PROCESSO - TC-737/2004 INTERESSADO -TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ASSUNTO - CONSULTA

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1 PROCESSO - TC-737/2004 INTERESSADO -TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ASSUNTO - CONSULTA NECESSIDADE DE CONVÊNIO COM A UNIÃO, POR INTERMÉDIO DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL, PARA QUE OS ÓRGÃOS, AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES DAS ADMINISTRAÇÕES PÚBLICAS DEFINAM A RESPONSABILIDADE PELO REGIME DE RETENÇÃO NA FONTE DA CSLL, DA COFINS E DO PIS/PASEP, NOS TERMOS DA LEI FEDERAL Nº /03. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Processo TC-737/2004, em que o Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, Sr. Adalto Dias Tristão, formula consulta a este Tribunal, no seguintes termos: O citado artigo 30 da Lei Federal nº /02, por tratar de pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas em geral, estende aos Órgãos e Entidades Públicas Estaduais e Municipais a obrigatoriedade de retenção na fonte da CSLL, COFINS e PIS/PASEP? Desta forma, para que a responsabilidade de retenção na fonte da CSLL, COFINS e PIS/PASEP fosse repassada aos Estados ou Municípios, seria necessário a celebração de convênio com a União?

2 Fls. 02 Considerando que é da competência deste Tribunal decidir sobre consulta que lhe seja formulada na forma estabelecida pelo Regimento Interno, conforme artigo 1º, inciso XVII, da Lei Complementar nº 32/93. RESOLVEM os Srs. Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, em sessão realizada no dia vinte e cinco de maio de dois mil e quatro, por unanimidade, acolhendo o voto do Relator, Conselheiro Enivaldo Euzébio dos Anjos, preliminarmente, afastar as preliminares suscitadas pela área técnica e Procuradoria de Justiça de Contas e conhecer da consulta, para, no mérito, respondê-la nos termos da Instrução Técnica nº 103/2004 da 8ª Controladoria Técnica, firmada pelo Controlador de Recursos Públicos, Sr. Cleber Muniz Gavi, bem como do Parecer Ministerial nº 1966/2004, da lavra do Procurador de Justiça de Contas, Dr. Alexandre José Guimarães, abaixo transcritos: INSTRUÇÃO TÉCNICA Nº 103/2004 DA 8ª CONTROLADORIA TÉCNICA: Tratam os autos de consulta formulada a esta Egrégia Corte de Contas pelo Exmo.Sr. Adalto Dias Tristão, na qualidade de Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. Ultrapassada a fase do artigo 97, caput, da Resolução TC 182/2002 (Regimento Interno), vieram-nos os autos a fim de nos pronunciarmos quanto ao mérito da proposição. Relata o Exmo. Consulente ter a Lei Federal n.º /03 estabelecido que os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas de direito privado pela prestação de determinados serviços estão sujeitos a retenção na fonte da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido-CSLL, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP (art. 30). Sua dúvida, no entanto, emerge do fato de que o mesmo texto legal, em seu art. 33, estabelece a possibilidade de a União, por intermédio da Secretaria da Receita Federal, vir a celebrar convênios com os Estados, Distrito Federal e Municípios para estabelecer a responsabilidade pela retenção na fonte da CSLL, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP, motivo porque ao final questiona: [...] para que a responsabilidade de retenção na fonte da CSLL, COFINS e PIS/PASEP fosse repassada aos

3 Fls. 03 Estados ou Municípios, seria necessário a celebração de convênio com a União? É o relatório. 2. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Nos termos do art. 96, inc. II, da Resolução TC n.º 182/2002, as consultas submetidas à apreciação desta Colenda Corte devem referir-se à matéria de competência deste Tribunal de Contas. A indagação formulada pelo Consulente diz respeito a tributo cuja competência para instituição e fiscalização pertence à União Federal. Desta forma, a atribuição para expedição de qualquer orientação com escopo normativo pertence à alçada dos órgãos integrantes da Administração Fazendária Federal, não se demonstrando salutar, s.m.j., a formulação de Parecer em Consulta por parte deste órgão, a fim de se evitar futuro conflito com normatização provinda de órgãos vinculados à União. Não obstante, na hipótese de não ser acolhida a sugestão de arquivamento do presente, e considerando a existência de aspectos jurídicos a serem enfrentados, proceder-se-á a instrução do presente procedimento. 3. DO MÉRITO O art. 128 do Código Tributário Nacional precreve a possibilidade de a lei atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou a ele atribuindo em caráter supletivo o cumprimento total ou parcial da referida obrigação. Vislumbra-se, portanto, que a Lei Federal n.º /03, ao atribuir às pessoas jurídicas a responsabilidade pela retenção na fonte das contribuições da CSLL, da COFINS e do PIS/PASEP, o fez com respaldo nas disposições gerais do CTN, o que demonstra sua harmonização dentro do ordenamento tributário pátrio. Eis a redação do art. 30 do dispositivo mencionado: Art. 30. Os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas de direito privado, pela prestação de serviços de limpeza, conservação, manutenção, segurança, vigilância, transporte de valores e locação de mão-de-obra, pela prestação de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, bem como pela remuneração de serviços profissionais, estão sujeitos a retenção na fonte da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP. Resta saber se os órgão vinculados à Administração Direta estão obrigados a também efetuar a retenção na fonte das referidas contribuições, ou se tal proceder se condiciona a formalização de convênio entre a União Federal e o ente respectivo, conforme, a princípio, se deflui da redação do art. 33 da Lei n.º /03, cuja redação é a seguinte: Art. 33. A União, por intermédio da Secretaria da Receita Federal, poderá celebrar convênios com os Estados, Distrito Federal e Municípios, para estabelecer a responsabilidade pela retenção na fonte

