsen, determinadas subnormas devem ter a sua nulidade declarada. Evidentemente, a interpretação conforme à Constituição encontra limites na própria expressão literal do texto (Gesetzwortlaut) e no escopo visado pelo legislador (Zweck). Há de se respeitar o significado possível da proposição normativa, não se admitindo uma interpretação que viole a estrutura verbal do preceito. A interpretação em conformidade com a Constituição como princípio de conservação da lei, tal como preconizado pelos clássicos americanos, é amplamente conhecida no Direito brasileiro. O Supremo Tribunal Federal, em reiterados pronunciamentos, temse valido desse recurso. (Controle de Constitucionalidade. Aspectos Jurídicos e Políticos. São Paulo: Saraiva, 1990, p ) 8

9 O caso é de aplicação do instituto. Deveras, a interpretação literal do art. 33, II, da Lei Complementar nº 87/96 (e notadamente de sua alínea d), da qual resultariam vedados os créditos pela energia elétrica empregada como insumo essencial para a prestação de serviços tributados pelo ICMS (como o de telecomunicação), contraria frontalmente o princípio da não-cumulatividade, mesmo que entendido em sua formulação mais estreita (do crédito físico). Ademais, a exegese proposta no sentido de que o adiamento da alínea d em apreço não abarca a energia elétrica-insumo, cujo creditamento é permitido pelo art. 20 do mesmo diploma e pelo art. 155, 2º, I, da Constituição não violenta o texto da lei, pois que apenas restringe o conteúdo de sentido máximo de um dispositivo seu (o art. 33, II) em prol de outro (o art. 20), numa interpretação sistemática que o compatibiliza com o texto constitucional e evita a declaração de sua invalidade, que doutro modo seria inevitável. 4. Conclusão. Diante do exposto, pode-se concluir que as empresas de telefonia fixa e móvel têm direito de creditar o ICMS suportado na aquisição da energia elétrica diretamente utilizada na prestação de seus serviços (isto é, empregada nos equipamentos de comutação, infra-estrutura, segurança da continuidade e climatização ambiental em atendimento às certificações técnicas do órgão regulador) excluída, naturalmente, aquela consumida em seus escritórios tendo em vista: a) a natureza industrial da atividade, que o Decreto Federal nº 640/62 não faz mais do que reconhecer; e b) a condição de insumo essencial que a energia elétrica ostenta para a prestação dos mencionados serviços, sendo inconstitucional a leitura do art. 33, II, da Lei Complementar nº 87/96 que o tem por impeditivo do creditamento em tal circunstância, mesmo em face da leitura mais restritiva do princípio da nãocumulatividade (crédito físico). 9