- RESPOSTA A IMPUGNAÇÃO APRESENTADA PELA EMPRESA CÍRIO CONSTRUTORA E SERVIÇOS LTDA -

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1 RESPOSTA I M P U G N A Ç Ã O 1 - RESPOSTA A IMPUGNAÇÃO APRESENTADA PELA EMPRESA CÍRIO CONSTRUTORA E SERVIÇOS LTDA - Referência: RDC Eletrônico nº 03/2016 I - RELATÓRIO: A Universidade Federal do Amapá publicou edital para a realização de licitação na modalidade RDC Eletrônico, do tipo MELHOR TÉCNICA E PREÇO, registrado sob o nº 03/2016, cujo objeto é a Construção do Hospital Universitário, na Universidade Federal do Amapá. Publicado o edital, a empresa CÍRIO CONSTRUTORA E SERVIÇOS LTDA protocolou impugnação, com vistas à alteração do instrumento convocatório. A impugnação apresentada pela supracitada empresa encontra-se à disposição dos interessados, para consulta, nos autos do processo, no sítio e, também, no sítio da Universidade Federal do Amapá. O Presidente Substituto da Comissão Permanente de Licitação do Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC da UNIFAP responde à impugnação apresentada, nos termos legais e conforme os fundamentos a seguir.

2 RESPOSTA I M P U G N A Ç Ã O 2 II - FUNDAMENTAÇÃO: Preliminarmente, reconhece o Presidente a tempestividade da impugnação, nos termos da alínea b, inciso I do artigo 45 da Lei nº /2011 e do edital do RDC em referência. Insurge-se a impugnante em especial quanto (a) a vedação de participação no certame de empresas em regime de recuperação judicial, constante no subitem 22.6 da SEÇÃO II- DA PARTICIPAÇÃO DOS LICITANTES, do Edital de RDC ora combatido. Para a impugnante, a vedação expressa no referido dispositivo que exclui a participação de empresa que se encontre em recuperação judicial não coaduna com o regime falimentar brasileiro instituído pela Lei nº /2005. Destarte, aduz a impugnante que não existe previsão legal para a exigibilidade da Certidão Negativa de Recuperação Judicial em procedimentos licitatórios, fato este que refutamos com a seguinte alegação, as licitações na modalidade de RDC possuem regimento distinto das modalidades tradicionais regidas pela Lei 8.666/93, as normas da lei geral só terão prevalência nas licitações RDC quando a própria lei que institui o RDC fizer referência. Nestes termos, o regimento do RDC faz referência ao rol de documentos de habilitação que poderão ser exigidos nos certames nesta modalidade, seu

3 RESPOSTA I M P U G N A Ç Ã O 3 artigo 14 traz a seguinte redação " Na fase de habilitação das licitações realizadas em conformidade com esta Lei, aplicar-se-á, no que couber, o disposto nos arts. 27 a 33 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993." Uma vez que o próprio ordenamento pátrio estabeleceu a prerrogativa de utilizar-se, para fins de habilitação, a relação de documentos previstos no art. 31 da Lei 8.666/93 e, por conseguinte, os relacionados à qualificação econômica-financeira, conforme segue: Lei 8.666/1993 Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física; Ultrapassada a questão da possibilidade da exigibilidade da Certidão Negativa de Recuperação Judicial em procedimentos licitatórios cabe agora esclarecer outro ponto, ao tratamento da recuperação judicial na nova lei de falências. Segundo informação do próprio site da Câmera dos Deputados, o instituto da concordata, concedida pelo juiz, era o instrumento pelo qual o comerciante insolvente conseguia a prorrogação do vencimento dos créditos sem a incidência de juros em um determinado prazo. Com a nova Lei das Falências, Lei /2005, ela foi substituída por outro processo, a recuperação judicial, para solucionar a crise econômico da empresa. Foi criada ainda a recuperação extrajudicial, ou seja, uma tentativa do devedor resolver seus problemas com os credores sem que haja grande necessidade da intervenção judicial.