4 Fls. 04 da CSLL, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP, mediante a aplicação das alíquotas previstas no art. 31, nos pagamentos efetuados por órgãos, autarquias e fundações dessas administrações públicas às pessoas jurídicas de direito privado, pelo fornecimento de bens ou pela prestação de serviços em geral. A leitura do dispositivo transcrito faz transparecer que os órgão, autarquias e fundações das Adminstrações Públicas somente estarão obrigadas a adotar o regime de retenção, caso o ente federativo a que estejam vinculados formulem convênio com a União, por intermédio da Secretaria da Receita Federal. Portanto, segundo nosso entendimento, para que a responsabilidade de retenção na fonte da CSLL, COFINS e PIS/PASEP fosse repassada aos Estados ou Municípios, seria necessário a celebração de convênio com a União. Não obstante, consideramos pertinente ressaltar já existir entendimento em sentido contrário, defendendo-se, por exemplo, que quanto aos serviços arrolados no art. 30 da Lei n.º /03 já haveria a obrigação de se efetuar a retenção, tornando-se o convênio obrigatório apenas para os casos de retenção ali não discriminados e alcançados pela previsão genérica do art. 33 (que fala em fornecimento de bens ou prestação de serviços em geral). Data maxima venia, discordamos deste entendimento por considerar que se este fosse o objetivo da lei ela teria sido expressa neste sentido, como foi no 1º do art. 30, quando expressamente inclui as associações, as sociedades simples, as fundações de direito privado e os condomínios edilícios entres os entes obrigados à retenção, bem como no art. 34, quando discriminou quais entidades vinculadas á Administração Pública Federal já estariam obrigadas a efetuar a retenção. Consoante já se demonstrou acima, exige o Código Tributário Nacional que a atribuição de responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa seja expressa. Desta forma, tendo em conta o rigor com a qual deve ser interpretada a legislação tributária e a particularidade do caso ora analisado, no qual existe um dispositivo (art. 33) limitando o alcance de outro (art. 30), torna-se inviável a adoção de qualquer interpretação analógica ou tendente a conferir à lei alcance advindo de duvidosa interpretação. 4. CONCLUSÃO Ante o exposto, considerando os termos do art. 96, inc. II, da Resolução TC n.º 182/2002, segundo o qual as consultas submetidas à apreciação desta Colenda Corte devem referir-se à matéria de competência deste Tribunal de Contas [o que, s.m.j., não se demonstra no caso presente] opinamos, preliminarmente, pelo arquivamento do feito, conforme inc. II do parágrafo único do art. 98 daquela mesma Resolução. Não obstante, na

5 Fls. 05 hipótese de não ser acolhida a sugestão de arquivamento, considerando o ordenamento pátrio aplicável ao presente caso e a fundamentação exposta, opinamos para, no mérito, responder pela necessidade de convênio com a União, por intermédio da Secretaria da Receita Federal, para que os órgãos, autarquias e fundações das Administrações Públicas definam a responsabilidade pelo regime de retenção na fonte da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL, da CONFIS e da Contribuição para o PIS/PASEP nos termos da Lei Federal n.º /03. Esse é o nosso entendimento. PARECER Nº 1966/2004 DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA DE CONTAS: Trata-se de consulta realizada pelo Excelentíssimo Desembargador Presidente do e. Tribunal de Justiça deste Estado a esta Colenda Corte, indagando, em síntese, se a obrigatoriedade de retenção na fonte da CSLL, COFINS e PIS/PASEP, imposta pela Lei n.º /03, se estende aos pagamentos efetuados pelos órgãos e entidades públicas estaduais e municipais a outras pessoas jurídicas de direito privado e se tal retenção depende de realização prévia de convênio com a União. Devidamente autuada, foi a presente submetida à análise da área técnica que, em tramitação regular, fez juntar aos autos a Instrução Técnica n.º 103/04. Vieram-nos os autos para manifestação, na forma do artigo 98 do RITCEES. Preliminarmente, como bem ressaltado pela equipe técnica, as consultas dirigidas à apreciação desta Colenda Corte de Contas devem, entre outros requisitos, referir-se a matéria de competência do Tribunal 1 e a indagação do consulente, permissa venia, diz respeito a tributo cuja competência para instituição e fiscalização pertence à União. Assim, opina o Parquet, prefacialmente, pelo não conhecimento da presente consulta, nos termos do art. 98, parágrafo único, II, do Regimento Interno deste douto Sodalício. Caso assim não entenda esta Corte, passamos a análise do mérito. A Lei n.º , publicada no DOU de 30/12/2003, atribuiu às pessoas jurídicas, em seu art. 30, a responsabilidade pela retenção na fonte da CSLL, COFINS e PIS/PASEP nos pagamentos efetuados a outras pessoas 1 Art. 96, II, do RITCEES.

6 Fls. 06 jurídicas de direito privado: Art Os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas de direito privado, pela prestação de serviços de limpeza, conservação, manutenção, segurança, vigilância, transporte de valores e locação de mão-de-obra, pela prestação de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, bem como pela remuneração de serviços profissionais, estão sujeitos a retenção na fonte da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP. Entretanto, em seu art. 33, prescreve a indigitada norma que: Art. 33. A União, por intermédio da Secretaria da Receita Federal, poderá celebrar convênios com os Estados, Distrito Federal e Municípios, para estabelecer a responsabilidade pela retenção na fonte da CSLL, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP, mediante a aplicação das alíquotas previstas no art. 31, nos pagamentos efetuados por órgãos, autarquias e fundações dessas administrações públicas às pessoas jurídicas de direito privado, pelo fornecimento de bens ou pela prestação de serviços em geral. Assim, com arrimo em uma interpretação sistemática e teleológica dos dispositivos transcritos, verifica-se que impôs o legislador pátrio a realização de prévio Convênio entre a União e os Estados, Distrito Federal e Municípios, para que seus órgãos, autarquias e fundações possam reter na fonte os tributos federais mencionados. Em consulta realizada a Secretaria da Receita Federal do Rio Grande do Sul, obteve a Federação das Associações de Municípios do Rio Grande do Sul FAMURS o seguinte posicionamento, exarado pela ilustríssima Senhora Coordenadora-Geral de Tributação:... o Município, enquanto não celebrar o convênio previsto no art. 33 da Lei nº , de 29 de dezembro de 2003, não está obrigado a efetuar a retenção de valores da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CLSS), da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), a que se refere o art. 30 da citada Lei. 2 Postas estas considerações, opina o Ministério Público de Contas, preliminarmente, pelo não conhecimento da presente consulta. Caso assim não se entenda, que seja respondida à indagação do consulente observando-se os termos do presente parecer e da manifestação da 8.ª Controladoria Técnica, acostada às fls. 07/10. Presentes à sessão plenária da apreciação os Srs. Conselheiros Valci José Ferreira de Souza, Presidente, Enivaldo Euzébio dos Anjos, Relator, Mário Alves Moreira, Umberto Messias de Souza, Dailson Laranja e Elcy de Souza. 2 Consoante informações obtidas no website o pronunciamento foi exarado por meio do Ofício Cosit n.º 37, de 19 de março de 2004.

7 Fls. 07 Presente, ainda, o Dr. Ananias Ribeiro de Oliveira, Procurador-Chefe do Ministério Público junto a este Tribunal. Sala das Sessões, 25 de maio de CONSELHEIRO VALCI JOSÉ FERREIRA DE SOUZA Presidente CONSELHEIRO ENIVALDO EUZÉBIO DOS ANJOS Relator CONSELHEIRO MÁRIO ALVES MOREIRA CONSELHEIRO UMBERTO MESSIAS DE SOUZA CONSELHEIRO DAILSON LARANJA CONSELHEIRO ELCY DE SOUZA

8 Fls. 08 DR. ANANIAS RIBEIRO DE OLIVEIRA Procurador-Chefe Lido na sessão do dia: FÁTIMA FERRARI CORTELETTI Secretária Geral das Sessões fbc.