4 RESPOSTA I M P U G N A Ç Ã O 4 Portanto, o instituto da concordata, como requisito para qualificação econômico-financeira, já exigível na forma da lei 8.666/93, de acordo com a Lei /2005 foi substituída pelo instituto da recuperação judicial, e o próprio regime do RDC faz menção a utilização do rol de documentos de habilitação, aplicando-se, no que couber, o disposto nos arts. 27 a 33 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de Acerca deste assunto, faz-se mister traduzirmos o entendimento da Advocacia Geral da União, por meio do parecer nº. 004/2015, que assim leciona: "55.Não obstante, parte significativa da doutrina sustenta que deve ser aplicada a mesma vedação da concordata à recuperação judicial, já que haveria uma presunção de insolvência do empresário em recuperação. 56. Marçal Justen Filho sustenta que incide a presunção absoluta de inidoneidade sob o empresário devedor em recuperação já que não ostenta qualificação econômico-financeira para a licitação. Tal presunção deve-se ao fato de que, no instante em que pleiteia a própria recuperação em juízo, esse empresário estará confessando a sua insolvência." Tal tese foi utilizada pelo Tribunal de Contas da União, quando do julgamento do Acórdão nº. 1214/2013, quando entendeu que mesmo com a mudança legislativa, é plenamente exigível a certidão negativa de recuperação judicial e extrajudicial, conforme excerto abaixo: "55. A esse respeito, o Tribunal já analisou situação semelhante no âmbito do TC / Naquela oportunidade questionou-se exigência de certidão negativa de recuperação judicial e de recuperação extrajudicial. O Tribunal entendeu legítima essa exigência, pois conforme apontado pelo Ministro André Luis de Carvalho, relator daquele processo, tal certidão "substitui a certidão negativa da antiga concordata em situações surgidas após a edição da lei" (item 24 do voto). Ressalte-se, ainda, que em outras situações que o Tribunal se deparou com requisito semelhante e não fez qualquer restrição a respeito (Acórdãos 1.979/2006,601/2011, 2.247/2011, 2.956/201 1, todos do

5 RESPOSTA I M P U G N A Ç Ã O 5 Plenário). Portanto, não vejo óbices para que tal exigência seja feita. (g.n.) 9. Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos que cuidam de representação formulada pela então Secretaria Adjunta de Planejamento e Procedimentos - Adplan, com o objetivo de apresentar propostas de melhorias nos procedimentos de contratação e execução de contratos de terceirização de serviços continuados na Administração Pública Federal. 9.1 ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em: recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que incorpore os seguintes aspectos à INIMP 2/2008: sejam fixadas em edital as exigências abaixo relacionadas como condição de habilitação econômico-financeira para a contratação de serviços continuados: apresentação de certidão negativa de feitos sobre falênçia, recuperação judicial ou recuperacão extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede do licitante." (g.n) Ainda que a Corte Maior de Contas tenha deferido tal entendimento, outra parte da doutrina tem entendimento diametralmente oposto, revelando que a previsão do art. 31, II, da LLC, seja reinterpretada e adaptada a luz da nova Lei de Recuperação de Empresa, em particular com a óptica no art. 47, amoldando-se à sua moderna sistemática. Sobre esta questão, necessário observarmos o entendimento da Advocacia Geral da União que no parecer retromencionado asseverou: "69. Percebe-se que a exigência de certidão negativa de recuperação judicial é ainda exigível por força do art. 31, II, da Lei 8.666, de 1993, porém a certidão positiva não implica a imediata inabilitação, cabendo ao pregoeiro ou à comissão de licitação realizar diligências para avaliar a real situação de capacidade econômico-financeira. 70. Caso a certidão seja positiva de recuperação, caberá ao órgão processante da licitação diligenciar no sentido de aferir se a empresa em recuperação iá teve seu plano de recuperação acolhido judicialmente, na forma do art. 58 da Lei , de 2005, sendo recomendável gue no próprio edital do certame conste a menção de que será exigido da empresa em recuperação judicial a apresentação de

6 RESPOSTA I M P U G N A Ç Ã O 6 comprovação de que o plano de recuperação foi acolhido na esfera judicial. 71. Além disso, mesmo a empresa em recuperação judicial com plano de recuperação acolhido, como sói acontecer com qualquer licitante, deve demonstrar os demais requisitos para a habilitação econômico-financeira. 72. Dessa forma, é possível a participação em licitações de empresas com recuperação judicial concedida na forma do art. 58 da Lei : de 2005, sendo exigível a demonstração da capacidade econômico-financeira da licitante para suportar os ônus da contratação." (g. n.) Diante dos ensinamentos, a Advocacia Geral da União concluiu seu Parecer de n o. 004/2015 com o seguinte entendimento: a) sobre a participação da empresa em recuperação judicial em licitações, deve ser feita a devida distinção entre a situação da empresa que está ainda postulando a recuperação judicial (art. 52, da Lei , de 2005). daquela que já está com o plano de recuperação aprovado e homologado judicialmente, com a recuperação já deferida (art. 58, da Lei , de 2005); b) o mero despacho de processamento do pedido de recuperação judicial, com base no art. 52 da Lei , de 2005, não demonstra que a empresa em recuperação possua viabilidade econômico-financeira; c) apenas com o acolhimento judicial do plano de recuperação, na fase do art. 58 da Lei , de 2005, é que existe a recuperação judicial em sentido material, com a demonstração da viabilidade econômicofinanceira da empresa; d) a certidão negativa de recuperação judicial é exigível por força do art. 31, li, da Lei 8.666, de 1993, porém a certidão positiva não implica a imediata inabilitação, cabendo ao pregoeiro ou à comissão de licitação realizar diligências para avaliar a real situação de capacidade econômico-financeira; e) caso a certidão seja positiva de recuperação, caberá ao órgão processante da licitação diligenciar no sentido de aferir se a empresa em recuperação já teve seu plano de recuperação acolhido judicialmente, na forma do art. 58 da Lei , de 2005; f)se a empresa postulante à recuperação não obteve o acolhimento judicial do seu plano, não há demonstração da sua viabilidade econômica, não devendo ser habilitada no certame licitatório; g) a empresa em recuperação judicial com plano de recuperação, acolhido, como qualquer licitante, deve demonstrar os demais requisitos para a habilitação econômico-financeira;

7 RESPOSTA I M P U G N A Ç Ã O 7 h) é aplicável à empresa em recuperação extrajudicial, com plano de recuperação homologado judicialmente, a possibilidade de participar em licitações públicas, nos moldes da empresa em recuperação judicial. (g. n.) Em face dessas considerações, percebe-se que o entendimento acerca do pedido de certidão de falência e concordata é plenamente aceitável, e está de acordo com a LLC, entrementes, diante da Lei n o /05 Lei de Recuperação das Empresas, esta introduziu a recuperação judicial e para tanto deve ser exigida como condição de habilitação econômico-financeiro da empresa licitante, ainda, resta observar que a empresa que estiver com a certidão positiva de recuperação judicial, mas conseguir comprovar que o pedido de recuperação judicial já fora acolhido/homologado judicialmente nos termos do art. 58 da Lei n o /05, bem como, conseguir comprovar as demais condições de habilitação econômicofinanceira, poderá esta ser considerada habilitada pelo órgão licitante. Desta feita, possui pertinência a alegação feita pela empresa impugnante acerca da possibilidade de participação das empresas em recuperação judicial no RDC nº 03/2016-UNIFAP, no entanto, a apresentação de certidão negativa de recuperação judicial é obrigatória, mesmo em caso da mesma constar como positiva, situação em que a respectiva empresa deverá anexar à documentação de habilitação a comprovação mencionada no parágrafo acima.

8 RESPOSTA I M P U G N A Ç Ã O 8 IV - DECISÃO: Pelo exposto, decide a Comissão Permanente de Licitação do Regime Diferenciado de Contratações Públicas- RDC da Universidade Federal do Amapá DAR PROVIMENTO PARCIAL, à impugnação apresentada pela empresa CÍRIO CONSTRUTORA E SERVIÇOS LTDA, fazendo constar, por meio de aviso de retificação, a proposta de reforma dos itens do Edital que foram objeto da presente impugnação,. Macapá, 19 de Setembro de Luiz Otávio Pereira do Carmo Jr Presidente da Comissão de RDC/UNIFAP Substituto Portaria nº /2015

9 RESPOSTA I M P U G N A Ç Ã O 9 AVISO DE RETIFICAÇÃO RDC ELETRÔNICO Nº 003/2016 Objeto: Construção do Hospital Universitário A Comissão Permanente de Licitação do Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC, designada pela Portaria nº /2015, de 10 de dezembro de 2015, torna pública a RETIFICAÇÃO do Edital, Conforme os dados abaixo: ONDE SE LÊ: "SEÇÃO II - DA PARTICIPAÇÃO DOS LICITANTES 22. Não poderão participar desta licitação: Empresas em processo falimentar, em processo concordatário, em recuperação judicial ou extrajudicial;" SEÇÃO IV-DA HABILITAÇÃO Documentos relativos à qualificação econômico-financeira: 30.1 Certidão Negativa de falência, insolvência, concordata, recuperação judicial ou extrajudicial expedida pelo distribuidor judicial da sede do licitante pessoa jurídica ou empresário individual; LEIA-SE: "SEÇÃO II - DA PARTICIPAÇÃO DOS LICITANTES 22. Não poderão participar desta licitação: Empresas em processo falimentar ou em processo concordatário; Empresas em recuperação judicial ou extrajudicial que não conseguirem comprovar que o pedido de recuperação judicial já fora acolhido/homologado judicialmente nos termos do art. 58 da Lei n o /05;"

10 RESPOSTA I M P U G N A Ç Ã O 1 0 "SEÇÃO IV-DA HABILITAÇÃO Documentos relativos à qualificação econômico-financeira: 30.1 Certidão Negativa de falência, insolvência, concordata, recuperação judicial ou extrajudicial expedida pelo distribuidor judicial da sede do licitante pessoa jurídica ou empresário individual; A empresa que estiver com a certidão positiva de recuperação judicial, deverá comprovar que o pedido de recuperação judicial já fora acolhido/homologado judicialmente nos termos do art. 58 da Lei n o /05, por meio de certidão do juízo responsável pelo acompanhamento da recuperação judicial." Luiz Otávio Pereira do Carmo Jr Presidente da Comissão de RDC/UNIFAP Substituto Portaria nº /2015